一、前言
中華民族，上下五千年，源遠流長。五千年來，秉承自強不息的民族精神，中國各族人民在中華大地上繁衍生息，歷經數十個朝代，創造了光輝燦爛的文明； 其間有起有落、有興有衰，波瀾壯闊、扣人心弦。一個民族的法律是民族歷史發展的重要組成部分。回眸過去，五千年的中華歷史，既是一部文明史，也是一部法制史、刑法史。從“夏有亂政，而作禹刑”到現代法治文明，從“德主刑輔”到“依法治國”，中華民族“立刑以明威，防患于未然”( 《舊唐書·刑法》) ，創造了令世界矚目的中華法制文明。
在中國五千年的發展歷程中，1911年的辛亥革命因其推翻了沒落的清王朝暨兩千多年的封建統治而具有劃時代的意義，并因此成為中國現代社會發展的重要轉折點。從此，中國各族人民克服重重磨難，逐漸走上了民族解放、人民獨立、國家富強的康莊大道。也正是由此開始，中國刑法經歷了由清末民初、民國政府到新中國的變革，實現了從傳統刑法、近代刑法到現代刑法的歷史性轉變，完成了從理念到體系、從內容到技術的重大變革，建立起了理念先進、體系完善、結構合理、內容科學的現代刑法體系。古人云： “以史為鑒，可以知興替。”回顧辛亥革命以來中國刑法變革發展的百年歷程并總結其歷史經驗，對于深入把握中國刑法的歷史命運和現實機遇，并進一步推動當代中國刑法立法的發展與進步，無疑具有積極意義。
二、清末民初中國近代刑法之初創
近現代中國刑法的百年變革始于清末民初。這期間的主要刑法立法有清王朝1911 年頒布的《大清新刑律》、北洋政府1912 年頒行的《暫行新刑律》及之后的兩次刑法修正草案。其中，1911 年《大清新刑律》的頒布成為中國刑法走上近代化道路的標志［1］，并成為中國法制從傳統刑法向近現代刑法過渡的分水嶺［2］。
( 一) 大清新刑律
清朝末年，西方列強的入侵引發了中國的民族危機，內憂外患交織，清政府的統治岌岌可危。為了繼續維護其專制統治，清朝政府甚至“考慮在另外的基礎上組織政體的可能性”［3 ］( P. 321)。在此背景下，變法成為清王朝末年的必然選擇。
1902 年，時任直隸總督袁世凱、兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞聯銜會奏，建議從速修訂法律，并保舉沈家本主持修律工作，得到清政府的應允。沈家本認為，“各法之中，尤以刑法為切要。”在修律過程中，他始終以制定新刑律為主要任務，并于 1907 年制定了《大清新刑律草案》［4 ］( P. 294)。不過，由于沈家本的《大清新刑律草案》大量引進了資產階級的刑法文化，草案的體例和內容較舊律變化極大，因而遭到了以張之洞為首的禮教派的激烈攻擊，他們稱沈家本“用夷制夏”，違背了中國傳統的禮教與民情［4 ］( P. 311)。由于反對的聲音太大，新刑律的修訂工作被迫延緩。
不過，考慮到在當時的社會背景下，“舊律之刪訂，萬難再緩”，作為過渡，沈家本奏請清政府同意，對《大清刑律》進行刪改和局部調整，并且根據“總目宜刪除也”、“刑名宜厘正也”、“新章宜節取也”和“例文宜簡易也”的“辦法四則”，于 1909 年 10 月 12 日編訂成了《大清現行刑律》，并于 1910 年頒行［4 ］( P. 296 －299)。這部《大清現行刑律》在當時雖然只是一部過渡性的刑法，但它較之于舊律仍有兩點突破： 一是刪除吏、戶、禮、兵、刑、工等總目，并將純粹的民事性質的條款析出，打破了中國古代長期以來的“諸法合體、民刑不分”的立法格局； 二是以罰金、徒、流、遣、死取代原來的封建制五刑，并廢除凌遲、梟首、戮尸、緣坐、刺字等酷刑，使得刑罰更加人道［5 ］( P. 95 －126)。
而在刪定現行刑律的過程中，《大清新刑律》的修訂工作并未中斷。為了適應世界法治文明發展的需要，清政府還從多種渠道引進了西方國家的刑法作為參照，并且聘請了日本法學博士岡田朝太郎“幫同考訂，易稿數四”［6 ］( P. 17)。1911 年 1 月 15 日，清政府頒布了《大清新刑律》，議定 1913 年施行，但未施行，宣統皇帝就在辛亥革命的次年初宣布退位了［7 ］( P. 352)。
《大清新刑律》分總則和分則兩編，共 53 章，411 條，后附《暫行章程》。其中，總則共 17 章，88 條；分則共 36 章，323 條； 《暫行章程》5 條［5 ］( P. 127)。盡管《大清新刑律》的最終頒布歷經曲折，其內容也一改再改，但沈家本在 1907 年的《修訂法律大臣沈奏修訂刑律草案告成摺》中所闡述的“更定刑名”、“酌減死罪”、“死刑惟一”、“刪除比附”和“懲治教育”五個主張，仍基本得以保留［1］。
客觀地說，受當時政治、經濟、文化等各種因素的制約，《大清新刑律》的修訂存在很大的局限性，如對于究竟是要“參酌各國法律”變革“義關倫常諸條”還是要維護作為“刑法之源”的禮教，清政府的態度前后矛盾［8 ］( P. 86)。清政府 1902 年的上諭要求： “參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理。”( 《大清法規大全·法律部》，卷首。) 1909 年的上諭則稱： “惟是刑法之源，本乎禮教。……凡我舊律義關倫常諸條，不可率行變革，庶以維天理民彝于不敝。”( 《大清法規大全·法律部》，卷首。)這使得在具體修律過程中，以張之洞為首的禮教派和以沈家本為首的法理派對“無夫奸”和“子孫違反教令”應否入律爭論不休，并且雙方最終不得不相互妥協，將維護禮教的“和奸無夫婦女罪”納入了新刑律的《暫行章程》5 條，而將有關“子孫違反教令”的“對尊親屬有犯不得適用正當防衛”規定不入律［4 ］( P. 326)。
不過，歷史地看，由于沈家本修訂《大清新刑律》是以德國、日本刑法為原型，奉行的是“我法之不善者當去之”和“彼法之善者當取之”的原則，( 沈家本： 《寄簃文存》卷四。) 因此，與中國傳統的封建刑法相比，《大清新刑律》仍然具有很大的歷史進步性。這主要體現在： ( 1) 拋棄了舊律“諸法合體、民刑不分”的編纂形式，以罪名和刑罰等刑法范疇作為法典的惟一內容，是一部純粹的刑法典。( 2) 拋棄了舊律的結構形式，采用近代西方刑法典的體例，將整部法典分為總則與分則兩部分，實現了“總則為全編之綱領，分則為各項之事例”［9 ］( P. 141 －150)，“顯屬刑法體系史上空前的變化和進步”［10 ］( P. 332)。( 3) 規定了罪刑法定、法律面前人人平等等現代刑法原則。而其對重法、酷刑的刪除，對未成年人犯罪的懲治教育等，則體現刑罰的人道主義精神［4 ］( P. 332 －333)。( 4) 以死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘留、罰金為主刑，褫奪公權、沒收為從刑，規定“死刑用絞，于獄內執行之”( 《大清新刑律》第 38 條) ，“死刑非經法部復奏回報，不得執行”( 《大清新刑律》第 40 條) 。同時，在罪名方面，刪除了封建刑律中的“八議”、“十惡”等名目，增加了一些新的罪名，是刑法史上的一大進步。
總之，《大清新刑律》是對中國古代刑律的一大突破，也是中西方刑法文化融合的產物，因此被稱為中國刑法史上“古今絕續之交”的集大成之作，并為后世刑事立法奠定了基礎［11 ］( P. 228)。
( 二) 暫行新刑律
1911 年的辛亥革命一舉推翻了清王朝的統治，也讓《大清新刑律》胎死腹中，使其雖然頒布但未能施行。不過，《大清新刑律》的歷史使命并未因此而終結。1912 年 3 月 10 日，袁世凱在就任中華民國臨時大總統的當天，即以《臨時大總統令》指示： “現在民國法律未經議定頒布，所有以前施行之法律及新刑律( 新刑律即《大清新刑律》——筆者注) ，除與民國國體抵觸各條應失效外，余均暫行援用，以資遵守。”［7 ］( P. 371)1912 年 4 月 30 日，在對《大清新刑律》予以直接刪改的基礎上，北洋政府頒布了《暫行新刑律》。
《暫行新刑律》除了刪除《大清新刑律》中“侵犯皇帝罪”一章和《暫行章程》5 條外，主要是把《大清新刑律》律文中的“帝國”、“臣民”、“復奏”、“恩赦”等具有封建色彩的詞語改為“中華民國”、“人民”、“復準”、“赦免”等，同時還增加規定了一些反動內容，如專設“妨害國交罪”一章，嚴禁廣大人民進行反帝愛國活動［6 ］( P. 18)。此外，袁世凱政府還于 1912 年和 1914 年針對《暫行新刑律》頒布了《暫行新刑律施行細則》和《暫行新刑律補充條例》，大大加重了原定刑罰。
盡管對于《暫行新刑律》究竟是北洋政府頒布的還是南京臨時政府尚存在不同觀點，但毫無疑問，《暫行新刑律》的刪修工作是由南京臨時政府司法總長伍廷芳主持進行的，而伍廷芳的呈文是經孫中山同意后咨送參議院議決的。因此，《暫行新刑律》的頒行實際上是因為孫中山當時仍然面臨著國內外反動勢力的強大威脅和來自同盟會內部的妥協傾向的壓力。為了保住“民國”形式，孫中山被迫在其他方面作出了妥協和讓步，他對待清朝法律的態度也因此發生了轉變［12］。而北洋政府基于自身政權的統治基礎以及現實形勢的需要，既想對滿清刑律中的禮教綱常予以保留，也需要做出適應新形勢的變化［13］。因此，《暫行新刑律》是孫中山與袁世凱之間斗爭的妥協產物，其歷史局限性也顯而易見。
( 三) 兩次刑法修正草案
1912 年頒行《暫行新刑律》之后，北洋政府考慮到該法的過渡性，遂于 1914 年法律編查館成立后，即著手對其進行修訂。修正要旨有三，即“立法自必依乎禮俗”、“立法自必依乎政體”和“立法必視乎吏民之程度”。1915 年，北洋政府的《刑法第一次修正案》起草完成。該草案分為總則、分則兩編，共 55章、432 條。其結構、章目與《暫行新刑律》相比，變化不大，只是在總則中增加親族加重一章，在分則首次增設侵犯大總統罪一章，并增加私鹽罪一章［14］。《刑法第一次修正案》的這些改變是當時袁世凱所強調的“以禮教號召天下，重典脅服人心”的體現，是一種政治需要的體現。它較之于《暫行新刑律》實際上是一種倒退。最終，這部刑法修正草案因袁世凱宣布恢復帝制而被擱置。
袁世凱政府垮臺后不久，鑒于社會形勢的變化，且當時的《暫行新刑律》內容陳腐不堪，不同時期頒布的特別法眾多，導致法令體系繁雜，為此，北洋政府改定法律館于 1919 年在《刑法第一次修正案》的
基礎上編成了《刑法第二次修正案》。該草案仍分為總則、分則兩編，共 49 章、393 條。與該時期的《暫行新刑律》、《刑法第一次修正案》相比，《刑法第二次修正案》主要有四個方面的變化： 一是確定了從新兼從輕的溯及力原則； 二是采用外國刑法的先進經驗和新立法例； 三是克服了《暫行新刑律》和《刑法第一次修正案》的缺陷并彌補了其不足； 四是改刪《刑法第一次修正案》的“侵犯大總統罪”和“私鹽罪”兩章。
因《刑法第二次修正案》參考了西方晚近的立法例，大量移植了較符合當時潮流的西方法律制度和內容，“其修正內容，對于學說、法例，既概取其新，而習慣民情，則兼仍其舊，準酌至善，采擇極精，誠為一代法典之大觀也。”［15］因此，被認為“實較前有顯著之進步，為民國以來最完備之刑法法典”［16 ］( P. 903)。不過，因為種種原因，尤其是顧慮南京國民黨政府未必首肯，該部刑法修正草案也終被擱置［17］。
三、國民政府時期的刑法立法及其發展
在歷史上，國民政府有廣州、武漢和南京政府之分。在刑法史上，南京國民政府時期制定的 1928 年《中華民國刑法》和 1935 年《中華民國刑法》最為令人關注。同時期的共產黨革命根據地也進行了不少刑法立法，這是新中國刑法的萌芽，其中有些立法后來成為了新中國刑法立法的基礎。
( 一) 1928 年中華民國刑法
1927 年，國民政府定都南京后，仍然沿用 1912 年北洋政府頒布的《暫行新刑律》，但同時任命司法部長王寵惠主持草擬刑法。王寵惠對北洋政府 1919 曾擬定但未頒行的《刑法第二次修正案》詳加研究，并略予增損后，編成了《刑法草案》［18 ］( P. 188)。1928 年 2 月，國民政府中央執行委員會在對王寵惠編訂的刑法草案及其他委員具報的審查意見書一并進行討論后，決議交付中央常委會審議。當時國民黨政府法制局也就該草案及意見書存在的問題出具了意見書，呈請中央常務委員會核察改定，中央常務委員會即將該意見書交司法部核復。1928 年 3 月 10 日，經國民黨中央討論通過后，由南京國民政府公布了《中華民國刑法》( 史稱“舊刑法”) ，同年 9 月開始施行［19 ］( P. 540)。在體例上，該刑法典分總則、分則兩編，共 48 章，387 條。同年 6 月，南京國民政府還公布了《中華民國刑法施行條例》。
在國民政府時期的刑法立法中，1928 年《中華民國刑法》實際上只是民國此前十多年刑事立法實踐的持續，是《暫行新刑律》和 1935 年《中華民國刑法》之間的過渡。其編次、章次、章名與《刑法第二次修正案》并無大的差異。要論其進步之處，主要有二： 一是刪除了“侵犯大總統罪”一章，從而向人人平等的法律原則方面又邁進了一步； 二是在罪刑法定原則、正當防衛與緊急避險的構成要件、故意與過失的概念方面吸收了當時最新的刑法理論和立法潮流［14］。但該部刑法典的缺陷也顯而易見，如其關于通奸罪之“有夫之婦與人通奸者”的規定，有違男女平等的原則； 而其對殺害尊親屬規定較一般殺人罪更嚴厲的刑罰，則是對傳統倫理的過度尊崇［14］。這些都與現代法治的基本精神相悖。
( 二) 1935 年中華民國刑法
作為國民政府立法的一個過渡，1928 年的《中華民國刑法》實施后不久，即暴露出一系列問題： 一是刑法條文繁復，施行以后應各地請求，最高司法機關不得不作出許多司法解釋，影響了刑法的適用； 二是由于時勢的變化和刑事政策的變更，在刑法之外不斷頒布各種刑事特別法雖然也能彌補刑法典之不足，但也造成了刑事立法和司法的混亂； 三是隨著《中華民國民法》于 1931 年的全面實施，刑法中體現傳統重男輕女的宗族親屬制，與民法所規定的血親與姻親制存在矛盾。
鑒此，南京國民黨政府很快著手對 1928 年的刑法進行修訂、補充。經過一系列討論和審議，新的刑法典最終于 1935 年 1 月 1 日正式公布( 史稱“新刑法”) ，同年 4 月還公布了《刑法施行法》，二者都于同年 7 月 1 日起施行。新刑法仍分總則和分則兩編，共 47 章，357 條［20 ］( P. 648)。這部新刑法也是我國最后一部資產階級刑法典，它的頒布標志著中國刑法近代化的基本完結。
與 1928 年的舊刑法相比，1935 年的新刑法主要有三點變化： 一是參酌歷年國際刑法會議精神及最新的外國立法例，包括 1932 年波蘭刑法、1931 年日本刑法修正案、1930 年意大利刑法、1928 年西班牙刑法、1927 年德國刑法草案、1926 年蘇俄刑法等； 二是考慮了當時中國各地的司法狀況，按照法官程度、監獄設備、人民教育及社會環境等狀況，進行了相應的修正； 三是汲取了 1930 年國際刑法會議關于保安處分的決議，增設了“保安處分”專章［14］。不過，與 1928 年的舊刑法相同的是，1935 年的新刑法仍然十分注重宗法倫理，并因其特定的階級屬性而體現出一定的反人民性。如該法規定，對于直系親屬犯“侵害墳墓尸體罪”、“遺棄罪”、“傷害罪”、“妨害自由罪”等，要“加重其刑至二分之一”。又如該法雖然規定了重婚罪，但由于國民黨政府司法機關的判例認為： “娶妾不得謂為婚姻。故有妻復納妾者，不成重婚之罪。”［21 ］( P. 457)這使得新刑法關于重婚罪的規定形同虛設，也有違男女平等的原則。而該刑法對“內亂罪”及其“預備犯”、“陰謀犯”的懲治，則具有明顯的反人民性［21 ］( P. 456)。
( 三) 共產黨革命根據地的刑法立法
第一次國內革命戰爭期間，國共兩黨的合作多于沖突。在此期間，為了維護工農民眾的基本權益，一些工農運動高漲的南方革命根據地通過當時有共產黨人參加的執行革命統一戰線的國民黨省黨部、省政府制定了不少懲治土豪劣紳的條例。這其中主要有： 1927 年 1 月，湖南省組成了有謝覺哉參加的起草委員會，制定了《湖南省懲治土豪劣紳暫行條例》； 1927 年 3 月，在董必武的領導下，由鄧初民參加的起草委員會制定了《湖北省懲治土豪劣紳暫行條例》［22 ］( P. 252)。在當時背景下，這些條例對懲治土豪劣紳起到了積極作用。
第二次國內革命戰爭期間，當時工農民主政權的主要任務是堅決及時地摧毀一切反革命組織，嚴厲打擊各種反動破壞活動。這一時期，共產黨革命根據地懲治反革命的刑事立法很多，主要有《中華蘇維埃共和國懲治反革命條例》( 1934 年 4 月) 、《贛東北懲治反革命條例》( 1931 年 3 月) 、《閩西承辦反革命條例》( 1930 年 6 月) 、《閩西反動政治犯自首條例》( 1931 月 2 月) 、《湘贛省蘇區懲治反革命犯暫行條例》( 1932 年 4 月) 等。這一時期，革命根據地刑事立法的基本原則是講究斗爭策略，“分清首要與附合”，實行區別對待； 對自首自信者施行減免刑罰和立功者受獎； 罪刑法定主義與刑事類推相結合； 罪責自負反對株連； 誣陷者治罪，廢止肉刑［22 ］( P. 261 －265)。這些刑事立法和刑事政策有力地打擊了反革命犯罪分子，保護了革命成果。
抗日戰爭時期，許多地方都出現了漢奸并嚴重影響了抗日活動的開展。為此，各抗日根據地政府紛紛制定了懲治漢奸的立法。其中較有代表性的有陜甘寧邊區政府1939 年正式制定的《抗戰時期懲治漢奸條例( 草案) 》。該草案共 13 條，明確規定了各種漢奸行為及其處罰。這對于準確認定和懲治漢奸，徹底肅清陜甘寧邊區的漢奸分子，鞏固邊區的抗戰成果，起到了重要作用［6 ］( P. 27)。除此之外，抗日根據地政府還制定了有關盜匪罪、妨害軍事罪與妨害公務罪、盜毀空室清野財物罪、破壞金融罪等的專門刑法。這期間，晉冀魯豫邊區太岳區抗日根據地還創造了一種新的刑罰制度———“死刑保留”，即對應判處死刑而有可能爭取改造者，可判處“死刑保留”。保留期間長短，根據具體情節，可定為 1 年至 5 年。如果經過了保留期限行為人沒有再犯罪，則其“死刑保留”即為失效。這一制度可以說是我國現行的死緩制度的萌芽［22 ］( P. 301 －302)。
第三次國內革命戰爭時期，各解放區人民政府根據“首惡者必辦，脅從者不問，立功者受獎”的方針，分別制定了有關危害解放區秩序的緊急治罪辦法( 如 1946 年 6 月蘇皖邊區政府公布的《蘇皖邊區危害解放區緊急治罪暫行條例》) ，有關肅清土匪的治罪辦法( 如《遼北省懲治土匪罪犯暫行辦法( 草案) 》，有關鎮壓地主惡霸的條例( 如 1948 年 1 月晉冀魯豫邊區公布的《破壞土地改革治罪暫行條例》) ，有關懲治戰爭罪犯的規定( 如 1947 月 10 月 10 日公布的《中國人民解放軍宣言》) 、有關取締特務組織的辦法( 如 1949 年 3 月《北平市國民黨特務人員申請悔過登記實施辦法》，1949 年 3 月《關于登記內蒙古自治區域內反動黨派人員的布告》) ，有關解散反動會道門封建迷信組織的公告( 如 1949 年 1 月華北人民政府發布的《解散所有會門道門封建迷信組織的布告》) 等［22 ］( P. 313 －324)。這一時期革命根據地的刑法立法創設了一個新的刑種———管制，1948 年 11 月《中共中央關于軍事管制問題的指示》規定，在宣布反動黨團解散之后，“對登記后的少數反動分子實行管制( 每日或每星期須向指定的機關報告其行動) ”。這時的“管制”是對某些不予關押的反革命分子，在一定時期內，限制其行動自由，交由當地政府和群眾加以監督改造的措施。這可以說是新中國現行刑法規定的管制刑的雛形［23 ］( P. 46)。
總的來看，共產黨領導的革命根據地的刑法立法還比較粗淺，零散而不成系統，并且很多都是臨時性的。但這些立法是新中國刑法立法的萌芽，其中有些規定經過實踐的摸索、檢驗和改造后，后來成為了新中國刑法立法的重要內容。
四、新中國 60 余年來的刑法立法及其改革
1949 年新中國的成立是我國社會發展的重要里程碑，標志著中國的政權建設和法制建設進入了一個新的歷史時期。由此開始，我國先后經歷了 1979 年刑法典的創制、1997 年刑法典的修訂和 1997 年以來刑法立法的完善等三個重要階段，構建了一個形式基本統一、內容相對完備、結構較為科學的刑法體系。
( 一) 1979 年刑法典的創制
1979 年以前，新中國的刑法立法歷經坎坷和曲折： 一方面，新中國成立之初的主要任務是穩定政權、發展經濟，法制建設沒有被及時提上議事日程； 另一方面，十年“文化大革命”對新中國法制的毒害至深，也影響了刑法立法。因此，自 1949 年新中國成立至 1979 年刑法典通過之前的 30 年間，中國的刑法立法十分缺乏，只有少量零亂的單行刑法和附屬刑法。其內容主要涉及三個方面： 一是為適應懲治反革命犯罪形勢發展的需要，中央人民政府委員會于 1951 年 2 月 20 日通過了《中華人民共和國懲治反革命條例》； 二是為配合土地改革運動，實行土地改革的各大行政區軍政委員會頒發了懲治不法地主的單行條例，如 1950 年 9 月 19 日的《華東懲治不法地主暫行條例》，同年 11 月 15 日的《西北軍政委員會懲治不法地主暫行條例》等； 三是為配合“三反”、“五反”運動，中央人民政府委員會 1952 年 4 月 21 日公布施行了《中華人民共和國懲治貪污條例》，1952 年 3 月 11 月政務院公布了《在五反運動中關于商業戶分類處理的標準和辦法》等［6 ］( P. 31 －37)。除此之外，這一時期的刑法立法還有一些包含刑事罰則的非刑事法律，如《消防監督條例》、《爆炸物品管理規則》和《中華人民共和國國境衛生檢疫條例》等［6 ］( P. 37)。
顯而易見，由于立法的零散、不完備，我國 1979 年以前的刑法立法還不成系統，刑法規范很不健全，刑事司法更多的是依靠政策。不過，這一時期我國的刑法立法也有一個優點，即立法的針對性非常強，任務很明確，這對于保證新中國成立初期我國社會主義改造和建設的順利進行起到了積極保障作用，同時也為 1979 年刑法典的制定打下了一定的基礎。
1979 年頒布的刑法典是新中國的第一部刑法典。但事實上，早在 1950 年，我國就在原中央人民政府法制委員會的主持下進行了刑法典的起草準備工作。從 1950 年到 1954 年 9 月，草擬了兩部立法草案： 一部是 1950 年的《中華人民共和國刑法大綱草案》，共 157 條； 另一部是 1954 年的《中華人民共和國刑法指導原則草案( 初稿) 》，共 76 條［24 ］( P. 136 －188)。后因抗美援朝、改革土地制度、鎮壓反革命以及“三反”、“五反”等運動，上述兩部稿子始終沒有提上立法程序。1954 年我國第一部憲法的通過推動了我國刑法立法的工作。同時，當年刑法典起草工作即改由全國人大常委會辦公廳法律室負責。1954 年10 月到 1957 年 6 月 28 日，我國已草擬出刑法典草案第 22 稿，含總則、分則兩編，共 215 條［24 ］( P. 252 －281)。該稿經過中共中央法律委員會、中央書記處審查修改，又經過全國人大法案委員會審議，并在第一屆全國人大第四次會議上發給全體代表征求意見，后因 1957 年“反右派”運動以后“左”的思想傾向急劇抬頭，起草工作被迫停頓。1962 年 3 月 22 日，毛澤東主席就法律工作明確指出： “不僅刑法需要，民法也需要，現在是無法無天。沒有法律不行，刑法、民法一定要搞。不僅要制定法律，還要編案例”( 《人民日報》1978 年 10 月 29 日) 。從 1962 年 5 月開始，全國人大常委會辦公廳法律室在有關部門的協同下，對刑法典草案第 22 稿進行全面修改工作，到 1963 年 10 月 9 日，擬出當時已比較成熟的刑法典草案第 33稿，該稿包含總則和分則兩編，共 13 章，206 條［24 ］( P. 337 －365)。這個稿本經中共中央政治局常委審查后曾考慮公布，后終因“四清”和“文化大革命”等政治運動的沖擊而被擱置［25 ］( P. 75)。
粉碎“四人幫”以后，1978 年 2 月的第五屆全國人大第一次會議對法制工作開始有所重視。1978年 10 月，鄧小平在一次談話中，就民主與法制問題專門指出： “法制問題也就是民主問題。”“過去‘文化大革命’前，曾經搞過刑法草案，經過多次修改，準備公布。‘四清’一來，事情就放下了。”現在“很需要搞個機構，集中些人，著手研究這方面的問題，起草有關法律。”［26 ］( P. 4)從 10 月中旬開始，中央政法小組組成刑法草案的修訂班子，對第 33 稿進行修改工作，先后搞了兩個稿子［24 ］( P. 365 －434)。1979 年 2 月下旬，全國人大常委會法制委員會成立，在彭真同志的主持下，從 3 月中旬開始，對包括刑法典起草在內的相關立法工作抓緊進行。刑法典草案以第 33 稿為基礎，結合新情況、新經驗和新問題，征求了中央有關部門的意見，作了一定的修改，先后又擬了三個稿本［24 ］( P. 435 －524)。其中，第二個稿本于 1979 年 5 月 20日獲得中央政治局原則通過，接著又在法制委員會全體會議和第五屆全國人大常委會第八次會議上進行審議，審議中又作了一些修改和補充，最后在1979 年7 月1 日五屆全國人大二次會議上通過。同年7月 6 日正式公布，并規定自 1980 年 1 月 1 日起施行。至此，新中國第一部刑法典正式起草工作前后歷時 25 年，凡 38 個稿本，終于誕生，殊為來之不易。總體上看，雖然該部刑法典只有 192 個條文且條文大多很簡短，無疑是一部粗放型的刑法典，但它在新中國歷史上第一次系統地規定了犯罪、刑罰的基本原理原則和各類具體犯罪及其法定刑，標志著當代我國刑法體系的初步形成，是一部具有當時中國特色的社會主義刑法典。
從內容上看，1979 年刑法典具有兩方面的顯著特點： 一方面，它較廣泛地參考借鑒了前蘇聯的刑法立法。這是由當時的社會背景所決定的。建國之初，刑法與其他法律領域一樣，徹底拋棄了民國時期形成的大陸法系刑法模式，再加上中蘇兩國意識形態一致、階級斗爭環境相同、我國創建國家和法制時的緊迫政治形勢、兩國關系友好等方面的因素，因此，建國之初的刑法立法“以蘇俄為師”具有歷史的必然性［27］。而十一屆三中全會之后，由于立法籌備時間較短，1979 年刑法典主要是以 1963 年的刑法典草案第 33 稿為基礎制定的，較多地借鑒了前蘇聯的刑法，如強調刑法任務、刑法目的和犯罪概念的階級性，肯定類推制度，突出反革命罪等［27］。這既是一種歷史的必然，同時在當時立法經驗不足、司法實踐匱乏的情況下，又是一種現實的選擇，具有積極意義。另一方面，它緊密結合了當時中國社會的新情況、中國刑法立法的新經驗和中國亟需解決的新問題，并在很多方面保留了中國的特色，如管制與死緩的創立、區分兩類不同性質的犯罪等。這既是對根據地時期和建國之初刑法立法經驗的總結，也大體上考慮了當時我國社會主義現代化建設的需要。
總之，1979 年刑法典結束了新中國成立近 30 年來沒有刑法典的歷史，它與同期頒布的 1979 年刑事訴訟法典結合起來，標志著我國刑事法治的基本具備，從而成為我國在加強社會主義法制方面邁出的非常重要的一步［28］。
( 二) 1997 年刑法典的修訂
1979 年刑法典作為新中國的第一部刑法典，具有劃時代的意義。不過，受制定當時的政治、經濟、文化及社會治安形勢的限制，加上立法時間的倉促，1979 年刑法典也存在一些問題，如觀念上比較保守，內容上有失粗疏，以致在很短時間內便顯露出與社會現實生活的諸多不適應［29］。加之 1979 年制定刑法典時就曾考慮過要否在刑法典中規定軍職罪，但后來考慮到來不及研究清楚，決定另行起草軍職罪暫行條例［30 ］( P. 749)。因此，1979 年刑法典頒布實施后不久，國家立法機關即開始著手刑法典的補充、完善工作，并很快于 1981 年 6 月 10 日通過了《懲治軍人違反職責罪暫行條例》。而隨著改革開放的不斷深入和我國社會政治、經濟的不斷發展，新型犯罪不斷出現。為了適應社會發展的這種新形勢需要，國家立法機關又進行了大量的刑事立法。自 1981 年至 1997 年新刑法典通過前，全國人大常委會先后通過了 25 部單行刑法，并在 107 個非刑事法律中設置了附屬刑法規范［6 ］( P. 42)。
應當說，這些單行刑法和附屬刑法是我國應對社會發展的新形勢、新問題的需要，也是我國完善刑法內容、促進刑法體系科學發展的需要。通過這些單行刑法和附屬刑法的立法，不僅使我國刑法的空間效力、溯及力、犯罪主體、共同犯罪、刑罰種類、死刑案件的核準、量刑制度、罪數、分則罪名、罪狀、法定刑、罰金適用、法條適用［6 ］( P. 44 －52)等內容得到了進一步補充、完善，而且也使我國刑法的結構得到了進一步的充實，形成了刑法典、單行刑法、附屬刑法規范相互補充、相互配合的格局。
但這種立法完善模式和刑法規范格局也存在一些缺陷，如刑法的內容不完善、有些罪刑關系的規范不協調、刑法規范過于粗略、刑事立法缺乏總體規劃、立法解釋極為欠缺等［31 ］( P. 5)，打破了 1979 年刑法典的完整體系，使得整個刑法規范顯得有些零亂，再加上單行刑法過多，難免出現法條交叉、刑罰輕重失衡的現象； 更重要的是，隨著社會的發展及其對刑法規范的需要，有一些問題僅僅依靠單行刑法的修修補補難以解決。為此，我國亟待制定一部全面系統的新刑法典［6 ］( P. 53)。
而事實上，早在 1982 年，我國最高立法機關就曾提出了修改刑法典的主張并開始著手相關的調研工作。1988 年 7 月 1 日，《七屆全國人大常委會工作要點》明確指出，抓好立法工作是七屆人大常委會任期五年的首要任務，根據新情況、新經驗對法律及時作出修改是立法工作的一個重要方面。同時，還特別指出了把刑法的修改工作正式列入立法規劃，這標志著刑法修改工作已經正式列入議事日程［32 ］( P. 9)。之后，經過近 9 年的研究和修訂，1997 年 3 月 14 日第八屆全國人大第五次會議表決通過了一部新的《中華人民共和國刑法》，這部刑法典分總則、分則和附則，共 15 章，452 條。盡管這部刑法典在總體上基本延續了1979 年刑法典的體系，但它全面、系統地整理、吸收了1981 年至1997 年期間的25部單行刑法和 107 個非刑事法律中的刑法規范，并在刑法理念、體系、結構和內容上有了較大的突破和超越。這主要體現在：［33］( 1) 規定了罪刑法定、刑法面前人人平等、罪責刑相適應等現代刑法的三項基本原則，強化了刑法的人權保障機能。( 2) 加強了對犯罪的懲治，確立了屬人管轄權，將單位犯罪法定化，放寬了累犯的條件，嚴格了緩刑、減刑、假釋條件，修改反革命罪以強化對一般刑事犯罪的懲治，同時放寬了正當防衛限度標準，增設追訴時效延長的規定，強化了對被害人的保護。( 3) 適應國內改革的需要，將懲治破壞社會主義市場經濟犯罪和危害社會治安的犯罪作為懲治的重點，其中破壞社會主義市場經濟秩序罪一章包含 8 節 92 個條文，妨害社會管理秩序罪一章包含 9 節 91 條，兩章共計 183 個條文，占全部分則 350 個條文的 52%強，刑法打擊犯罪的重點突出。( 4) 適應對外開放的需要，擴大了屬人管轄權的范圍，確立了普通管轄原則，并規定了一些具有跨國跨地區性質的犯罪，如走私毒品、洗錢、劫機、恐怖組織活動以及境外黑社會組織方面的犯罪，促進中國刑法的國際化。( 5) “分則”由原來的 8 章增加為 10 章，并進一步擴充、完善了刑法典分則的體系，如將“軍人違反職責罪”以專章的形式納入刑法典，并且增加了“危害國防利益罪”專章，實現了刑法體系的統一； 在“分則”的一些大“章”下設“節”，其中第 3 章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”下設 8 節，第 6 章“妨害社會管理秩序罪”下設 9 節，從而避免了大章的內容過于龐雜、條文過多的不足［34］。
總之，經過全面修訂的 1997 年刑法典是一部觀念、內容、罪名、體例和技術都有所創新和顯著進展的刑法典，較之 1979 年刑法具有歷史性的進步意義［35］，有利于促進刑法規范的合理協調、發揮刑法典的權威作用、促進刑事司法的統一和公民知法、守法與用法［36］。
( 三) 1997 年以來的刑法立法完善
盡管 1997 年刑法典是一部較為完備的刑法典，但在 1997 年以后，我國社會又出現了一些新的變化： 一方面，隨著社會的發展，一些新的嚴重危害人們社會生活的行為不斷出現，需要增設新的犯罪，同時為了適應懲治犯罪的需要，一些犯罪的構成要件和法定刑也難以滿足司法實踐的要求，需要進行調整； 另一方面，中央于 2006 年明確提出貫徹寬嚴相濟的刑事政策的要求，與此同時，隨著司法實踐和法治理念的不斷演進，人們對犯罪和刑罰的認識也有一些新的變化，這些都需要國家對刑法及時作出相應調整。
為了適應社會發展的需要，自 1997 年刑法典頒布以來，全國人大常委會先后對新刑法典作了 9 次重要的立法修改，出臺了 1 部單行刑法和 8 個刑法修正案；同時，全國人大常委會還通過了 9 個刑法立法解釋文件，這些刑法立法解釋實際上也在一定程度和相關方面促進了我國刑法規范的完善。應當說，我國 1997 年以來的刑法立法，無論是修法的形式、技術還是修法的內容，都具有了顯著的進步。
第一，在修法形式方面，確立了以刑法修正案為主的修法模式。1997 年刑法典頒行之后，國家立法機關雖然也于 1998 年頒行了 1 部單行刑法，但自此之后，全國人大常委會就再也沒有頒行過單行刑法，而主要采取的是刑法修正案的方式。“相比于單行刑法和附屬刑法，這種修法模式兼顧修法的及時性、科學性和維護刑法典的統一性，受到了刑法理論界和實務界的一致認同。從一定意義上講，刑法修正案模式的確立，標志著我國刑法修法模式的基本成熟。”［37］
第二，在修法技術方面，呈現出漸趨成熟并不斷發展的趨勢。這主要表現在兩個方面： 一是刑法立法更注重語言的準確性和涵括性。以《刑法修正案( 七) 》第 3 條為例，該條對原偷稅罪中的具體偷稅手段用“欺騙、隱瞞”進行概括，同時對定罪量刑的具體數額作概括化表述，修改為“數額較大”、“數額巨大”，表述更為準確。二是刑法立法更強調條文內容的明確性與可操作性。在一般情況下，規定內容越是明確，對司法機關就越有指導性。在明確性原則的指引下，這一時期刑法立法內容的明確性與可操作性得到了進一步加強［37］。
第三，在修法的內容方面，突出了刑法的時代性、實踐性和科學性。1997 年以來，我國通過的一部單行刑法和 8 個刑法修正案對 1997 年刑法典作了許多重要的修改。其中，一部單行刑法和前 7 個刑法修正案主要采取增設新罪種、調整某些犯罪的構成要件和法定刑的方式，對 1997 年刑法典的分則條文進行了修改。《刑法修正案( 八) 》則在修改分則條文的基礎上，首次對刑法典總則內容也進行了修改補充，如增設對老年人犯罪從寬暨原則上免死、調整刑罰結構、擴大累犯的范圍、將坦白上升為法定情節、規范管制刑的執行等，引發了社會的廣泛關注和刑法學界、實務界的充分肯定［38］。具體而言，這一時期刑法的修法內容主要有三個特點： 一是立足于經濟和社會發展的需要，調整刑法立法的內容，增設了許多新的犯罪類型，具有很強的時代性。二是立足于司法實踐的需要，積極完善刑罰結構和刑罰制度，不斷調整相關犯罪的構成要件和法定刑，體現出很強的實踐性。三是立足于刑法發展的內在需要，充分運用刑法立法原理，總則修改與分則修改相結合，入罪規定與出罪規定相補充，從嚴規定與從寬規定相配合，保證了刑法立法內容的相互協調，體現了刑法立法的科學性。總之，新中國 60 余年來的刑法立法歷程，是我國社會主義刑法由初創、發展到完善的過程，也是我國社會主義法治建設整個進程的一個鮮明寫照，已經并將繼續不斷地推進我國社會主義刑事法治建設的發展和完善。
五、結語
辛亥革命以來中國刑法的百年變革，是一個刑法因應社會變遷而不斷制定、修正的過程，也是一個以現實為基礎，批判和繼承中國古代刑法文化，參考和借鑒外國刑法文化的過程。經過百年的變革和發展完善，中國刑法完成了構建現代刑法的歷史使命，并將隨社會發展而繼續完善和改革。中國刑法的百年變革歷程告訴我們，優良的刑法立法必須正確處理好以下幾個關系：
第一，合理處理刑法立法中的批判與繼承、借鑒的關系。中國刑法的百年變革，在某種意義上其實是一個批判、繼承傳統刑法，并合理借鑒國外先進刑法立法經驗的過程。其中，對批判、繼承與借鑒關系處理得比較好的刑法立法，往往都能夠在刑法歷史上留下濃墨重彩的一筆。《大清新刑律》如此，1935年的《中華民國刑法》如此，新中國 1979 年和 1997 年的兩部刑法典亦如此。因此，中國刑法的未來發展，必須審慎處理好中國的本土刑法文化和外來刑法文化的融合關系。只有這樣，我們才能制定出更加科學、更加符合中國社會現實需要并且能充分發揮其功效的刑法。
第二，審慎處理刑法立法的科學性與政治性之關系。在任何一個社會，刑法都不是孤立的存在，它是國家意志的體現。一旦一個國家的政權形式發生更迭，其刑法也必然要改變。因此，刑法立法的政治性毋庸置疑。但刑法也有其內在的科學性，其邏輯、結構、內容、體系乃至立法技術的發展、變化都有其自身的規律。尤其是在一定的社會背景下，受社會觀念、經濟、文化等因素的影響，刑法的這種內在規律更是無法逆轉，必須在刑法立法中加以考慮。因此，如果刑法立法僅僅為實現其政治目的而忽視其內在規律，則不僅難以產生應有的社會效果和法律效果，而且也難以長久。
第三，正確處理刑法立法的現實性與超前性之關系。刑法立法首先是要解決社會發展過程中遇到的現實問題，因而現實性是刑法立法的基本特性。但是，刑法立法也不能過分囿于現實，還必須具有一定的超前性。否則，刑法立法的成果將可能因現實情況的變化而很快失去其生命力，《暫行新刑律》如此，1928 年的《中華民國刑法》如此，從一定意義上說我國 1979 年刑法典亦如此。中國刑法的百年歷史告訴我們，刑法立法是有其自身的規律和趨勢的。如自辛亥革命以來，中國刑法百年變遷的一個極其重要的方面，就是圍繞罪刑法定原則所體現的人權保障思想、刑法面前平等原則所體現的平等精神以及刑罰人道主義所反映的刑罰輕緩化觀念而發展、演進的。因此，中國未來的刑法立法也需要從把握刑法的核心規律出發，合理設置刑法的制度、罪名和刑罰，正確處理好刑法立法的現實性與超前性的關系。
總之，辛亥革命以來中國刑法的百年變革，可以說是迄今中國刑法史上最為重要的一段歷程。對此，應當站在社會變遷與法律改革的高度，以客觀的立場，科學、理性地審視近百年來我國刑法演變的背景、過程、內容和意義，只有這樣，我們才能真正做到“以史為鏡”，并進一步推進我國刑法的改革與進步。
參考文獻：
［1］李秀清： “法律移植與中國刑法的近代化———以《大清新刑律》為中心”，載《法制與社會發展》2002 年第3 期。
［2］朱昆： “《大清新刑律》與中國法制現代化的啟動”，載《河南大學學報( 社會科學版) 》1998 年第 2 期。
［3］［美］費正清： 《劍橋中國晚清史》( 下卷) ，中國社會科學出版社 1985 年版。
［4］張晉藩： 《中國近代社會與法制文明》，中國政法大學出版社 2003 年版。
［5］李貴連： 《沈家本與中國法律現代化》，光明日報出版社 1989 年版。
［6］高銘暄、趙秉志： 《中國刑法立法之演進》，法律出版社 2007 年版。
［7］周密： 《中國刑法史綱》，北京大學出版社 1998 年版。
［8］周少元： “從《大清新刑律》看中西法律的沖突與融合”，載《江蘇社會科學》1997 年第 2 期。
［9］赫善心： “中國新刑律論”，載王健編： 《西法東漸——外國人與中國法的近代變革》，中國政法大學出版社2001 年版。
［10］蔡樞衡： 《中國刑法史》，廣西人民出版社 1983 年版。
［11］張國華、李貴連合編： 《沈家本年譜初編》，北京大學出版社 1989 年版。
［12］柯欽： “《暫行新刑律》是南京臨時政府頒布的嗎？”，載《法學雜志》1987 年第 1 期。
［13］丁德春、陶昆： “傳統的‘禮’與近代的‘法’——由《暫行新刑律》評北洋政府刑事立法”，載《安徽警官職業學院學報》2007 年第 3 期。
［14］高尚： “潮流與傳統間的徘徊——20 世紀早期的中國刑事立法”，載《人民法院報》2004 年 7 月 21 日。
［15］吳鎮岳： “對于改定刑法第二次修正案之意見”，載《法律評論》1923 年第 8 期。
［16］謝振民編著： 《中華民國立法史》( 下冊) ，中國政法大學出版社 2000 年版。
［17］黃源盛： “從傳統律例到近代刑法——清末民初近代刑法典的編制與岡田朝太郎”，載《月旦法學雜志》2001 年第 8 期。
［18］段彩華： 《民國第一位法學家——王寵惠傳》，近代中國出版社 1982 年版。
［19］馬克昌、楊春洗、呂繼貴 主編： 《刑法學全書》，上海科學技術文獻出版社 1996 年版。
［20］張晉藩 主編： 《中國法制通史》( 第 9 卷 清末·中華民國) ，法律出版社 2002 年版。
［21］錢大群 主編： 《中國法制史教程》，南京大學出版社1987 年版。
［22］張希坡、韓延龍 主編： 《中國革命法制史》，中國社會科學出版社 2007 年版。
［23］高銘暄 主編： 《刑法學原理》( 第 1 卷) ，中國人民大學出版社 1993 年版。
［24］高銘暄、趙秉志編： 《新中國刑法立法文獻資料總覽》( 上冊) ，中國人民公安大學出版社 1998 年版。
［25］趙秉志主編： 《刑法總論》，中國人民大學出版社 2007年版。
［26］高銘暄： 《中華人民共和國刑法的孕育和誕生》，法律出版社 1981 年版。
［27］李秀清： “新中國刑事立法移植蘇聯模式考”，載《法學評論》2002 年第 6 期。
［28］趙秉志、王俊平： “改革開放三十年的我國刑法立法”，載《河北法學》2008 年第 11 期。
［29］趙秉志、赫興旺： “中國新刑法典的修訂與分則的重要進展”，載《吉林大學社會科學學報》1997 年第 6期。
［30］趙秉志 主編： 《中國特別刑法研究》，中國人民公安大學出版社 1997 年版。
［31］ 趙秉志： 《刑法改革問題研究》，中國法制出版社1996 年版。
［32］趙秉志 主編： 《新舊刑法比較與統一罪名理解與適用》，中國經濟出版社 1998 年版下。
［33］趙秉志、赫興旺： “新刑法典的重大發展及其總體評價”，載《法律適用》1997 年第 5 期。
［34］趙秉志： “當代中國刑法體系的形成與完善 ”，載《河南大學學報( 社會科學版) 》2010 年第 6 期。
［35］陳興良： “一部具有創新意義的刑法”，載《法學家》1997 年第 3 期。
［36］趙秉志： “一部統一的、比較完備的新刑法典”，載《法學家》1997 年第 3 期。
［37］趙秉志： “刑法修改的四特點和兩方向”，載《檢察日報》2009 年 3 月 2 日。
［38］趙秉志： “《刑法修正案( 八) 》宏觀問題探討”，載《法治研究》2011 年第 5 期。