摘 要：一個(gè)國家要實(shí)行法治，建設(shè)法治，發(fā)展法治，除了要研究和解決法治的基本理論問題外，還必須研究和解決實(shí)現(xiàn)法治的對策問題。我國當(dāng)前亟需研究和解決的法治對策重點(diǎn)課題有五：執(zhí)政黨如何依法執(zhí)政；人民如何有效監(jiān)督政府；公權(quán)力如何既相互合作又相互制約；如何正確處理發(fā)展、改革、創(chuàng)新與法治的關(guān)系；如何正確處理服務(wù)型政府與有限政府、法治政府的關(guān)系。要對這些課題進(jìn)行真正科學(xué)的研究，找出切合實(shí)際的答案，必須遵循正確的進(jìn)路與方法，特別是要在法治對策研究要不要進(jìn)行價(jià)值判斷；法治對策研究應(yīng)不應(yīng)該從制定法出發(fā)；法治對策研究應(yīng)如何平衡法的安定性、穩(wěn)定性與改革、發(fā)展的變動(dòng)性的關(guān)系；法治對策研究應(yīng)如何處理激情與理性的關(guān)系等問題上作出正確的抉擇。
關(guān)鍵詞：法治對策研究 法治對策研究的重點(diǎn)課題 法治對策研究的進(jìn)路與方法
法治對策研究是相對于法治理論研究而言，屬于法治應(yīng)用研究的范疇。從廣義而言，法治應(yīng)用研究都是法治對策研究。但就狹義而言，法治對策研究只是法治應(yīng)用研究的一部分。法治應(yīng)用研究的課題包括法治模式的設(shè)計(jì)、法治道路的選擇、法治制度和機(jī)制的構(gòu)建、具體立法、執(zhí)法、司法體制的架構(gòu)和對法治運(yùn)作過程中各種實(shí)際問題可能解決方案的探尋，而狹義的法治對策研究僅指根據(jù)已確定的法治目標(biāo)，針對人們在實(shí)現(xiàn)相應(yīng)法治目標(biāo)過程中產(chǎn)生的各種實(shí)際問題，分析和探討這些問題產(chǎn)生的原因，研究和探尋解決這些問題的途徑和方法。
一、法治對策研究的必要性
無論是廣義的法治對策研究，還是狹義的法治對策研究，對于一個(gè)國家的法制和法治建設(shè)，均有著十分重要的意義。
什么是法治，法治包括哪些基本要素，法治的總的目標(biāo)是什么，一個(gè)國家是否應(yīng)該實(shí)行法治，實(shí)行法治的利弊得失如何，法治有哪些基本模式，各種法治模式有哪些基本特征，其各自有哪些長處、短處、優(yōu)勢、劣勢，等等，這些問題是法治理論研究的問題，應(yīng)通過法治理論研究探尋問題的答案。一個(gè)國家要實(shí)行法治，建設(shè)法治，發(fā)展法治，毫無疑問首先要研究和解決這些基本理論問題，要使國人，特別是國家領(lǐng)導(dǎo)人，在這些基本理論問題上達(dá)成初步的和最低限度的共識(shí)。但是，對于一個(gè)選擇要實(shí)行法治，建設(shè)法治，發(fā)展法治的國家來說，僅僅解決上述理論問題，對上述理論問題達(dá)成初步的和最低限度的共識(shí)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。在一般國人和國家領(lǐng)導(dǎo)人均認(rèn)識(shí)了什么是法治，法治相對于人治有哪些優(yōu)越性，并確定走依法治國的法治之路以后，研究和解決各種具體的，實(shí)際的對策問題：法治的路怎么走，從哪里開始，法治的目標(biāo)和任務(wù)如何確定，哪些是初級階段的目標(biāo)、任務(wù)，哪些是中級階段、高級階段的目標(biāo)、任務(wù)，應(yīng)該怎樣去實(shí)現(xiàn)這些不同階段的不同目標(biāo)、任務(wù)，在各個(gè)階段為實(shí)現(xiàn)相應(yīng)目標(biāo)，完成相應(yīng)任務(wù)應(yīng)制定哪些法律，建立哪些制度，采取哪些措施，運(yùn)用哪些策略、方法，等等，就成為實(shí)行法治，建設(shè)法治和發(fā)展法治的關(guān)鍵。不研究和解決這些對策問題，要真正實(shí)行法治，建設(shè)法治和發(fā)展法治是不可能的。光講法治而不解決如何建設(shè)法治和發(fā)展法治的問題，法治只能成為“看起來很美”的口號，而不可能轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實(shí)。毛澤東同志曾經(jīng)指出：“我們不但要提出任務(wù)，而且要解決完成任務(wù)的方法問題。我們的任務(wù)是過河，但是沒有橋或沒有船就不能過。不解決橋或船的問題，過河就是一句空話。不解決方法問題，任務(wù)也只是瞎說一頓”。[2]由此可見，要使法治真正在中國的國土上實(shí)現(xiàn)，使法治從口號真正變成現(xiàn)實(shí)，必須進(jìn)行扎扎實(shí)實(shí)的法治對策研究。通過法治對策研究探尋解決法治實(shí)現(xiàn)途徑，解決建設(shè)法治和發(fā)展法治的“橋或船”的問題。
二、當(dāng)前法治對策研究的重點(diǎn)課題
法治對策研究與法治發(fā)展階段是緊密相聯(lián)系的，不同的法治發(fā)展階段有不同的對策研究任務(wù)，有不同的對策研究課題。例如，在上世紀(jì)改革開放初期，當(dāng)時(shí)，“文革”剛結(jié)束，新中國初步建立起來的尚處于雛形的法制幾乎已被“文革”摧毀殆盡，法治尚是禁區(qū)，“法治”這個(gè)詞甚至還是個(gè)禁用詞。因此，當(dāng)時(shí)法治對策研究的課題主要是立法問題：立什么法，將哪些社會(huì)關(guān)系納入法調(diào)整和規(guī)范的范圍，法調(diào)整和規(guī)范相應(yīng)社會(huì)關(guān)系到什么程度即解決“從依政策辦事逐步過渡到不僅依政策辦事，還要建立、健全法制，依法辦事”[3]的問題。而到九十年代末和本世紀(jì)初，中國已確立建設(shè)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)和民主政治的目標(biāo)，法治已正式入憲，全國人大通過修憲明確確定，“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”[4]。此時(shí)，法治對策研究的課題就逐步從法制建設(shè)轉(zhuǎn)到法治實(shí)施，解決如何“形成有中國特色社會(huì)主義法律體系”，如何促進(jìn)“依法行政”，如何“推進(jìn)司法改革，從制度上保證司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)”等一系列問題。[5]
就目前我們所處發(fā)展階段而言，市場經(jīng)濟(jì)體制已初步建立，憲政和民主政治的基本架構(gòu)正在形成，法律的框架體系已經(jīng)確立。但民主和法治建設(shè)的任務(wù)還相當(dāng)艱巨：“要積極穩(wěn)妥推進(jìn)政治體制改革，以保證人民當(dāng)家做主為根本，以增強(qiáng)黨和國家活力、調(diào)動(dòng)人民積極性為目標(biāo)，擴(kuò)大社會(huì)主義民主，建設(shè)社會(huì)主義法治國家，發(fā)展社會(huì)主義政治文明。要堅(jiān)持發(fā)揮黨總攬全局、協(xié)調(diào)各方的領(lǐng)導(dǎo)核心作用，提高黨科學(xué)執(zhí)政、民主執(zhí)政、依法執(zhí)政水平，保證黨領(lǐng)導(dǎo)人民有效治理國家。要堅(jiān)持國家一切權(quán)力屬于人民，健全民主制度，豐富民主形式，拓寬民主渠道，保證人民依法實(shí)行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督。要全面落實(shí)依法治國基本方略，在全社會(huì)大力弘揚(yáng)社會(huì)主義法治精神，不斷推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法進(jìn)程，實(shí)現(xiàn)國家各項(xiàng)工作法治化”。[6]
根據(jù)以上民主和法治建設(shè)的任務(wù)，目前我們法治對策研究主要有以下重點(diǎn)課題：其一，執(zhí)政黨如何依法執(zhí)政；其二，人民如何監(jiān)督政府；其三，公權(quán)力如何既相互合作又相互制約；其四，如何正確處理發(fā)展、改革、創(chuàng)新與法治的關(guān)系；其五，如何正確處理服務(wù)型政府與有限政府、法治政府的關(guān)系
（一）執(zhí)政黨如何依法執(zhí)政
中共中央總書記胡錦濤同志在《十七大報(bào)告》中提出了執(zhí)政黨依法執(zhí)政的問題。依法執(zhí)政對于我國這樣的社會(huì)主義國家實(shí)現(xiàn)法治有著特別重要的意義。可以說，在我國這樣的社會(huì)主義國家，沒有依法執(zhí)政，就沒有依法治國，就不可能有法治。因?yàn)椋覈@樣的社會(huì)主義國家不同于西方國家，西方國家執(zhí)政黨執(zhí)政是通過其掌控的國家機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)的，執(zhí)政黨本身并不設(shè)置政治局、書記處、地方黨委、部門黨組及黨的各種部門（如紀(jì)委、政法委等）直接行使國家公權(quán)力。而在我國這樣的社會(huì)主義國家，國家的重大問題均由執(zhí)政黨決策，且黨管干部，黨對軍隊(duì)實(shí)行絕對領(lǐng)導(dǎo)和直接指揮。在這種政治體制下，依法治國在很大程度上就是依法執(zhí)政的問題。然而，黨怎么依法執(zhí)政，是國家立法機(jī)關(guān)為執(zhí)政黨專門制定一套法律，交執(zhí)政黨自覺遵循，還是由執(zhí)政黨自己為自己制定一套“黨內(nèi)法規(guī)”，自己監(jiān)督自己執(zhí)行。或者二者兼而有之。另外，執(zhí)政黨保障自己依法執(zhí)政的執(zhí)法機(jī)構(gòu)與國家的執(zhí)法、司法機(jī)構(gòu)應(yīng)是什么關(guān)系，法律如何對這些關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，等等。這一系列問題即是我們當(dāng)前法治對策研究的首要課題。
（二）人民如何有效監(jiān)督政府
根據(jù)我國憲法的規(guī)定，國家行政機(jī)關(guān)，即我國各級人民政府，均由人民代表大會(huì)產(chǎn)生，對人民代表大會(huì)負(fù)責(zé)，受人民代表大會(huì)監(jiān)督。而人民代表大會(huì)則由人民民主選舉產(chǎn)生，對人民負(fù)責(zé)，受人民監(jiān)督。[7]我國憲法同時(shí)規(guī)定，一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員（自然包括各級人民政府和政府工作人員）必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)。[8]從上述憲法的規(guī)定看，我國人民對政府的監(jiān)督，是通過間接監(jiān)督（人民產(chǎn)生人大，監(jiān)督人大，人大再產(chǎn)生政府，監(jiān)督政府）和直接監(jiān)督兩種途徑實(shí)現(xiàn)的。然而，這兩種途徑如何運(yùn)作，間接監(jiān)督和直接監(jiān)督均應(yīng)通過什么方式實(shí)施，如何保障這些方式的有效性，則是法治對策研究應(yīng)解決的課題。例如，就間接監(jiān)督而言，憲法和法律均規(guī)定了人大質(zhì)詢的方式，但全國人大幾乎從來沒有運(yùn)用過，地方人大質(zhì)詢政府和政府官員也少有聽聞。就直接監(jiān)督而言，憲法和法律均規(guī)定了公民有對政府和政府工作人員批評、建議、控告、檢舉的權(quán)利，但是，這些權(quán)利的行使在實(shí)踐中卻有著種種困難和障礙。對于這些問題，都有待法治對策研究探討產(chǎn)生的原因和化解的方法。
（三）公權(quán)力如何既相互合作又相互制約
在當(dāng)今社會(huì)，公權(quán)力不限于國家公權(quán)力，而且包括社會(huì)公權(quán)力和國際公權(quán)力。國家公權(quán)力也不限于立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，在我們這樣的社會(huì)主義國家，顯然還包括執(zhí)政黨的決策權(quán)、領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。對于這些不同的公權(quán)力，在非法治的傳統(tǒng)體制下，所強(qiáng)調(diào)的是一元化集中領(lǐng)導(dǎo)，即黨領(lǐng)導(dǎo)一切，指揮一切，各種公權(quán)力均在黨的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，分工合作，協(xié)調(diào)配合，反對公權(quán)力的分立和相互制約。而在現(xiàn)今的法治社會(huì)，絕對的集權(quán)肯定是行不通的。人們越來越認(rèn)識(shí)到“絕對集權(quán)，絕對腐敗”[9]的歷史規(guī)律的不可抗拒性，從而追求公權(quán)力的既相互合作又相互制約，特別是相互制約。這樣，一系列的這方面的對策研究課題就擺在我們面前：如何既堅(jiān)持執(zhí)政黨的領(lǐng)導(dǎo)，又防止執(zhí)政黨腐敗；黨的執(zhí)政權(quán)力與國家機(jī)關(guān)管理國家事務(wù)的權(quán)力如何分配，人大作為最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)如何處理與一府兩院的關(guān)系，人大與一府兩院之間，一府與兩院之間，兩院相互之間應(yīng)不應(yīng)該確立一定的制約關(guān)系，如果確立，這種制約的度如何把握，使之既保障國家管理的效力，又保障各種國家權(quán)力的依法和正確行使，不致使之濫用。另外，國家公權(quán)力與社會(huì)公權(quán)力組織（如各種社會(huì)自治組織、團(tuán)體、協(xié)會(huì)、NGO、NPO等）的權(quán)力如何配置，二者之間如何既相互合作又相互制約，等等。如果不解決這些對策問題，法治國家就只能停留在口號上而不可能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)。
（四）如何正確處理發(fā)展、改革、創(chuàng)新與法治的關(guān)系
在當(dāng)下中國，是否能正確處理發(fā)展、改革、創(chuàng)新與法治的關(guān)系問題實(shí)際是能否堅(jiān)持依法治國，建設(shè)法治國家的問題。目前，我國國人對法治與發(fā)展關(guān)系的認(rèn)識(shí)存在若干誤區(qū)。如認(rèn)為在中國當(dāng)下的轉(zhuǎn)型時(shí)期，發(fā)展是主要矛盾或矛盾的主要方面，法治是次要矛盾或矛盾的次要方面；發(fā)展是目的，法治只是發(fā)展的手段之一；我國當(dāng)下政治、經(jīng)濟(jì)、財(cái)政、稅收、司法等各項(xiàng)體制、機(jī)制和制度的改革尚不到位，法治應(yīng)慢行、緩行等。不糾正這些錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，不從理論和實(shí)踐兩個(gè)方面探討正確處理發(fā)展、改革、創(chuàng)新與法治關(guān)系的對策，法治將會(huì)一步一步架空，建設(shè)法治國家的任務(wù)將不可能實(shí)現(xiàn)。
為了解決這個(gè)問題，筆者曾撰寫過一篇專論，探討二者的適當(dāng)關(guān)系。[10]該文將二者的關(guān)系歸結(jié)為三個(gè)方面：其一，推進(jìn)法治與發(fā)展、改革、創(chuàng)新都是目前的重要任務(wù)，都是實(shí)現(xiàn)國家富強(qiáng)、人民幸福總目標(biāo)的“硬道理”；其二，法治是科學(xué)發(fā)展、政治體制改革和社會(huì)管理創(chuàng)新的重要內(nèi)涵；其三，法治是科學(xué)發(fā)展、政治體制改革和社會(huì)管理創(chuàng)新的重要保障。該文還進(jìn)一步提出，為在發(fā)展、改革、創(chuàng)新中堅(jiān)持法治、推進(jìn)法治，應(yīng)通過多種途徑、形式，培養(yǎng)各級領(lǐng)導(dǎo)干部和全體公職人員的社會(huì)主義法治理念；加快體制、機(jī)制和制度改革，不斷營造在發(fā)展、改革、創(chuàng)新中堅(jiān)持法治、推進(jìn)法治的社會(huì)環(huán)境；而且，在堅(jiān)持法治、推進(jìn)法治的實(shí)踐中，應(yīng)堅(jiān)持形式法治和實(shí)質(zhì)法治的結(jié)合，既追求“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”，又追求“良法之治”。
（五）如何正確處理服務(wù)型政府與有限政府、法治政府的關(guān)系
2004年，國務(wù)院在《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中提出，轉(zhuǎn)變政府職能，建設(shè)服務(wù)型政府是全面推進(jìn)依法行政的首要目標(biāo)：[11]2007年，中共十七大報(bào)告更是直接提出了“加快行政管理體制改革，建設(shè)服務(wù)型政府”的目標(biāo)和任務(wù)。[12]這意味著，我國行政管理模式將由管制型政府向服務(wù)型政府轉(zhuǎn)型。這種轉(zhuǎn)型涉及民主與法治的諸多理論問題，如服務(wù)型政府與有限政府的關(guān)系、服務(wù)型政府與公民社會(huì)的關(guān)系、服務(wù)與規(guī)制的關(guān)系、服務(wù)與法治的關(guān)系等。很顯然，要正確處理這些關(guān)系，我們必須進(jìn)行相應(yīng)的對策研究。否則，我們就不可能找到實(shí)現(xiàn)我國行政管理模式和整個(gè)社會(huì)治理模式順利轉(zhuǎn)型，建設(shè)新型法治國家的道路。
為探討法治與服務(wù)型政府的關(guān)系，筆者曾撰寫過一篇專論，提出了若干關(guān)于二者關(guān)系的相關(guān)觀點(diǎn)。[13]關(guān)于服務(wù)型政府與有限政府的關(guān)系，筆者認(rèn)為，保障對公民需要的所有服務(wù)，所有公共物品的提供是服務(wù)型政府的職能，但政府卻不是公民需要的所有服務(wù)，所有公共物品的唯一提供者。服務(wù)型政府不是“萬能政府”，而是“有限政府”。關(guān)于服務(wù)型政府與公民社會(huì)的關(guān)系，筆者認(rèn)為，建設(shè)服務(wù)型政府與促進(jìn)公民社會(huì)的成長是相輔相成的：只有在服務(wù)型政府的條件下，公民社會(huì)才能茁壯成長；同時(shí)，也只有公民社會(huì)的成長、發(fā)達(dá)，服務(wù)型政府才能真正建成和正常運(yùn)作。關(guān)于服務(wù)與規(guī)制的關(guān)系，筆者認(rèn)為，從理念和本質(zhì)上講，規(guī)制是手段，服務(wù)是目的，但從“公共物品”提供的方式上講，規(guī)制與服務(wù)都是政府的職能。關(guān)于服務(wù)與法治的關(guān)系，筆者認(rèn)為，服務(wù)相對于法治來說，服務(wù)是法治的必然要求。法治政府最本質(zhì)的要素和特質(zhì)是為人民服務(wù)，為行政相對人服務(wù)。法治則是服務(wù)的保障。政府為人民服務(wù)，為行政相對人服務(wù)本應(yīng)是天經(jīng)地義的，但因?yàn)闃?gòu)成政府的公職人員不是“天使”，故必須以法治加以制約和通過法治加以保障。
三、法治對策研究的進(jìn)路與方法[14]
法治對策研究的進(jìn)路與方法為何，在理論和實(shí)踐上并沒有標(biāo)準(zhǔn)答案，學(xué)者們見仁見智，各有各的認(rèn)知與感悟。正因?yàn)槿绱耍瑢@個(gè)問題也就有相互討論，相互切磋，并從相互討論，相互切磋中獲得相互啟示的必要性。對法治與發(fā)展對策研究的進(jìn)路與方法的討論可以從不同角度、不同層面展開。本文僅選擇就目前學(xué)界有關(guān)這個(gè)問題的四個(gè)爭議點(diǎn)闡述筆者的主張。這四個(gè)爭議點(diǎn)分別是：法治對策研究要不要進(jìn)行價(jià)值判斷；法治對策研究應(yīng)不應(yīng)該從制定法出發(fā)；法治對策研究應(yīng)如何處理法治與改革、發(fā)展、穩(wěn)定的關(guān)系；法治對策研究應(yīng)如何處理激情與理性的關(guān)系。
（一）法治對策研究要不要進(jìn)行價(jià)值判斷？
在這個(gè)問題上，西方學(xué)者的一般觀點(diǎn)是：科學(xué)研究，無論是自然科學(xué)研究，還是人文社會(huì)科學(xué)研究，都不應(yīng)進(jìn)行價(jià)值判斷，都不應(yīng)受意識(shí)形態(tài)的影響。德國社會(huì)學(xué)家馬克斯．韋伯提出，“科學(xué)不涉及終極關(guān)懷”。[15]他以醫(yī)生運(yùn)用其醫(yī)學(xué)知識(shí)挽救任何垂危的生命而不問維持這種生命有何意義為例，指出，“所有的自然科學(xué)給我們提供的回答，只針對這樣的問題：假定我們希望從技術(shù)上控制生命，我們該如何做？至于我們…這樣做是否有終極意義，都不是科學(xué)所要涉足的問題…”。[16]法國公法學(xué)家萊昂．狄驥認(rèn)為，“價(jià)值判斷在一種科學(xué)的社會(huì)理論中是沒有什么意義的。科學(xué)的社會(huì)理論只能就重大變化的事實(shí)作出描述和解釋”。[17]至于對策研究，學(xué)者們通常也不認(rèn)可價(jià)值判斷的意義。《法學(xué)方法論》的作者卡爾．拉倫茨指出，“在立法準(zhǔn)備工作上，法學(xué)有三方面的任務(wù)：其一，將待決之務(wù)當(dāng)作法律問題清楚地顯現(xiàn)出來，并且指出因此將產(chǎn)生的牽連情事；其二，它必須與其他學(xué)科，特別是經(jīng)驗(yàn)性的法社會(huì)學(xué)合作，研擬出一些能配合現(xiàn)行法的解決建議，供作立法者選擇的方案；最后，它必須在技術(shù)上提供協(xié)助。 …法律家也一再進(jìn)行法律事實(shí)的研究，并且也運(yùn)用社會(huì)學(xué)的方法，諸如統(tǒng)計(jì)調(diào)查，以及對機(jī)關(guān)、社團(tuán)的咨詢等”。[18]
筆者基本同意，但不完全同意上述學(xué)者的觀點(diǎn)。對于科學(xué)研究與價(jià)值判斷的關(guān)系，筆者主張應(yīng)區(qū)分自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)，理論研究和對策應(yīng)用研究，依據(jù)所研究問題的性質(zhì)而對之采取不完全相同的態(tài)度。對于自然科學(xué)，其研究完全不應(yīng)滲入價(jià)值判斷。自然科學(xué)只解決 “2＋2是否等于4 ”和“地球是圍繞太陽旋轉(zhuǎn)”還是“太陽圍繞地球旋轉(zhuǎn)”的問題，至于2＋2是否應(yīng)該等于4，等于4好不好，地球是否應(yīng)該圍繞太陽轉(zhuǎn)，是不是說“太陽圍繞地球旋轉(zhuǎn)”在策略上對維護(hù)某種利益或秩序更有利，這不是科學(xué)家而是政治家要研究和回答的問題。
就人文社會(huì)科學(xué)研究而言，筆者認(rèn)為不能完全脫離價(jià)值判斷。因?yàn)槿宋纳鐣?huì)科學(xué)研究的是人和社會(huì)及人和社會(huì)賴以生存和發(fā)展的制度，而制度有客觀的一面，也有主觀和人為的一面。因此，科學(xué)在解決了“是什么”和“為什么”的問題后，還應(yīng)該研究一下“應(yīng)該是什么”和“應(yīng)該有什么樣的制度”的問題。至于對策研究，例如法治與發(fā)展的對策研究，其雖屬社會(huì)科學(xué)的范疇，不可避免地會(huì)或多或少地滲透一些價(jià)值判斷，但不宜過多地進(jìn)行價(jià)值判斷。對策研究應(yīng)在解決“是什么”和“為什么”問題的基礎(chǔ)上進(jìn)一步解決“怎么辦”的問題。 “怎么辦”應(yīng)從問題出發(fā)和以解決問題為歸宿，而非完全從主義出發(fā)和以符合某種主義為先決標(biāo)準(zhǔn)。例如，毛澤東早年進(jìn)行對策研究，在解決半封建半殖民地中國革命的道路問題時(shí)，不受主義約束，大膽創(chuàng)新，根據(jù)中國當(dāng)時(shí)的國情提出“農(nóng)村包圍城市”的對策，引導(dǎo)中國革命取得勝利。新中國成立后，他在探討社會(huì)主義建設(shè)的對策時(shí)，卻過分受“姓資姓社”的主義約束，結(jié)果把國民經(jīng)濟(jì)引向崩潰的邊緣。因此，學(xué)者研究雖應(yīng)受主義的指導(dǎo)，但不應(yīng)削足適履：讓實(shí)踐發(fā)展去迎合過時(shí)的主義，而應(yīng)通過實(shí)踐去不斷去發(fā)展主義，創(chuàng)新主義。
（二）法治對策研究應(yīng)不應(yīng)該從制定法出發(fā)？
在這個(gè)問題上，學(xué)者的一般觀點(diǎn)是：法學(xué)研究不應(yīng)拘泥于制定法，不應(yīng)拘泥于現(xiàn)行法。英國公法學(xué)家馬丁．洛克林認(rèn)為，“公法只是一種復(fù)雜的政治話語形態(tài)；公法領(lǐng)域內(nèi)的爭論只是政治爭論的延伸。由于許多人都認(rèn)為公法深深植根于它所存在于其中的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)和歷史背景，這樣一種路徑至少可以確保我們對公法性質(zhì)的探求牢牢地扎根于各個(gè)時(shí)代的現(xiàn)實(shí)性之中”。[19]美國大法官本杰明．內(nèi)森．卡多佐指出，“現(xiàn)行的規(guī)則和原則可以告訴我們現(xiàn)在的方位、我們的處境、我們的經(jīng)緯度。夜晚遮風(fēng)擋雨的客棧不是旅行的目的地。法律就像旅行者一樣，天明還得出發(fā)。它必須有生長的原則”。[20]《法律的理念》的作者丹尼斯．羅依德指出，“法律是處于不斷變遷和演進(jìn)的過程中，雖然它的大部分的演進(jìn)，肇因于立法機(jī)關(guān)制訂的法案，可是法官和法院在發(fā)展新法，并使它切合社會(huì)需要方面，卻功不可沒”。[21]我國行政法學(xué)家羅豪才亦提出，法律不限于硬法，還包括軟法。“硬法規(guī)范只是軟法規(guī)范‘汪洋大海’中的幾座‘孤島’”。[22]因此，法學(xué)研究，法治研究，包括法治對策研究，絕不可僅從現(xiàn)行制定法出發(fā)，從硬法出發(fā)，而應(yīng)更多地以法律的原理、原則為指導(dǎo)，探討硬軟法共治機(jī)制。
筆者認(rèn)為，法治對策研究不同于理論法學(xué)研究。理論法學(xué)研究可以與制定法保持較遠(yuǎn)的距離，但法治對策研究卻不能，它必須照應(yīng)現(xiàn)行制定法，在不違背現(xiàn)行制定法的前提下探討最有效解決社會(huì)問題的對策。但法治對策研究也不完全同于純應(yīng)用法學(xué)研究。純應(yīng)用法學(xué)研究太過重視制定法條文，太過受制定法條文限制。而法治對策研究是在現(xiàn)實(shí)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的基礎(chǔ)上探討建設(shè)法治國家、法治政府和法治社會(huì)的途徑和解決各種相應(yīng)法律問題的方案。這種研究雖然不能脫離現(xiàn)行制定法，但絕不完全拘泥于制定法條文。它不能完全從法條出發(fā)，而應(yīng)該秉持法律的理念、精神，同時(shí)以硬法、軟法和不斷生長的法為視角，采取規(guī)范主義與功能主義相結(jié)合的研究態(tài)度和方法，探求善治之道。
（三）法治對策研究應(yīng)如何平衡法的安定性、穩(wěn)定性與改革、發(fā)展的變動(dòng)性的關(guān)系？
在這個(gè)問題上，學(xué)者的一般觀點(diǎn)是：法的安定性與改革、發(fā)展的變動(dòng)性是辯證統(tǒng)一的關(guān)系。法的安定性應(yīng)與改革、發(fā)展的變動(dòng)性相平衡、相適應(yīng)。本杰明．內(nèi)森．卡多佐認(rèn)為，“法律必須穩(wěn)定，但不能一成不變。我們每每在這一點(diǎn)上陷入嚴(yán)重的矛盾。無法消除和無法限制的靜與動(dòng)，有著同樣的破壞性”。[23]為了消除現(xiàn)行法律與改革發(fā)展的沖突，有學(xué)者提出“良性違憲”，“良性違法”的主張，認(rèn)為只要目的是為了促進(jìn)改革、發(fā)展，其雖在形式上違憲、違法，但卻符合較所違之憲、所違之法的更高的法。這種觀點(diǎn)受到另一些學(xué)者的反對。丹尼斯．羅依德指出，“有人相信在不同社會(huì)各種法律體系之上，另有一種足以裁判人為立法的高層次法律存在。這種看法，于法律不能肆應(yīng)需要的時(shí)候，曾在人類歷史上許多重要階段，發(fā)生長遠(yuǎn)的影響。因?yàn)樗鼘?dǎo)致了一個(gè)結(jié)論，不僅認(rèn)為這種高層次的法律凌駕于特定社會(huì)中的實(shí)際法律，使實(shí)際法律中與它抵觸的部分為之失效，并且免除了各個(gè)公民遵守該項(xiàng)法律的義務(wù)，甚至替他們違抗國家法治的行為提供了合理的基礎(chǔ)”。[24]
筆者同意法的安定性與改革、發(fā)展的變動(dòng)性應(yīng)堅(jiān)持統(tǒng)一和平衡的主張：改革、發(fā)展的目的是建設(shè)法治，實(shí)現(xiàn)人的自由、幸福，而法治又是改革、發(fā)展的保障，既保障改革、發(fā)展的順利推進(jìn)，又保障人們所推進(jìn)的改革、發(fā)展的方向正確，不偏離改革、發(fā)展的本來目的。筆者認(rèn)為，在常態(tài)的法治社會(huì)，應(yīng)堅(jiān)持法的安定性、穩(wěn)定性。當(dāng)然，法的安定性、穩(wěn)定性并不排斥法律正常的立、改、廢。只是法律的立、改、廢不能過于頻繁，其限度應(yīng)以不破壞法的安定性、穩(wěn)定性為界。法律正常的立、改、廢是保障改革、發(fā)展的變動(dòng)性的需要。在某種極特殊的歷史階段和某種特定歷史條件下，舊的法律嚴(yán)重不適應(yīng)改革、發(fā)展的需要，且社會(huì)又不具有正常的立、改、廢的條件，只有在這種情況下，人們超越法律進(jìn)行改革，如上世紀(jì)八十年代深圳市進(jìn)行的土地使用權(quán)有償出讓制度改革，才具有一定的合理性。在常態(tài)法治條件下，人們必須堅(jiān)持有法必依的形式法治和法的安定性、穩(wěn)定性。這是法治對策研究必須堅(jiān)守的原則和底線。
（四）法治對策研究應(yīng)如何處理激情與理性的關(guān)系？
關(guān)于學(xué)者在科學(xué)研究中應(yīng)如何處理激情與理性的關(guān)系，人們一般認(rèn)為應(yīng)二者兼?zhèn)洌杭で榕c理性缺一不可。不過，有人更強(qiáng)調(diào)激情，認(rèn)為激情應(yīng)優(yōu)于理性，有人則更強(qiáng)調(diào)理性，認(rèn)為理性應(yīng)優(yōu)于激情。馬克斯．韋伯對科學(xué)研究中的激情予以充分肯定，他曾在一次“以學(xué)術(shù)為業(yè)”的演講中說，“沒有這種被所有局外人所嘲諷的獨(dú)特的迷狂，沒有這份熱情，堅(jiān)信‘你生之前悠悠千載已逝，未來還會(huì)有千年沉寂的期待’---- 這全看你能否判斷成功，沒有這些東西，這個(gè)人便不會(huì)有科學(xué)的志向，他也不該再做下去了。因?yàn)闊o論什么事情，如果不能讓人懷著熱情去做，那么對于人來說，都是不值得做的事情”。[25]《法律與宗教》的作者哈羅德．J ．伯爾曼特別強(qiáng)調(diào)激情與理性的“同在”與統(tǒng)一。他認(rèn)為，“新的時(shí)代將是一個(gè)‘綜合的時(shí)代’，在這個(gè)時(shí)代里，‘非此即彼’讓位于‘亦此亦彼’。 …不再是意識(shí)反對存在，而是意識(shí)與存在同在；不再是理智反對感情，或者理性反對激情，而是整體的人在思考和感受”。[26]
筆者認(rèn)為，學(xué)術(shù)研究必須有激情，對策研究尤其要有激情。沒有激情，研究就難以深入，難有創(chuàng)新。例如，2009年我們“北大五教授”就《拆遷條例》違憲向全國人大“上書”，[27]請求國務(wù)院對《拆遷條例》廢舊立新，此種對策研究成果一方面源于理性，但另一方面在很大程度上是源于激情，是因當(dāng)時(shí)多起自焚悲劇事件激起了我們“五教授”的激情。但是，學(xué)術(shù)研究和對策研究同時(shí)要有理性，應(yīng)該用理性去激化激情和制約激情，特別是制約激情（包括學(xué)者自己的激情和民眾的激情），沒有理性制約激情，研究就可能走火入魔，研究成果就可能誤導(dǎo)決策者和民眾。
注釋:
[2] 《毛澤東選集》第一卷，人民出版社1991年版，第139頁。
[3] 彭真：《在首都新聞界人士座談會(huì)上的講話》，載《人民日報(bào)》1984年4月8日。
[4] 見1999年3月15日第九屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過的憲法修正案第十三條。
[5] 《江澤民文選》第二卷，人民出版社2006年版，第30-31頁。
[6] 胡錦濤：《在慶祝中國共產(chǎn)黨成立90周年大會(huì)上的講話》，載2011月2日《人民日報(bào)》。
[7] 《中華人民共和國憲法》第3條。
[8] 《中華人民共和國憲法》第27條。
[9] “權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對腐敗 ”此言出自阿克頓爵士1887年4月寫給曼德爾.克萊頓主教的一封信。阿克頓認(rèn)為，不管是信仰者的權(quán)力，王公貴族的權(quán)力，人民的權(quán)力，代表人民的、代表金錢的權(quán)力，還是自稱代表自然法、代表“進(jìn)步力量”、代表正義與和平、代表“最大多數(shù)人的最大幸福”的權(quán)力……總之，不管是什么權(quán)力，代表也好，不代表的也好，只要它是以暴力為后盾（這是必然的）的，只要它失去了制衡，必然要成為“絕對的權(quán)力”，而成為“絕對的權(quán)力”后，就必然會(huì)傾向于殘暴、腐敗和不義。
[10] 參見《發(fā)展、改革、創(chuàng)新與法治》，載《中共中央黨校學(xué)報(bào)》2011年第8期。
[11] 參見國務(wù)院：《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，中國法制出版社2004年版，第8-9頁。
[12] 胡錦濤：《高舉中國特色社會(huì)主義偉大旗幟，為奪取全面建設(shè)小康社會(huì)新勝利而奮斗》，北京，人民出版社2007年版，第32頁。
[13] 參見《建設(shè)服務(wù)型政府應(yīng)正確處理的若干關(guān)系》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)—哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版》2010年第6期。
[14] 本節(jié)的內(nèi)容曾在《法制日報(bào)》2011年6月8日第9版上發(fā)表，本文引用時(shí)對部分內(nèi)容進(jìn)行了修改，并添加了若干注釋。
[15] 馬克斯．韋伯著，馮克利譯：《學(xué)術(shù)與政治》，生活、讀書、新知三聯(lián)書店1998年版，第34頁。
[16] 馬克斯．韋伯著，馮克利譯：《學(xué)術(shù)與政治》，生活、讀書、新知三聯(lián)書店1998年版，第35頁。
[17] 萊昂．狄驥著，鄭戈 冷靜譯：《公法的變遷》，遼海出版社1999年版，第7 – 8頁。
[18] 卡爾．拉倫茨著，陳愛娥譯：《法學(xué)方法論》商務(wù)印書館2003年版，第114頁。
[19] 馬丁．洛克林著，鄭戈譯：《公法與政治理論》，商務(wù)印書館2002年版，第8頁。
[20] 本杰明．內(nèi)森．卡多佐著，劉培峰等譯：《法律的生長》，貴州人民出版社2003年版，第11頁。
[21] 丹尼斯．羅依德著，張茂柏譯：《法律的理念》聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1984年版，原序第5-6頁。
[22] 羅豪才 宋功德著：《軟法亦法》，法律出版社2009年版，第4頁。、
[23] 本杰明．內(nèi)森．卡多佐著，劉培峰等譯：《法律的生長》，貴州人民出版社2003年版，第3頁。
[24] 丹尼斯．羅依德著，張茂柏譯：《法律的理念》聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1984年版，原序第4頁。
[25] 馬克斯．韋伯著，馮克利譯：《學(xué)術(shù)與政治》，生活、讀書、新知三聯(lián)書店1998年版，第24頁。
[26] 哈羅德．J ．伯爾曼著，梁治平譯：《法律與宗教》，生活、讀書、新知三聯(lián)書店1991年版，第9頁。
[27] “北大五教授上書”指北大法學(xué)院沈巋、王錫鋅、陳端洪、錢明星、姜明安等五位教授2009年12月7日向全國人大常委會(huì)提出審查和撤銷國務(wù)院2001年6月13日發(fā)布的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的建議書，參見《行政法論叢》第12卷，法律出版社2009年版。