孫謙 童建明
《刑事訴訟法修正案(草案)》經第十一屆全國人大常委會第二十二次會議初次審議，已于2011年8月30日向全社會公開征集意見，這標志著刑事訴訟法再修改已經有了實質性推進，我國刑事訴訟制度將得到進一步的完善。從有利于更好地堅持中國特色社會主義法治方向、更符合司法規律、更好地適應司法實踐的需要出發，就刑事訴訟法修改的相關問題，談一下我們的幾點思考。
一、關于實現犯罪控制與人權保障的動態平衡與理性協調問題
犯罪控制與人權保障，是現代刑事訴訟的直接目的。在法哲學層面和司法活動中，二者既對立又統一。一方面，要實現犯罪控制首先要確保查明案件真相，這一過程應當受到嚴格的規制，要按照法定的程序和規則進行，不能“不擇手段”。另一方面，加強人權保障需要考量現實基礎和訴訟情況，不可能脫離犯罪控制而絕對化、簡單化。刑事領域的人權保障水平是與國家犯罪控制的能力相適應的，犯罪控制的能力決定了提高人權保障水平的空間，人權保障的水平也間接反映了犯罪控制的能力。二者的動態平衡和理性協調是刑事訴訟的長遠課題。
犯罪控制與人權保障的平衡，是動態漸進發展的。“這種平衡并不是絕對的均衡或等量，也不是靜止不變的，而是歷史的和相互作用的。”隨著國家經濟社會的發展，民主法治的進步，司法人員素質的不斷提高，犯罪控制與人權保障的平衡標準會隨之不斷提升。我國刑事訴訟法典從1979年頒布到1997年的首次修正，再到現在的修正案草案，反映出國家對犯罪控制的程序規制越來越理性，對人權保障越來越重視，我們所面臨的挑戰和任務，是如何更進一步實現二者的動態平衡和理性協調。
我們認為，現階段推動犯罪控制與人權保障的平衡發展，一方面要注重兩者的協同推進，既要提高犯罪控制的能力，也要提高人權保障的水平。在刑事訴訟制度的改革和完善過程中，既不能像過去那樣以打擊犯罪為重，專政色彩強烈，也不宜從一個極端走到另一個極端，出現放縱犯罪和懲治不力的局面。另一方面，要加強對司法權的科學規制。既要嚴格規制公權力行使，也要賦予專門機關犯罪控制的必要手段。為適應同各種犯罪特別是新型犯罪作斗爭的實際需要，賦予有關專門機關相應的偵查手段，完善相應的訴訟程序，符合我國的司法實際需要，也必將更有助于提升人權保障水準。
當前我國仍處于刑事犯罪高發期和社會矛盾凸顯期。刑事犯罪總量仍在高位運行，犯罪分子采取極端暴力行為濫殺無辜、報復社會的惡性案件時有發生，黑惡勢力犯罪活動仍然比較活躍，侵財犯罪和涉眾型經濟犯罪持續增多，反腐敗任務仍然艱巨。當下的犯罪形勢對我們整個刑事訴訟制度實現犯罪控制的能力提出了更高的要求。本次刑事訴訟法修正案草案在一定程度上強化了偵查機關的偵查手段，完善了強制措施體系，發展了證據制度，盡管有些規定本身還有待進一步完善，我們認為這一立法趨勢符合現實需要，應當進一步堅持和發展。與此同時，草案關于辯護制度的規定，關于偵查訊問程序、羈押制度等內容的修改意見也充分反映了進一步提升訴訟中的人權保障水平，加強訴訟制度的法治化和民主化水平的客觀需要。我們應當通過此次刑訴法的修改，最大限度地推進訴訟制度的平衡發展，努力使懲罰與保障兩者之間達到一個新的、更高層次的平衡狀態。
二、關于充分發揮刑事訴訟制度在加強和創新社會管理中的作用問題
加強和創新社會管理，是以胡錦濤同志為總書記的黨中央正確把握國內外形勢新變化新特點，從黨和國家事業發展全局出發確定的一項重大戰略任務。加強和創新社會管理涉及到方方面面，刑事司法的功能是發現、證實和懲罰犯罪，保障人權，它既是制裁侵犯和危害社會行為的活動，也是保護法律確認的社會關系，解決社會矛盾和沖突，維護社會穩定和秩序的重要手段，因而是社會管理的重要組成部分。在刑事訴訟法再修改之際，最大程度優化刑事訴訟程序制度設計，充分體現加強和創新社會管理的要求，發揮其在社會管理方面的功能與作用是需要高度重視、深入研究和論證的一個重要問題。
現代刑事司法已經遠遠超越了簡單地為了實現國家的刑罰權而實施的報復性司法。在域外已有多年歷史的恢復性司法，其關注點不在報復和懲罰，而是著眼于治療創傷和恢復破裂的社會關系，是在尋求撫慰、寬容與和解中伸張正義的。在有效地控制、打擊犯罪的同時，我們還應當更多地考慮如何實現定分止爭、案結事了、息訴罷訪，如何更好地修復關系、化解矛盾、恢復平衡，如何通過教育矯治促使犯罪人更好地回歸社會，如何關注被害人的訴求并幫助其擺脫犯罪侵害的困境，彌補傷痕，以減少沖突對抗，促進社會和諧，彰顯社會公平正義。這既是刑事司法的更高境界，也是為大局服務、構建社會主義和諧社會的必然要求。對此，既需要解放思想，創新理念，在理論上深入研究，又需要與時俱進，總結生動、豐富的司法實踐中探索積累的經驗，在立法上進行制度創新。
在刑事訴訟法修改中注重加強和創新社會管理，需要著力關注以下幾點:
一是創新體現寬嚴相濟刑事政策的程序制度。寬嚴相濟是指導當前刑事司法的一項重要政策，從刑事訴訟制度層面看，首先要通過科學的程序設計，保障刑法的相關規定得到正確實施。例如，為了落實刑法修正案(八)相關規定，鼓勵犯罪嫌疑人真誠悔罪，如實供述自己的罪行，在訊問程序中就需要相應地增加偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時，應當告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理的規定;與刑法規定增加對未成年人判處五年以下有期徒刑免除前科報告義務相銜接，在程序制度上就要建立犯罪記錄封存制度。同時，刑事訴訟法能夠、也需要以自身具有獨特價值的制度配置在程序運作中體現寬嚴相濟刑事政策的導向和要求。刑事訴訟法修正案草案在這方面已有一些相應的制度設計，例如，對危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪等嚴重刑事犯罪，在相關的程序設計上就與普通刑事犯罪有所區別;對于因民間糾紛引起的輕微刑事案件或除瀆職罪以外的過失犯罪，犯罪嫌疑人、被告人自愿真誠悔罪，向被害人賠償損失、賠禮道歉，取得被害人諒解，并對此達成和解協議的，可以作出從寬處理。科學設定這些制度，對于刑事司法更好地貫徹寬嚴相濟刑事政策，促進社會和諧穩定，將起到重要的推動和保障作用。
二是對刑事訴訟中的特殊人群設置具有針對性的專門程序制度。針對未成年人犯罪這一特殊群體，根據其身心特點，為了體現教育為主，懲罰為輔的原則和教育、感化、挽救的方針，需要設立專門的未成年人犯罪訴訟程序。刑事訴訟法修正案草案確立的對未成年人犯罪的附條件不起訴制度，既是刑事訴訟的一個重要制度創新，也是對未成年人這個特殊群體加強和創新社會管理的重要手段。此外，在刑事訴訟法修改中建立社區矯正制度和對實施暴力行為的精神病人的強制醫療程序，都是在刑事司法中加強對特殊人群的管理而作出的制度安排。這些制度創新，都將有利于提高社會管理的法制化、規范化、程序化水平。
三是完善維護群眾權益保障機制。以人為本、服務群眾，維護群眾權益，是社會管理創新的根本出發點和落腳點。要按照形成科學有效的利益協調機制、訴求表達機制、矛盾調處機制、權益保障機制的要求，在刑事訴訟各相關環節科學、合理設置刑事訴訟程序，統籌協調各方面利益，充分保障訴訟參與人的參與權、知情權、表達權、監督權，以及對訴訟活動中違法行為的控告申訴權。這既是實現司法公正的必然要求，也是提升刑事訴訟中的司法文明、人權保障水平，進一步彰顯司法民主、人文關懷，體現和諧司法的要求。
三、關于完善中國特色刑事訴訟制度問題
現代社會的法制建構，在根本上受到特定社會的文化、傳統、民眾法律意識等因素影響。孟德斯鳩《論法的精神》試圖在法律之外，從歷史、生活、風俗、習慣、地理、氣候、人種、宗教信仰、人口、商業等諸多方面去探究法律的“精神”，從社會的演進去探求這種力量在政制、法律方面所起的作用和一般規律。我們說，一國所擁有的“法的精神”，必然受到其自身具有的各種條件的影響和約束，其所可能實現的、能夠成為其可行的目標的法治圖景必然是建立在其“本土資源”之上的。正如有學者所言，本土資源不僅僅是一種影響和約束，同時也是一種創造性的東西，是一種資源;是人們接受和認可法律制度的有效基礎。借助本土資源，可以使法律制度在變遷的同時獲得人們的接受和認可、進而能有效運作的一條便利的途徑，是獲得人們下意識認同的一條有效途徑。中國刑事訴訟制度的形成和發展歷程證明了這一點。
我國是中國共產黨領導的、以人民代表大會制度為根本政治制度的社會主義國家，正處于并將長期處于社會主義初級階段。從這個基本國情出發，中國特色的刑事司法制度的存在和發展必須有利于堅持共產黨的領導，有利于堅持社會主義道路，有利于堅持人民代表大會制度。
新中國成立60年來特別是改革開放30多年來，我國經濟建設和社會發展取得了舉世矚目的成就。但是，社會主義市場經濟體制還處于發展完善的過程之中，經濟發展整體上還不平衡，人均GDP還比較低，各種社會矛盾凸現，犯罪高發的態勢在一定時期內還會存在。在此前提下，修改刑事訴訟法，改革和完善我國的司法制度，必須正視這些問題，既要考量其對訴訟制度發展的客觀制約，也要著眼于有效改善和解決相關問題，建立符合我國國情的刑事司法制度。
中國是有著幾千年歷史的文明古國，在長期的發展過程中，孕育和保持了其固有的政治法律文化傳統。無論是國家權力實行一元化的統一權力結構，還是設置諸如御史制度負責監察律令的遵行，以及國家權力的分工協作等，作為一種深厚的歷史文化淵源，始終對現實的政治法律制度，包括刑事訴訟制度發揮著重要影響。中國特色社會主義法律體系離不開作為實然性基礎的本土資源，中國特色社會主義司法制度更要依其政治、經濟、歷史和文化基礎進行科學建構，任何脫離、忽視本土資源，以理論學說上的“應然”設計取代歷史實踐的“實然”考量的傾向，都將導致理論構建成為空談、制度設計成為擺設。當然，繼承本土資源，是辯證的繼承，是開放性的繼承，是在不斷吸收外來優秀文化，總結和推動本國文化進步的基礎上的繼承。這正是我國司法制度保持其旺盛生命力的原因和基礎。司法制度作為人類的文明成果之一，既有不同國家獨有的特點，又有其普遍共通性。我國刑事訴訟法修改，要注重鞏固和發展本國的經驗和制度，同時也要充分吸收和借鑒各國各地區的先進經驗和做法。
秉持中國特色社會主義法治理念，堅持實事求是，從國情出發，認真總結司法實踐經驗，積極吸收借鑒海外刑事訴訟制度，循序漸進地推進我國刑事訴訟制度的完善，這是我國刑事訴訟制度發展的根本理念，也是此次刑事訴訟法修改的基本思路之一。我們看到，刑事訴訟法修正案草案在很多內容上反映了對這一理念的確認和堅持。如在刑事訴訟法修正案草案中，為加強犯罪控制的力度，吸收借鑒了《聯合國反腐敗公約》、《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》及有關國家立法，賦予公安機關、檢察機關可以采取技術偵查、秘密偵查、控制下交付等措施的權力，同時對采取這些措施的范圍、程序、執行進行了嚴格限制;為嚴厲打擊腐敗犯罪、恐怖活動犯罪，對犯罪所得及時采取凍結追繳措施，并與我國已加入的聯合國反腐敗公約及有關反恐怖問題決議的要求相銜接，規定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序，等等。這些都表明，我國刑事訴訟立法在理念上既立足于構建凸顯本土考量的中國特色司法制度，又充分吸收借鑒人類法治文明的有益成果。當然，在這一過程中，我們還面臨很多挑戰，如何從理論上證成相關訴訟制度的正當性，在具體設計上尋求現實推進路徑，切實為新制度的有效施行打牢思想和實踐基礎，積極推動我國刑事司法實踐和訴訟制度實現更大的發展，是需要我們進一步認真思考的重大問題。
(此文系參加刑訴法學研究會2011年年會交流文章)