【摘要】國家審判機關、檢察機關與國家行政機關的任何部門之間，都有憲法位階差異，把“公安”稱為“機關”，完全掩蓋了差異，給人以法檢公三者憲法地位平等的印象。由此，對“公安機關”往往凌駕于本行政區域的法院、檢察院之上這種顛倒憲法秩序的現象，人們習非為是，難以意識到這種人為安排有違憲定秩序和憲法精神。】
新浪新聞
一、現行憲法中的“公安”到底是“機關”還是“部門”
關于“公安機關”，上述報道文章寫道：全國人大內司委戴玉忠委員“針對草案第33條第3款最后四個字‘司法機關’表示，該表述是指哪些機關不明確。他分析，在理論和實踐中對這個概念的認識和表述不一致，有的人認為司法機關就是法院，有人認為在中國司法機關是法院和檢察院，也有人覺得包括公安機關都算廣義的司法機關。”“戴玉忠并分析，憲法第135條對刑事訴訟當中的主體明確是法院、檢察院、公安機關。在刑事訴訟法中多數情況下都是用法院、檢察院和公安機關，‘這里的司法機關應明確表述是法院、檢察院、公安機關，還是只算法院和檢察院？’他建議進行調整。”另外，
無疑，把“司法機關”概念的外延的范圍界定清楚有重要實踐意義。
司法是個外來詞，一般是從 judicial或judicature翻譯過來的，司法權、司法機關也無外乎是從judicial power,和judicial branch等外來語翻譯過來的。這些外語中被譯為“司法”的對應部分之原意都是審判、裁判，絕對不包括警察或公安的意思，也不包括我國意義上的檢察權、國家法律監督機關的內容。由于我國檢察院情況與當今其他國家很不一樣，情況復雜，它算不算司法機關的問題可留待日后討論，但“公安機關”能否歸類于司法機關的問題直接涉及這次刑訴法修改結果，應及時解決。須注意，司法機關在我國不是一個憲法概念，此概念的外延及其是否包括“公安機關”的問題只能依據憲法精神和法理、學理來解決。并且，解決這個問題最好從“公安”是否應該表述為“機關”，是哪種意義上的“機關”說起。
現行憲法在單獨提及國務院下屬組織時，確實是將其表述為“機關”的，對“公安”如此，對“審計”也是如此。現行憲法使用“公安機關”這個概念共有3次。《憲法》第37條 第2款規定：“任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕。” 《憲法》第40條規定：“除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”《憲法》第135條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律。” 此外，現行憲法第91條、108條還使用了“審計機關”的概念，如憲法第91條、第109條分別規定：“ 國務院設立審計機關”，“審計機關在國務院總理領導下，依照法律規定獨立行使審計監督權，不受其他行政機關、社會團體和個人的干涉”； “縣級以上的地方各級人民政府設立審計機關。地方各級審計機關依照法律規定獨立行使審計監督權，對本級人民政府和上一級審計機關負責。”
但更值得注意的是，現行憲法同時又在使用頻率相近（電腦查找比例為8:9）然而卻在更一般的情況下將包括“公安”、“審計”在內的國家行政機關所有下屬組織統稱為“部門”、“工作部門”，個別情況下也稱為“行政機構”。現行憲法第90條規定：“國務院各部部長、各委員會主任負責本部門的工作；召集和主持部務會議或者委員會會議、委務會議，討論決定本部門工作的重大問題。各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限內，發布命令、指示和規章。”又如，憲法第108條規定：“縣級以上的地方各級人民政府領導所屬各工作部門和下級人民政府的工作，有權改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當的決定。”憲法第89條和91條中還在差不太多同等的意義上使用了“行政機構”和“財政金融機構”的概念。憲法這類條款中的“部門”、“工作部門” 或“行政機構”等，與前引條款里“公安機關”等詞組中“機關”一詞指代的是同樣的對象，即國家行政機關的下屬組織，它們在這個范圍內實際上是同義詞。
人們看到，如此一來，“公安”、“審計”等國務院下屬組織，就具有了“機關”和“部門”等不同的稱謂。同樣是指稱國家行政機關下屬組織，現行憲法時而用“機關”，時而用“部門”等名詞，表明現行憲法中一些重要概念間的邏輯關系沒有理順。考慮到憲法中還有比它們更重要的、上位的“國家機構”、“國家機關”概念，如此對國務院下屬組織做多樣化表述難免在憲法的理解和實施方面造成邏輯混亂。
二、“公安機關”是歷史上修憲者文字表述不當的產物
從憲法地位看，憲法中“機關”一詞指代的對象，存在一個此機關非彼機關、憲法地位不同的問題。現行憲法中所說的機關，一般來說指的是憲法第3章標題“國家機構”屬下的國家機關。國家機關是國家機構的構成單位，包括國家權力機關，國家行政機關、國家審判機關、國家檢察機關，這些國家機關在學理上可分為中央國家機關和地方國家機關兩個層級。國家主席和中央軍委也是國家機關，屬于中央國家機關。在同一級國家機關中，國家權力機關的地位高于其他國家機關。國家機關都有其確定的憲法地位，其中除國家權力機關由選民直接或間接產生外，其它國家機關都由本級人大直接產生，對本級人大負責、受本級人大監督。
在現行憲法中，“機關”一詞在極少數情況下也用以指稱國家行政機關的下屬組織。電腦查找表明，現行憲法3次使用了“公安機關”一詞、5次使用了“審計機關”一詞，1次在相對于“審計機關”的意義上使用了“其他行政機關”的用語。在我國國家機構中，除國家權力機關外，其它國家機關憲法地位是平行的。但毫無疑問，憲法雖有時也將國家行政機關的下屬組織稱之為機關，但其憲法地位處于國家機關的下一個位階。所以，這種“機關”只是“國家機關”的下屬組織，原本應該像憲法其他條款對待國務院組成機構一樣，稱為“部門”。
由于歷史上修憲者認知方面的原因，現行憲法使用的“公安機關”、“審計機關”等概念，存在明顯的學理和邏輯缺失。可以說，“公安機關”一詞主要應歸結為歷史上修憲者認知出現失誤的產物或結果，同時也在一定程度上與習慣用法有關。要講清楚這個問題，還得從上世紀50年代和1954年憲法說起。
“公安機關”一詞最早出現在上世紀50年代具普遍約束力的規范性文件中，那個時期，包括1954年憲法頒布施行之前和之后的相當長一段時期中，中央的政策與法律事實上是不分的，“公安機關”、 “公安部門”的稱謂常常混用，并無一定之規。例如，1951年5月《中共中央批發第三次全國公安會議<關于組織全國犯人勞動改造問題的決議>的通知》對“公安”的稱謂是“各級公安部門”，[i]但1952年6月政務院批準、同年7月公安部公布的《管制反革命分子暫行辦法》又將“公安”稱為“各地公安機關”。[ii]1955年8月《中共中央關于肅清暗藏的反革命分子的指示》在同一條文中也將“省市公安機關”與“中央公安部”相提并論。[iii]
就1954年憲法本身看，這部憲法并沒出現將國家行政機關或其他國家機關下屬組織也稱為“機關”的情況。以“公安”為例，該詞僅僅在這部憲法的第70條第3款中出現過，所規定的是民族區域自治地方有權“依照國家的軍事制度組織本地方的公安部隊。” 可見，1954年憲法的制定者尚未出現對“公安機關”表述的認知錯誤。
現行憲法“公安機關”一詞，主要應歸結為1975年憲法修改者認知錯誤的產物或結果。1975年憲法取消了1954年憲法中關于檢察機關的規定，也就是撤銷了檢察機關。這部憲法第25條第3款和第28條第2款分別規定：“檢察機關的職權由各級公安機關行使”；“任何公民，非經人民法院決定或者公安機關批準，不受逮捕。” 這樣，修改1954年憲法、起草1975年憲法草案的人們，就把“公安”這個國家行政機關的下屬組織稱為“機關”并正式寫進了新通過的憲法。之所以造成這種結果，究其原因，或許是當時的修憲者只是選用已有的習慣稱謂之一，或許是因為他們認為把一個國家機關的職權交給另一個國家機關的下屬組織后，這個下屬組織就應該成為一個機關了。確切原因到底是什么，似乎已無從考證。其實，當時如果選用自50年代初就已在中共中央文件中使用的“公安部門”一詞，國家機構內部及相關概念間的關系原本能夠理得比較順暢。
1978年憲法繼受了1975年憲法的上述做法。這部我們后來也不看好的憲法的第47條第2款規定：“任何公民，非經人民法院決定或者人民檢察院批準并由公安機關執行，不受逮捕。”于是，“公安” 1978年憲法中依然是“機關”而不是“部門”。
1982年憲法繼受了源自1975年憲法的提法，“公安機關”的稱謂自那時以來一直未變。很可能是受這一稱謂的影響，比照“公安機關”的定位，1982年憲法新設置的、隸屬于國家行政機關的審計組織在憲法中也被稱為“審計機關”，同時憲法還使用了“其它行政機關”一詞，這個詞顯然指的是國家行政機關中的其它行政部門。當年的修憲者如果考慮到同一級行政機關中的下屬組織不應該也叫做行政機關這個簡單的道理，將總共8個指代行政機關下屬組織的“機關”相應修改為“部門”，憲法表述國家機構中兩層次組織概念體系的內部關系就順暢了。另外，憲法第73條規定， 全國人大代表在全國人大開會期間，全國人大常委會成員在常委會開會期間，有權依照法律規定的程序提出對國務院或者國務院各部、各委員會的質詢案，“受質詢的機關必須負責答復。”這里的機關亦須相應修改為“機關或部門”。下次修憲時應該考慮按這個思路理順這些概念間的關系。
三、處理“公安機關”與其他相關概念關系須把握的要點
在刑訴法修改過程中要解決好
1.從現行憲法的規定看，國務院所屬的“公安”、“審計”等機構，可稱為公安機關、審計機關，也可稱為公安部門、審計部門，兩套稱謂都有憲法依據，稱為公安機關、審計機關的憲法依據是包含這兩個名詞的憲法條款本身，稱為公安部門、審計部門的憲法依據是前引憲法第90條、108條等條款，這些條款將國家行政機關的下屬組織統稱為“部門”或 “工作部門”， 而“公安”、“審計”分別是這些“部門”之一。
2.從理順概念角度看，現行憲法中的 “公安機關”、“審計機關”等國家行政機關下屬組織最適宜于稱為“公安部門”、“審計部門”。在憲法中，我國政權組織最上位的概念是“國家機構”，其次是“國家機關”，這是確定無疑的，位階處于第三的是“部門”、“工作部門”和“機構”。為了概念清晰化，其中位階處于第三的組織稱為“部門”最合適，若稱為“機構”層次不太清晰，因為國家機構也是機構，但最不妥的做法是稱為“機關”。將國家行政機關等下屬組織稱為機關的做法，無異于說國家行政機關里邊又分為各種行政機關，相關概念如此理解和使用起來極易混淆，不同概念間的邏輯關系很難理順。
3.從理順憲法秩序的需要看，“公安機關”、“審計機關”等更應該稱為“公安部門”、“審計部門”。國家審判機關、檢察機關與行政機關的任何部門之間，都是有憲法位階差異的，把國家行政機關的下屬組織稱為“機關”的做法，模糊甚至完全掩蓋了位階差異。例如，一方面，憲法第135條將“人民法院、人民檢察院和公安機關”并列，而另一方面，憲法又已經規定人民法院、人民檢察院分別是國家的審判機關和國家的法律監督機關，將這兩種國家機關與“公安機關”并列，前者與后者之間的憲法位階的差異就消失了。因為，在憲法課教學水準普遍偏低的情況下，即使是法律專業畢業的公民，他們也未必能知道哪種機關前憲法上有“國家的”定語，哪種機關前憲法上沒有“國家的”定語之類差別。憲法的上述表述方式對現實的憲法秩序是有影響的：它給人以法檢公三者憲法地位平等的印象，從而造成人們對“公安機關”往往凌駕于本行政區域的法院、檢察院之上這種顛倒憲法秩序的現象，就不是特別不能接受，就不會認為這種人為安排有違憲定秩序和憲法精神。
4.在法律創制活動中，包括在刑訴法修改過程中，介于兩可之間的國家行政機關的下屬組織，都應該表述為“部門”，不應該表述為“機關”。這個技術性原則對于刑訴法修改過程中處置“公安機關”與相關概念間的關系完全適用。因為，在將國家行政機關的下屬組織表述為“機關”和“部門”皆有憲法依據的情況下，立法機關應該本著兩利相權取其重的原則，按最有利于促進憲法充分實施的精神來對憲法進行立法適用。選用“公安部門”的概念，有助于官民各方正確理解憲法有關規定，因而也最有利于促進憲法的充分實施。因此，全國人大及其常委會制定和修改法律，包括修改刑事訴訟法，在概念上都應該避開“公安機關”、“審計機關”，選用“公安部門”、“審計部門”。
5. 按憲法的規定，國家行政機關下屬的擔負“公安”職能的組織，不論被稱為“公安機關”還是“公安部門”，在立法劃分上都不能歸類于“司法機關”，只能歸類于“國家行政機關”。這不僅是因為情況正如前引陳光中教授的言論揭示的那樣，“在世界范圍內，并沒有將公安或者警察部門列入司法機關的做法。”更重要的是，我國憲法第85條、第105條明確規定了公安部門所屬的國家機關的性質是“國家行政機關”。同時，依照憲法第85條、第89條、第105條和第107條等條款，我國中央和地方公安部門分別是“最高國家行政機關”和“地方各級國家行政機關”的下屬組織。公安部門是國家行政機關的下屬部門，其所屬的國家行政機關的性質決定它們本身的性質。
最后我想說的是，以上這些問題，有的不是刑訴法和刑法學者的研究專長而是憲法學者的研究專長，有的問題處于憲法學與刑訴法學的結合部，若沒有憲法學者參與，解決起來可能產生片面性。按憲法的要求，刑訴法最基本的任務應該是從刑事訴訟程序上保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利，保障無罪的人不受刑事追究。刑訴法保護的公民權利，不僅都是我國憲法列舉的公民基本權利，在世界范圍內歷史地看，這些權利還是各國公民全部基本權利中最基礎的、應最優先獲得憲法保護的部分。就憲法與刑訴法的關系而言，后者通常被視為憲法的適用法，與憲法關系極為密切。
但遺憾的是，我國刑訴法從制定、解釋到修改，參與其事的人員中，似乎歷來鮮有憲法學者，這次修改刑訴法也是如此。刑訴法草案沒見公布，更沒人就此草案有組織地征求憲法學界的意見，盡管我們憲法學者很想為修改好這部法律做點貢獻。這種情況應該改變，不僅修改刑訴法如此，制定或修改其他法律也應該如此。