一、其人其書
1758年10月25日，當威廉·布萊克斯通（Sir William Blackstone, 1723-1780）步入牛津大學的教室走向講壇時，他無論如何也沒有想到，那天他開始的一系列演講將會被印刷成文字，名之為《英格蘭法律釋義》( Commentaries on the Laws of England)，統馭普通法世界達一個世紀之久。也沒有想到他的這部著作將會對大洋彼岸的新大陸發生深遠的影響—《獨立宣言》、美國憲法及法律都深深地打上了布萊克斯通的烙印。當然也更不會預料到200多年之后，他的作品仍然不肯退出歷史舞臺，引致一位年輕的哈佛教授對其進行鞭辟入里的剝析，引起學界的廣泛關注。這位年輕教授就是日后要成為批判法學領軍人物之一的鄧肯·肯尼迪（Duncan Kennedy)。
鄧肯·肯尼迪于1942年出生于華盛頓哥倫比亞特區，1964年畢業于哈佛大學，獲經濟學學士，后入耶魯法學院主修法律。1970年畢業之后，為聯邦最高法院法官波特·斯圖爾特（Potter Stewart）作書記員一年，旋被哈佛大學法學院聘為教授。1976年成為全職教授。1996年成為一般法理學卡特講席教授。2004年獲阿姆斯特丹大學私法榮譽博士學位。在哈佛主講的課程包括合同法、侵權法、財產法、信托法、法律程序、美國法律思想、私法理論、法律與發展等十數門。肯尼迪的口才十分之好，講起話來口若懸河，滔滔不絕，且善于調動學生的積極性。因此深受學生歡迎。
人們都知道肯尼迪是一位很有影響的法理學者。[1]他的研究領域十分廣泛，涉及法律思想史、法社會學、法律現象學等眾多理論法學。自1970年以來，發表了大量作品，其中有些已成為當代法理學中的經典。除著名的“布萊克斯通的《釋義》的結構”一文外，“私法審判中的形式和實質”、“作為訓練等級制度的法律教育”等也都是膾炙人口之作。肯尼迪在1983年出版“紅寶書”《法律教育和等級制度的再生產》，當時曾在法學界引起轟動，[2] 2007年由紐約大學出版社正式出版。該書成為研究批判法學的學者的必修課。
作為批判法學的主要代表之一，肯尼迪對西方自由主義法學和法律制度的批判始自對法律教育的批判，進而從對法律學說的批判走向對司法實踐的批判。近年來，他的批判矛頭似乎正在指向全球化這一充滿矛盾的話題。[3]與羅伯特·昂格（Roberto MangabeiraUnger）不同，肯尼迪一開始就不具有建構宏觀理論，從而取代自由主義法律制度和自由主義法學的抱負，或許可以說他的方法一開始就是屬于后現代主義的（比如將解構主義應用于法學研究），只不過當時后現代主義法學還沒有形成氣候，人們所熟知的還是批判法學運動，因而他一直被看作批判法學的代表。在其后期的一些作品，如《性感衣著及其它》(Sexy Dressing, Etc.）和《司法裁決批判》( Critique of Adjudication）這兩本書中，肯尼迪的后現代主義傾向得到了非常清楚的展現。他是一位在批判法學和后現代主義法學發展過程中承前啟后的代表人物。
本文所要論及的《司法裁決批判》一書是肯尼迪1997年出版的專論。[4]有出版社計劃出版該書的中文版，譯者囑我撰文，對該書略作介紹，以便使讀者對肯尼迪的思想和該書的內容有一個大概的了解。[5]我在哈佛法學院讀書時，上過肯尼迪的課，后來客座哈佛授課時也曾同他有過數次交談，對其人其書略有了解，故不避拙陋、聊述己見，僅供讀者參考。
二、基本矛盾與虛假的必然性
要了解肯尼迪的思想，大概需要首先了解他經常使用的兩個基本概念：“基本矛盾”( Basic Contradiction）和“虛假的必然性”( False Necessity)，以及一系列諸如辯解、掩飾、否認等等批判法學和后現代法學中頻頻出現的概念。此外，肯尼迪所追求的方法多元主義也是理解他的思想的關鍵。
肯尼迪在“布萊克斯通的《釋義》的結構”一文中指出，法學工作者通過對法律規則進行分類、分析和解釋，掩蓋了現代生活中無所不在的矛盾，企圖使統治者和被統治者雙方都神秘化，使他們相信一種奴役狀態的“自然化”、“自由”和合理性。他的文章著重探討企圖否認基本矛盾或為其辯解的動機。他認為在此方面布萊克斯通的書特別值得注意，因為布萊克斯通是促成美國自由主義法律思想的一個關鍵人物，他的學說通過學術形式首次使英國的法律現狀合法化。他在一個對現代讀者頗為陌生的較大結構中提出了一些人們并不陌生的論據和范疇。盡管他對烏托邦式的法制事業作了許多貢獻，但總起來說，“布萊克斯通的《釋義》的結構”一文，顯然使純粹的社會現象“自然化”，即刻畫了一種“虛假的必然性”。[6]
肯尼迪認為，美國主流法律文化使人相信，個人自由目標的實現既必須依賴社會強制行為，同時又與它水火不容。他者（家庭、朋友、政府官員、文化界人物、國家）對我們來說是必要的，因為他們使我們成為我們自己，并在關鍵時刻保護我們不受毀滅。然而，在使我們成為自己并保護我們的同時，他者（即家庭、國家等）又以滅絕來威脅我們，將一種顯然遠非好的混合物強加給我們。我們在社會中所體驗到的自由的代價就是難以避免的同質性，將我們自己徹底地融入其他人。這種代價是高昂的。就自由而言，我們與別人的關系既是必要的又是不相容的。這是一種無所不在的基本矛盾。這一基本矛盾不僅存在于我們生活的方方面面，而且，更為重要的是，它具有法律意義，因為任何法律問題都會直接關系到集體強制力的法定內容。[7]
肯尼迪認為，對這種基本矛盾，法學家們采取了一種調和或否認的態度，用一系列的概念范疇、理論技巧及文字修辭手法掩飾或掩蓋了基本矛盾，將他們描述為一種必然的結果。而事實上，這種必然性完全是人為的，虛假的。具有諷刺意味的是，這種虛假的必然性卻在美國主流法學思想中被信以為真。在他看來，布萊克斯通的最大成就在于他將自由主義的政治口號“權利”轉化為幾千個普通法規則，使它們成為國家所強制執行的、治理老百姓日常交往的一套復雜規則。[8]
肯尼迪認為，這種基本矛盾也是法律的不確定性的根源，集中表現在人類社會生活中個人主義與利他主義的沖突上。這種矛盾普遍存在于各種法律爭端之中。比如，在言論自由案件中，言論自由的主張代表了個人主義，而主張言論自由不得侵犯公共利益代表了利他主義；在勞動爭端的案件中，罷工自由代表了個人主義，而主張罷工自由不得違背雇傭自由的則代表了利他主義。法官在判決的過程中，可能傾向于個人主義，強調個人自由方面，也可能傾向于利他主義，強調社會的合作與保障方面。法官究竟從哪一種立場出發進行法律推理，從而得出相應的裁決，完全是主觀的、任意的。
不過，肯尼迪對基本矛盾這一觀點的堅持并沒有持續很久。1984年，在一次和PeterGable的談話中，肯尼迪認為，“基本矛盾”的觀點已經完成了它的使命，淪為一種空洞的口號。更為嚴重的是，這個概念已經被自由主義者和保守主義者據為己有，替自己的政治目的辯護。[9]至此以后，這個概念便漸漸失去了它的意義。而肯尼迪所倡導的矛盾分析法也成為后現代主義者更為猛烈的批判方法的前奏。
三、關于《司法裁決批判》
曾任教于斯坦福大學，現為哥倫比亞大學教授的威廉·西蒙認為，肯尼迪的《司法裁決批判》是可以和哈特的《法的概念》及德沃金的《法律的帝國》三足鼎立的佳作。[10]在一般的意義上說，肯尼迪將該書視為由沙特、馬庫塞及福科等人所開創的現代／后現代批判的主題的延續。這些作家通過對“官方的”、“資產階級的”文化的批判來挑戰資本主義。所不同的是，肯尼迪所批判的對象更為具體。他運用這些學者的思想資源和理論范疇，對司法裁決進行了剝析，指出了司法裁決在何種程度上強化了美國社會和經濟的分層。[11]
肯尼迪指出，該書的主旨在于揭示法律決定，尤其是司法決定的政治性。他試圖將美國的法律方法—一種徹底的相信和深刻的懷疑主義之間的不易平衡的關系同歐洲大陸的社會理論、哲學及心理學傳統相結合。其核心內容是政治是如何影響司法活動的，而法官造法又是如何反過來影響政治的。在對不同觀點進行了分析以后，作者提出了一套自己對裁決的看法（前言）。
該書的討論涉及到社會理論、哲學、法律教育、文化研究等領域。它同時對美國的法律經驗及與之相適應的各種理論流派的演變作了一種歷史的梳理，并將之與英國及歐洲大陸的類似經驗予以比較。肯尼迪著重強調其批判傾向于美國法律批判的所謂“病毒性”( viral）流派，亦即誕生于20世紀上半期，認為法律問題并沒有正確答案的自由主義中的一支。由法律現實主義者和批判法學學者后來發展壯大的這一派理論既強調司法決定中的政策考慮，也強調這種考慮的意識形態本質。這幅法官是政治行為者的圖景完全與自由主義的法制理想相沖突。這種理想認為法律與政治、政策與意識形態，司法與立法程序之間存在著實質性的區別。同其他批判法學學者一樣，肯尼迪贊同顛覆所謂司法適用和司法造法之間的區別。
不過，值得注意的是，他更提倡一種對司法實踐的“內在批判”。這與其他批判法學學者主張的所謂邏輯的批判是大不相同的。肯尼迪的內在批判主要有兩個概念：蒙蔽誤導（bad faith）和否認（denial)。肯尼迪認為美國的法律話語迫使法官成為意識形態的執行者，根據他們熟悉的自由主義或保守主義的意識形態選擇規則，作出決定。這種活動的蒙蔽誤導特點在于否認意識形態選擇的成分。在肯尼迪看來，意識形態選擇的成分乃是一種“秘密”，就像一個家族的不光彩的丑事一樣，家庭成員個個都心知肚明，但又斷然否認。故此，他在該書第九章中提出應該對司法決定進行“立法審查”。
肯尼迪指出，法官的法律創制活動發生在法律規則結構的語境中，面對的是這個結構中具體的斷裂、沖突或含混之處。法官解決法律解釋問題的方式是：首先重新闡述規則結構的某些部分，而后盡其可能地進行法律論證，證明他們的解決方案是正當的。司法裁決的特殊技術修辭與當時政治的普遍修辭，二者相互滲透，這正是意識形態對司法裁決施加影響的最重要模式的來源（第2頁）。
法官們一方面很容易就能感覺到自己受制于已有的飽含意識形態色彩的法律要件的約束，從而必須獲得某種特定的解決方案。然而另一方面他們又往往竭力制造出一種特別的修辭效果：表明自己給出的解決方案完全符合法律的必然要求，絲毫未受意識形態的影響。
很多法律條文都是由法官在特定的限制下為追求自己的意識形態目的而創制的。法律創制權力的分散削弱了多數人的權力（無論后者在意識形態上是由自由主義還是由保守主義組織起來的），使得他們在任何法律嚴格管制的領域里都很難引起重大變化。這就授各派法律知識精英以權柄，讓他們在立法程序之外來裁決大多數人意識形態沖突的后果。并且，由于要維持這一本應在更為透明的體制當中得以解決的狀況，它也菽麥不辨地逐漸為之罩上了一層自然的、必要的和相對正義的外衣。司法裁決機制在每個案件中都要運轉起來，去保護法律知識精英在社會經濟現狀中享有的特定意識形態利益，及其所屬階級的普遍利益（第2頁）。
法官形象在美國文化中占有重要地位：它身具多層意義，代表多重身份，居于神秘權力之下，又能代言此種權威。描畫此種法官形象的全部標準，最終匯結為“忠實地進行法律解釋”的責任，及其所帶來的對于克制的經驗。人們認為法官“克服”了個人私利、“跳出”了本能和直覺上的同情、“抵制”了派性的裙帶關系，“超越”了意識形態歸依。他們“服從于”某些較其自身“更大”、“更高”的東西（第3頁）。
該書反映了肯尼迪20多年來左翼法學研究的成果。但他也注重區分自己的批判之于他人之不同。肯尼迪對批判法學的看法有助于我們對該派學問的深入了解。在肯尼迪看來，批判法學以四種不同方式存在著：曾經有過一場被稱為批判法學的“運動”，迄今還存在著的批判法學“學派”和冠以批判法學的“法律理論”，以及一直以來被媒體稱為批判法學的“被描述為事實的東西”。
所謂運動指的是一個具有共同目標的松散團體，運用各種各樣的分析方法從事大致相同的實踐活動。批判法學的參與者幾乎都是學院里的學者。這些學者致力于把左派學術精英團體打造成新型的社會團體，讓他們不僅僅滿足于自己工作的環境，而且要對社會發生影響。這包括兩方面的努力，一是努力擴大左派學者在法學院中的勢力范圍，二是著書立說，建立左派法律學人的知識體系，積累研究文獻。此外，批判法學者也很注重培養新人，建立公共關系網絡。
作為一個思想流派的批判法學不同于主流法學的任何一個派別。它基本上對實證主義、自然法學以及經濟分析法學等流派都采取了批判的態度。作為法律現實主義的繼承者，批判法學對法律現象進行了揭露式的描述和分析，而這種描述和分析大體上也接近真實。同其他思想流派一樣，它也有自己的概念范疇、分析方法，乃至一套學術話語。同其他學派不同的是，批判法學的學術成果永遠只表明了一種態度，而非建設的藍圖或實踐的指導。作為一個思想流派，首先，它明顯地受到了西方社會思想中左翼思潮的影響—事實上他們中間有不少馬克思主義者。其次，它也展示出后現代主義的傾向。德里達、福柯甚至尼采的著作都是這些學者們津津樂道的思想資源。再次，這個學派身上也表現出了極強的激進主義。在一些問題上，諸如法律教育和法律改革等方面，他們所要求的是翻天覆地的改變—理想而絕無可能實現的愿望。這讓人往往暗自慶幸：好在改革的大權沒有掌握在他們手中。
作為一種法學理論的批判法學意味著這一思想流派已經成熟，有了自己的理論、理論家、理論工具和經典著作。肯尼迪指出，“這部經典如今已被構建起來了，我不得不像其他作者一樣努力，使自己的新鮮觀點還能被包含進去。能‘進人’這部經典的只有文本而并非作者，并且個人與歷史運動或與現存網絡的關系也不能對此作出保證，即便這定然會強烈地影響到個人使自己的新作品經典化的能力”（第9頁）。不管批判法學在何種程度上為我們提供了認清法律真面目的幫助，也不論它對其他法學流派采取了何種敵對態度，一個不可否認的事實是，批判法學已經進入了歷史。1980年代以來的法理學教科書鮮有不提批判法學的重要性的。
作為一種仿真陳述的批判法學主要是指外界對批判法學的報道和認識，也就是一般人通過媒體看到的批判法學的形象。肯尼迪說，所謂仿真陳述，也就是大眾媒體為了滿足我們娛樂或者陶冶情操的需要而提供了一種有形的“景觀”（第10頁）。在這個景觀里，批判法學由報刊雜志決定其所“是”。批判法學網絡的參與者和理論家只有符合“故事”解讀的嚴格標準，才能影響這個景觀展示了什么樣的景象，又表現了什么樣的特征（第10頁）。
肯尼迪認為自己的立場居于規則懷疑主義者和法律確定論者之間，而這不可避免地使他的立場和哈特的觀點有不謀而合之處，因此，他問自己：“天哪，難道我真的是一個哈特的信徒嗎？”另一方面，肯尼迪也不完全反對德沃金的觀點，甚至在一些前提性的問題上，他與德沃金的觀點竟然是一致的。不過，他認為，德沃金的政治理論和“個人政治”以及權利和政策等方面的區別是站不住腳的。
肯尼迪并不贊成放棄法律，他只是要法官更加明確地認識到意識形態在他們的工作中的作用和影響。他也沒有完全否認法治這一概念的重要性。他和很多人一樣，看到20世紀在惡（包括惡的理念）的刺激下對無辜犧牲表達出了一種集體性嗜血。因此開始反思“法治”、“理性”、“客觀性”等概念。肯尼迪反思的結果是“我‘相信’它們，但是在我看來，這些理想是成問題的，它們那耀眼的權威還遠不能滿足自由主義理論的期求”。（第12-13頁）
肯尼迪贊同在程序或制度的層面上定義法治。“我很樂意舉起我的右手發誓，在程序／制度的層面定義法治才是善舉。”法治要求，行政官員如果對個人施加法律限制，必須證明其這樣做的正當性，而法官則須不受行政機關、立法機關以及政黨的約束，獨立參與實施這些法律限制。同時法官也受制于一種規范性的要求，不受任何先見或陳見的影響，忠實地對法律進行實質性解釋。
不僅如此，在法治社會中，公民自動地擁有“權利”。在一種有限但重要的意義上，只要他們感到自己的權利受到了個人或行政官員的違法侵害，就可訴諸法庭，求得公正。在這個意義上，權利是對于公共和私人行為施諸正當限制的邏輯結果。并且，即便沒有《權利法案》、沒有針對立法的司法審查制度、沒有對某些國家稱之為“基本”權利的法律承認，它們也“存在著”。
但是，他對法治也有兩點保留：“第一，我并不認為法治是一種絕對價值。它并不具有某種‘體’的意義，毋寧是一種‘用’。它的價值取決于其他現代西方自由制度構成的語境，因而在對此缺乏認識的社會中就不具有任何實質意義。它有時會妥協于緊急狀態、國家安全，或者恰恰就是對實質正義的折衷。第二，這項制度—作為西方社會、文化的偶然產物，而非內在的邏輯結果—早已并且此后一直都處于嚴重的滑坡當中”（第14頁）。在該書中肯尼迪詳細討論了這種滑坡現象。他指出，在所有西方體系中，法官、法律權威和政治理論家們用以將國家權力運用合法化的話語否認（壓制、神秘化、歪曲、掩蓋、規避）了兩種至關重要的現象：(1)既定規則（無論其包含在法典中還是在普通法中）很大程度上僵化了公共生活和私人生活的界線，以致造成了某些團體以犧牲其他團體為代價的局面，并且具有了某種普遍功能，不斷生產出制造社會問題的等級制度；(2）法律規則體系很大程度上包含的斷裂、沖突和含混之處，是在法官為維護等級體制而有意識地、半意識（half - conscious）地、無意識地追尋意識形態目的的過程中得以解決的。
方法論上的兼容并蓄是本書的一個特點。它所使用的概念、技術、展示模式來自于技術性法律分析、法理學、新馬克思主義、韋伯社會學、符號學和結構主義、精神分析、歷史敘事學、場域理論、現象學、現代主義小說理論，以及解構思想。將如此眾多的方法／理論／思想資源整合在一起，運用于研究司法裁決這一復雜的社會現象難免引起論述上的自相矛盾，甚至混亂。但肯尼迪并不這樣認為。他指出，之所以追求方法上的多元，乃是為了避免理論和認識上的僵化。他并不認為只有選擇了正確的理論媒介，才能保證完全符合理論研究對象本身的表達。恰恰相反，只有運用了多元方法才有可能將研究對象的各個方面一覽無余。他的這一段話對我們理解他的作品具有啟發性的意義：
我對司法裁決的陳述是“一個具有高度可選擇性的圖景”。這意味著，我在決定“它應該包含什么內容、又該如何將這些內容包含進來”的問題上作出了大量選擇。也就是說，我在尋找我想要找到的東西，并直到找到它為止。這就使得我時常調整自己的判斷標準，因為最初的發現有可能并不符合我所要描繪的圖景（第15頁）。
簡而言之，這是一本內容豐富，表達方法多樣，但又難免觀點沖突、矛盾的作品。它的價值只有在一種動態閱讀中才能完全體現出來。所以書中并沒有對某一問題所作的黑白分明的回答，有的只是對各種可能答案的分疏和呈現。因此，讀者千萬不可帶著尋求惟一答案的愿望閱讀此書。一本書出版之后，就有了它自己的生命，其后如何發展，作者本人是無法控制的。換句話說，這本書的意義還在于讀者本身的理解，不同的讀者可能會有不同的解讀，而每讀一遍，都有可能獲得新的啟發和認識。至于能領會多少，那自然就是讀者的事了。
參考文獻：
[1]關于肯尼迪的法學著述，國內學者沈宗靈、信春鷹、張文顯、朱景文等作過不同程度的評介，請參閱。
[2]肯尼迪：《法律教育與等級制度的再生產》(Legal Education and the Reproduction of Hierarchy AFAR, Cambridge,1983)。
[3]肯尼迪：“法律與法律思想的三次全球化：1850-2000” ( "Three Globalizations of Law and Legal Thought: 1850－2000" in The New Law and Economic Development, Duncan Kennedy, Cambridge University Press, 2006)。
[4]肯尼迪：《司法裁決批判》[ A Critique of Adjudication (fin de siecle)，Harvard University Press, Cambridge, 1997]。
[5]譯者李誠予，譯事尚在進行中。本文參考了他的部分譯文。
[6]肯尼迪：“布萊克斯通的《釋義》的結構”，載《布法羅法律評論》1979年第28卷，第209頁；參見沈宗靈，“批判法學在美國的興起”，《比較法研究》1989年第2期。
[7]肯尼迪，同注6，第209頁。
[8]肯尼迪，同注6，第213頁；又見前引沈宗靈文。
[9]肯尼迪（與Peter Gabel合著）：“碾過貝多芬”[ Roll Over Beethoven" , Stanford Law Review, 36 (1984) : 15-17] 。
[10]見《司法裁決批判》護封。
[11]見《司法裁決批判》前言（以下涉及本書的內容直接在正文引述后標注其所在頁碼）。