卞建林：關注司法實踐中的熱點問題是學術研究的一種進路。當下，廣西北海四律師案正處于熱議之中，在眾多的聲音之中，學界的呼聲似乎并不強烈，也鮮有沉穩理性的問題梳理。借此案例，我們三人可以發表一下各自的主張，相互切磋。我想我們可以先就案論案，談談該案涉及的幾個焦點問題，然后再拓展到司法制度的層面，看看從案件中得到怎樣的啟示，從理念上對立法修改、司法完善給予意見或建議。先請陳先生談談。
話題一：本案的事實問題
陳光中：我的意見是，即便按照《刑法》第306條的規定，如果正確理解并適用的話，這四位律師(包括現在被逮捕的楊在新)均不構成犯罪，北海市公安司法機關的行為屬于錯抓錯捕。理由有如下幾點：
第一，我們需要正確的解釋立法初衷與原意 。四位律師涉嫌的罪名是妨礙作證罪，其引用的條文是《刑法》第306條之規定中的“威脅、引誘證人違背事實改變證言”。首先，我們需要明確什么是“違背事實”。在案件進入審判程序獲得法官認定之前，有不同的事實主張，偵查機關、公訴機關自然有明確的指控事實主張，同樣，辯護人也一定有不同于控方的立場，此時“違背事實”，不能以違背了控方認為的事實為依據，而應當以客觀事實為依據，按照《刑事訴訟法》第12條，應當以生效判決所認定的事實為準。正是借助于控辯雙方對立的事實主張進行對抗論辯，法庭的證明活動才有意義，否則，就成為先入為主的主觀事實判斷。在此案中，對于裴金德一案的事實認定，法院剛剛開了庭，結論尚未作出，即使一審認定了事實，還有二審更改的可能，在事實真相尚未定論的情況下，以楊在新等律師“違背事實改變證言”的立論難以站得住腳。
第二，楊在新、楊忠漢兩位律師向證人取證的行為屬于律師正常的履行職責。為什么說是正常的履行職責呢？從現有的案件材料看，楊在新律師行使律師權利的步驟是，首先會見被告人，被告自稱沒有犯罪，并由被告提供了證人線索，楊在新律師根據會見的材料以及被告所提供的線索，尋找證人，取得證人證言，且取證過程不僅作了記錄還作了錄像，以盡量確保取證規范，在此情況下，兩位律師已經盡到取證的職責，并非有意杜撰、虛構或編造。即使證人證言有誤或失實也在正常取證活動所不可避免的主觀或客觀誤差范圍內的。由于被告人向律師宣稱無罪并提供了線索，律師為查明真相，為其作無罪辯護，就必須查找關鍵證人，如果他不這樣做，反而是失職，即沒有盡到律師的責任。同時，被告雖翻供，但與證人證言是一致的。這說明了律師取證行為是正當和有必要的。如果律師曾威脅或引誘證人作虛假陳述，那么在全程錄音錄像中應該可以發現，至少可以發現線索與端倪，同時，法庭調查與論辯也可以質疑證人證言的真實性，在足夠證據和法庭質問面前，做虛假陳述的證人很難自圓其說，也難以與無法接觸溝通的被告人形成一致的陳述，而上述現象均未發生，在此情況下，單純強調律師威脅或引誘證人作虛假陳述難以成立。
第三，更重要的是，仔細分析《刑法》第306條的規定，我們還要特別注意第306條第二款的規定：“辯護人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據失實，不是有意偽造的，不屬于偽造證據。”第二款應當與第一款聯系起來判斷，即如果舉證失真，而不是故意行為的，不應屬于第一款適用的范圍。無論是偽證罪還是妨害作證罪，都應該是一種故意犯罪，即主觀上明知故意，客觀上又違背事實作證。而在本案中，楊在新等律師并非出于故意，如上述所言，他會見被告人、查看案卷材料、查找證人、獲得證據均屬有據可查。所以，楊在新等律師并不是從主觀上為了替被告開脫罪責而刻意改變證人證言，而是主觀上認為此案件確屬情況不明、真假難分，甚至有可能是“冤案”，是為弄清事實而做出的努力，并不是有意使證言由真到假的改變行為。所以，對《刑法》第306條規定的理解應該是主客觀相結合，即第一款與第二款相統一的。以這樣的標準，按現有的材料分析，我認為，北海市公安檢察機關的行為屬于錯抓錯捕。
卞建林：陳先生說的很有道理，我也贊同。我想補充的一點是，在有兩種相反陳述的情況下，評判一個案件事實的真偽，不能僅以其中的一個為參照，也不能輕易對哪一個事實版本下定論，那么如何判斷呢？應該去尋找最具說服力的、更為客觀的關鍵證據。在本案中，最為重要的是尸體檢驗的報告。黃煥海的死因究竟是被人砍傷還是溺水還是其他原因，現代科學技術鑒定手段應該可以給出一個更有說服力的答案，公安司法機關應該在這個方面下功夫。就目前來看，黃煥海的尸體檢驗報告可能存在很多疑點，黃煥海的尸體并沒有明顯被毆打、砍傷致死的直接傷痕或刀口，這難以與裴金德等人訊問筆錄的供述相吻合。北海市公安司法機關聲稱死體腐爛無法鑒定之類，難以令人信服，反而讓人產生懷疑。如果尸體確實嚴重腐爛，北海市公安司法機關也應該詳細說明尸體檢驗報告的內容或轉交、聘請更高水平的鑒定機構印證，以明是非。
顧永忠：是的，這一點我很同意。我覺得問題不僅在于楊在新等四律師被抓的案件本身，更在于四律師辯護的裴金德等人的故意傷害致死案是否已經真相大白，水落石出了。只有在前案事實清楚時，我們才能評判后案的對錯是非。而在前案中，即使北海司法當局認可的所謂被告人的認罪供述與其同樣認可的尸檢結論完全是風馬牛不相及、相互矛盾的，此種情形怎么能夠作為后案定罪的依據呢？這是第一點。第二，前案起訴書稱，被告裴貴等人共同把黃煥海用出租車劫持到北海市水產碼頭毆打致死并拋入海里。可是卻沒有關于出租車拉人的任何證據或信息，出租司機是誰，車號是多少，一個出租車能不能容得下這些人，經過哪些路段達到水產碼頭，如此等等統統沒有下文。此案在當地影響如此之大，我想如果公安司法機關下功夫去尋找出租車司機或發動群眾提供線索應該不是太困難的，至少可以獲得一定程度上的信息或證據支持。而這些均沒有，不得不使人懷疑究竟是找不到還是根本就沒有？第三，公安司法機關稱是裴金德將被告裴貴等人糾集在一起的。但目前連控方自己認可的有關證據都表明，裴金德當時已離開第一現場，別人打電話叫他回去被他拒絕了，他還讓打電話的同鄉不要管了，那么，裴金德糾集他們的證據又在哪里？這說明，在前案中，即使控方自己指控的事實也是明顯不清，提供、認可的證據也是嚴重不足！后來幾位律師調查收集的證據，更證明控方指控的事實不清，證據嚴重不足。在這種情況下抓捕律師用意何在，不是很明顯嗎？總之，無論認定幾位律師作偽證還是妨害作證必須有一個前提，這就是前案必須有一個確鑿的事實真相，至少在程序上起碼做到前案已經結案，指控的事實被法院生效判決認定成立。不僅如此，即使這一前提已經成立，也不能直接認定律師做了“偽證”或“妨害作證”。而現在是，前面的故意傷害案的事實還模糊不清，證據之間存在明顯的漏洞或矛盾，卻認定律師作了“偽證”或“妨害作證”，這是說不通的。
話題二：本案的法律問題
卞建林：上述分析，已經很清楚了。現在讓我們談論一下“偽證罪”和“妨害作證罪”。《刑法》有關這兩個罪的規定主要體現在第305條到第307條。第305條規定：“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關系的情節，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。第306條規定：“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。辯護人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據失實，不是有意偽造的，不屬于偽造證據。第307條規定：“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。幫助當事人毀滅、偽造證據，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人員犯前兩款罪的，從重處罰。”請陳先生先談一談對本案法律問題的看法。
陳光中：現有材料稱，公安機關查明四名律師涉嫌在所代理的案件中“教唆、引誘當事人和證人作偽證，妨礙了司法機關的正常辦案，已涉嫌辯護人妨害作證罪”，顯然是以“妨害作證罪”采取強制措施的。
卞建林：材料顯示，案件辦理過程中，被告人之一楊炳棋曾書面向法院申請通知能證明被告人當晚行蹤的3名證人宋啟玲、楊炳燕和潘鳳和出庭作證，但北海市中院沒有許可。如果三個證人原來有沒有作過證，那么何談去改變呢？這是個問題。
顧永忠：該案有兩點需要強調說明。一點是在訴訟活動中，控辯雙方應該是一種平等的關系，即使發生了律師涉嫌犯罪的問題，也不能由控方直接進行一些針對律師的措施。另一點是，訴訟中對于控辯雙方向法庭提供的證據，另一方可以充分發表質證意見，但無權在庭外調查核實對方的證據，在庭外調查核實證據這是審判機關的權力。如果發現有人作偽證，也是由法院移交有關機關另案處理。
話題三：律師辯護制度
卞建林：現在我們從宏觀制度上來談談當下司法實踐中所反映出來的普遍性問題，如何看待辯護律師依法行使權利與履行職責？如何進一步發展與完善法律辯護制度？
陳光中：當下，我們國家的律師辯護制度處于什么狀態呢？我認為，當前律師辯護環境不是不太好，而是很不好；不是小問題，而是大問題，是我國的辯護制度正瀕臨危機！為什么這么說呢？據全國律師協會的調查顯示，從1997年到2007年，全國有108名律師涉嫌犯此條被追訴。律協同時對其中23個案件抽樣分析發現，有高達11個案件中律師被無罪釋放或撤案。現在我們有“幾難”始終解決不了，“閱卷難”、“會見難”、“取證難”，更重要的是，“保護自身安全難”。也正因為如此，我國律師辯護率近幾年不斷在下滑，至少有一點我們可以確信，就全國總體而言，律師辯護率不超過25%。也就是說，實際是只有1/4的案件存在辯護，這明顯不利于訴訟的民主化、法治化和人權的保障。我認為，應當真正改變重打擊犯罪、輕人權保障的理念，注重從立法上修改完善律師辯護制度，當前就是要認真修改《刑事訴訟法》第38條，突出辯護人妨礙作證罪應當具備違背事實和主觀故意兩方面的構成要件，并要補充規定“在審判中，證人已經出庭接受詢問或者證言筆錄在法庭上已經被宣讀的，偵查人員、檢察人員不得在庭外對證人再行詢問或者采取強制措施，迫使其改變證言。”
卞建林：可以說，作為法律制度的重要組成部分的中國律師個體乃至制度，其所處的地位問題已經上升到關乎中國法制命運的核心問題之一。概括而言，我們應從如下幾個方面系統完善律師制度。一是必須符合法治要求，提高律師職業地位，要授給律師有“服務法治、守護人權”的職業權利。要構建法律職業共同體，使成員之間互尊互信、互相支持。要在職業共同體內開通對話機制和職業互持途徑。二是要提高社會公眾法治理念，理解和尊重律師執業活動，樹立良好的律師社會形象。三是要壯大律師群體力量。要從質與量兩方面人手，確保進入律師職業群體人員的素質，發展擴大律師隊伍，正面而廣泛的宣傳律師制度。四是鑒于當前由同級公安司法機關糾正違法問題困難較多，建議由上級或更高層司法機關處理類似案件中可能存在的問題。
顧永忠：我認為，應從權利性、程序性和實體性三個方面對律師依法履行辯護職能加以保障。權利性保障是指賦予律師依法辯護所需要的廣泛的訴訟權利，使他們能夠切實維護當事人的合法權益，維護司法公正。程序性保障是指當律師在刑事訴訟活動中為維護委托人的合法權益依法行使各項訴訟權利而遇到來自辦案機關、辦案人員的違法的阻礙或障礙時，在程序上賦予律師一定的救濟手段，經過法定程序對違法辦案行為從程序上給予制裁。實體性保障是指《律師法》、《律師執業規范》、《刑法》等實體法對于律師的執業行為給予正確的規范。權利性保障、程序性保障、實體性保障三者相輔相成，共同作用，才能形成有效的律師權利保障的完整體系。
卞建林：好，今天，我們對廣西北海四律師案的分析與交流很成功，大家彼此啟發，收獲頗多，這種以案說理式的討論對于我們的學術促進具有重要的意義。感謝各位！