民法學方法論——從學術論文撰寫看中國民法之發(fā)展（一）
中國民商法高峰論壇第三講
吳漢東 易軍 高飛
題 目：民法學方法論——從學術論文撰寫看中國民法之發(fā)展
時 間：2011年6月9日（周四） 19：30
地 點：文泓樓一樓報告廳
主講人：吳漢東
中南財經(jīng)政法大學校長 教授
教育部人文社科基地中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任
中國法學會知識產(chǎn)權(quán)研究會會長
1999年首屆全國優(yōu)秀博士學位論文獎獲得者（民法）
易軍
中國政法大學民商經(jīng)濟法學院副教授
原中南財經(jīng)政法大學法學院助教、講師、副教授
2006年全國優(yōu)秀博士學位論文獎獲得者（民法）
高飛
中南財經(jīng)政法大學民商法系副主任 副教授
中南財經(jīng)政法大學中國農(nóng)地法制研究中心 常務副主任
2010年全國優(yōu)秀博士學位論文獎獲得者（民法）
主持人：劉仁山
中南財經(jīng)政法大學法學院院長 教授
中國法學會國際私法研究會副會長
2004年“教育部霍英東高校優(yōu)秀青年教師科研資助獎”獲得者
2010年“新世紀百千萬人才工程”國家級人選
主 辦：中南財經(jīng)政法大學民商法研究中心
承 辦：中南財經(jīng)政法大學民商法典研究所
協(xié) 辦：中南財經(jīng)政法大學中國農(nóng)村土地法律制度研究中心
中南財經(jīng)政法大學侵權(quán)行為法研究所
中南財經(jīng)政法大學法學院研究生會
劉仁山教授：尊敬的吳漢東校長，尊敬的各位老師、各位同學，大家晚上好！首先，我很榮幸能參加我校民商法學科主辦的中國民商法高峰論壇第三講，這對我本人是很好的學習機會。
請允許我介紹今天的主講嘉賓。第一位是我校的高飛博士，他是2010年 “全國百篇優(yōu)秀博士論文”的獲得者，他的題目是《中國民法問題的尋找及其研究路徑》。第二位是中國政法大學的易軍副教授，2006的百優(yōu)得主，他的題目是《民法的哲學思維》。第三位是我校的吳漢東校長，我國第一屆“百優(yōu)”得主，題目是《多維度與開拓性的法學研究》。這三位“百優(yōu)”得主都是在我校讀的本科和碩士，這是我們民商法學科的驕傲、法學院的驕傲，也是我們中南財經(jīng)政法大學的驕傲。
在本次論壇正式開始之前，我還要向大家介紹一點，就是這個論壇的發(fā)起人、我校民商法學科的負責人之一陳小君教授，因為今天要在西北政法大學參加她主持的一個課題的研討活動，不能來到現(xiàn)場。但是她向本次論壇發(fā)來了賀信。我現(xiàn)在向大家宣讀一下。
尊敬的吳漢東師長，易軍、高飛博士，老師們，同學們，由中南財經(jīng)政法大學民商法研究中心主辦、中南財經(jīng)政法大學民商法典研究所承辦的“中國民商法高峰論壇第三講”即將開講。今晚我們非常榮幸的邀請到了全國優(yōu)秀博士論文中的三位民法獲獎者吳漢東教授（我的本科師兄）、易軍副教授（我指導過的研究生）、高飛副教授（我指導過的博士）。
我國自1999年開始評選全國優(yōu)秀博士學位論文，到2010年為止，民法學的獲獎論文只有三篇。我發(fā)現(xiàn)這三篇民法學論文的獲獎者皆為我校民商法專業(yè)的教師。我感覺這是偶然中的必然，充分證明我校民商法學科多年來在全國處于領先地位。因為他們?nèi)唬沟弥心洗竺裆谭▽W科卓爾不群，因為他們的不凡成就，我們的團隊深受鼓舞。本次論壇以“民法學方法論——從學術論文撰寫看中國民法之發(fā)展”為題。三位主講者將從民法哲學、民法中國化、開拓性與綜合性的民法研究三個不同的角度，并結(jié)合他們各自的經(jīng)驗展開演講。三位獲獎者的獲獎論文分別是這三種民法方法論的最佳體現(xiàn)，很值得我們學習和借鑒。從學說史上看，方法論的形成往往是學派形成的重要標志。我們欣喜的看到，我們中南民商法已經(jīng)在這方面做出了重大建樹，我們期待更多的中南學人能沿著三位獲獎者開拓的民法方法，繼續(xù)發(fā)揚傳統(tǒng)，努力鉆研，為光大中南法學并使中南法學不斷追求新的卓越做出新的貢獻。因我恰赴西北政法大學召開學術會議，不能享受此次盛會，特以這種方式表達我對我校民商法學科的衷誠致意、對三位優(yōu)秀學者的崇敬之心，最后，預祝本次論壇圓滿成功。
賀信宣讀完畢。讓我們以熱烈掌聲向即將開講的三位嘉賓表示熱烈歡迎。同時也以掌聲向陳小君教授的賀信表示衷心的感謝。
下面有請第一位演講嘉賓，大家歡迎。
高飛副教授：謝謝大家！感謝民商法研究中心給我這個機會。在這里談這個題目，我是很忐忑的。論文寫作的經(jīng)驗，每個人的體會是不一樣的。我在這里談自己的寫作經(jīng)驗，對大家有多大幫助，我心里沒譜。如果能給大家?guī)硪稽c點的啟示，我就非常高興和榮耀。
我今天的題目和我研究中國的集體土地所有權(quán)的問題是緊密相關的。我覺得在強調(diào)民法中國化的過程中，在我的研究中是有一個前提性限制的，是在當前法學界強調(diào)法學的中國本土資源的背景下的選擇，在這個選擇的過程中，我定位的前提是什么呢？是必須考慮到我國當前民法學發(fā)展的現(xiàn)狀和他本身的資源。中國的民法學來源于西方，從清末變法以來，我們學德國，學日本，后來學蘇聯(lián)。但是學蘇聯(lián)其實還是在學德國，因為蘇聯(lián)法學也是來源于德國，只是可能加入了一些社會主義的因素，我們學蘇聯(lián)等于是間接學德國。改革開放之后，我們對學習蘇聯(lián)的做法進行了反思，重新回過頭來學習大陸法系的東西，同時也學英美法系的有益經(jīng)驗。在當前，民法的全球化或者說國際化是非常明顯的，特別是合同法領域這樣一個與市場經(jīng)濟緊密相關的領域，它的國際化是大家都普遍接受了。即便是物權(quán)法這樣一個與一個國家的基本政治經(jīng)濟制度緊密相關、與一個國家的社會體制唇齒相依、具有固有法和土著法屬性的領域，現(xiàn)在也出現(xiàn)了國際化的趨勢。在這種背景下談民法的中國化問題，就必須考慮起點問題，就是說我們的民法中國化是在一個什么基礎上中國化？是不是說要把之前學習來的理論都推翻了，再來構(gòu)建一個純粹屬于我們中國自己的民法理論呢？我覺得這樣是不現(xiàn)實的。所以我這里談的民法的中國化，其實是指在我們已有的理論基礎上如何尋找中國的民法問題，或者說中國獨有的這些問題在現(xiàn)有的民法理論中如何解決。這是我對自己的研究的一個起點，一個界定。
要考察哪些是中國的問題，就要和中國的實踐結(jié)合起來，要考慮中國的社會與其他社會的不一樣。對中國問題的考察必須在已知問題的基礎上來進行。什么叫“已知的問題”呢？
就是說，已經(jīng)出現(xiàn)的民法理論在解決中國問題時的狀況是怎么樣的，它解決了中國的問題沒有。也就是說我是從解決問題本身來考慮的。比如說，我在寫作過程中就考慮了“農(nóng)村”問題。對于這個問題，包括農(nóng)村經(jīng)濟學界、政治學界、社會學界以及其他一些研究農(nóng)村問題的學科都給予了很多關注。“三農(nóng)”問題是以人為主的，所以有農(nóng)民問題，農(nóng)民的生存和發(fā)展又是以一定的資源為基礎的，這又有了土地問題。對于這一點，各學界都取得了比較一致的看法。對于這樣一個重要的問題，民法也是要給予關注的。而且，事實上，在民法研究過程中，尤其是在《物權(quán)法》制定過程中，民法學界對農(nóng)村土地問題是提出了很多觀點和看法的。從這樣一個背景來看，我感覺到，農(nóng)村土地問題是一個具有獨特性的中國問題，很有必要考察現(xiàn)有的民法理論所提出的解決這個問題的方案的實際狀況到底怎么樣。現(xiàn)實情況是，方案很多，甚至有的已經(jīng)反映在了立法中，但是并沒有解決問題或者說沒有完全解決問題。82年到86年，有5個“中央一號文件”是關于農(nóng)村問題的，后來停了幾年，但是從04年到11年又連續(xù)發(fā)布了8個涉農(nóng)的“中央一號文件”，其中都涉及到土地問題。但是，似乎是越重視就越成問題。十一屆三中全會之后的一段時間，我們通常說，由于土地法律制度不完善，我們的很多土地問題沒法解決。后來制定了《土地管理法》，該法對農(nóng)村土地問題也作出了很多規(guī)定，它在86年頒布，88年、98年和04年都進行了修改，現(xiàn)在又在修改。還有《民法通則》、《農(nóng)業(yè)法》等。農(nóng)村問題，政策上重視，法律上也重視，農(nóng)村問題往往政策是走在法律前面的。為什么黨的工作當中重中之重來抓的事情，在實踐中越抓問題越多？這說明在解決這個問題的過程中我們的思路出了問題，像目前立法中有一種比較主流的思想，物權(quán)立法已經(jīng)出現(xiàn)所有向利用的轉(zhuǎn)變，這是物權(quán)法教材中非常主流的觀點。正是這個觀點的存在，導致整個農(nóng)村土地立法中關于土地承包經(jīng)營權(quán)的重視那是超乎想象的，對于農(nóng)村土地所有權(quán)一直是停滯不前的。對于這個問題，我做了一個考察，從86年《土地管理法》、《民法通則》、《農(nóng)業(yè)法》、《農(nóng)村土地承包法》到《物權(quán)法》，關于農(nóng)村土地所有權(quán)的規(guī)定基本上沒有改變，所有的發(fā)展都在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)上面，這正是在所有向利用轉(zhuǎn)變這樣的理論指導下產(chǎn)生的立法，但是它不能解決問題。通過比較文獻，我發(fā)現(xiàn)，這種理論的提出是在西方理論背景下提出的，用這種理論來解決中國問題是存在缺陷的。因為現(xiàn)代西方的民法，確實出現(xiàn)了所有向利用的轉(zhuǎn)變，但為什么會出現(xiàn)呢？西方法學在以所有權(quán)為中心的理論時期，對所有權(quán)制度構(gòu)建了極為完善的體系。所有權(quán)如果處理的好，本身也能物盡其用。但在現(xiàn)代社會中，由于市場流通加快，需要有更多的資源利用方式，所以利用權(quán)得到重視，但前提是產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)權(quán)是明確的。可是我們國家在談這個問題的時候，從所有權(quán)到利用，所有權(quán)一直是不清晰的。還存在一種奇怪的現(xiàn)象，村集體和村民小組集體是土地所有權(quán)的主體，但又另外規(guī)定了一個行使主體，也就是說所有權(quán)的主體自己是不行使所有權(quán)的，而由其他的主體來行使。這說明我們的所有權(quán)制度還不完善。我又考察了為什么要接收西方的理論呢？我國強調(diào)社會主義公有制，集體所有權(quán)是個很難的問題，一般認為比較敏感，是政治性問題。所以在強調(diào)所有權(quán)，淡化利用權(quán)的過程中還隱藏著一個沒有明確表達出來的目的，就是回避所有權(quán)的問題，把所有權(quán)冷凍下來，把用益物權(quán)或其他權(quán)利研究好。現(xiàn)在農(nóng)村不是承包搞的很好嘛，但是通過我們的調(diào)查，有相當一部分的農(nóng)村事實上還是在搞集體，但不能說占多大比例，因為我們的調(diào)查是不完整的。但確實有相當一部分是在搞大集體，這種大集體分兩種，一種是自從承包以來就沒有分包過，還有一種是承包過一段時間后，又把地收上來統(tǒng)一經(jīng)營。事實上在民法學界研究這個問題的時候，確實存在硬套西方理論在解決中國實踐的這種狀況，結(jié)果就是西方的這種藥房治不了中國的病根。到目前為止，盡管《農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》或者說土地承包經(jīng)營的制度越來越完善，但事實上問題也越來越突出。我們對農(nóng)村社會的矛盾進行一個基本的分析，現(xiàn)在有很多數(shù)據(jù)顯示，農(nóng)村上訪的很多，上訪的百分之八、九十都是跟農(nóng)村土地有關的，當然這里還有個比較特殊的情況，跟征地相關的問題。即便是跟征地相關的問題，也與所有權(quán)不完善相關。因為行使所有權(quán)的主體是農(nóng)村，主要是村民委員會，而村民委員會又不是土地征收的主體，所以村民委員會是站在鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府這邊的，是縣基層政府這邊的，也就是說不是站在農(nóng)民這邊的，因為它只是行使主體。目前農(nóng)村有個比較特殊的情況，村民委員會組成成員的工資是由國家的財政轉(zhuǎn)移支付的，在收入上不受集體組織或其成員的制約。在這種情況下，把所以到用益的觀點引進過來能夠解決什么問題，我覺得是值得懷疑的。
在研究方法方面，有兩點比較有體會。一個是社會實證調(diào)查，我們在社會實證調(diào)查中發(fā)現(xiàn)了很多在書本上無法發(fā)現(xiàn)的知識，我可以舉幾個例子，比如我們一般會認為政府在制定政策的過程中，84年說為了保證土地承包經(jīng)營權(quán)穩(wěn)定，要15年不變，15年就到了98年。93年的時候，15年快滿了，說我們要更穩(wěn)定，要30年不變。08年十七屆三中全會的時候提出以前叫保持長期不變，現(xiàn)在把它改成保持長久不變。政府部門和相關人員在解釋長期不變和長久不變關系的時候，說長久比長期更長，意味著將來立法的表現(xiàn)可能30年一過馬上就是50年，甚至是70年、100年。我們下去問農(nóng)民，你覺得承包地是不是越來越穩(wěn)定了？起碼一半的人說不穩(wěn)定。他們覺得政府能輕而易舉的把30年變?yōu)?0年，30年的法律到2028年還沒結(jié)束的時候馬上就改，既然政府能把它改長，那將來會不會由于某種原因把它改短呢？完全是政府的政策出臺后大家就來執(zhí)行，他們覺得沒有穩(wěn)定的預期。另外談到私有制的問題，說農(nóng)村土地不能流轉(zhuǎn)是公有制造成的，農(nóng)村土地要流轉(zhuǎn)起來才具有財產(chǎn)價值。我們到下面去了解，剛開始禁止流轉(zhuǎn)，現(xiàn)在又鼓勵流轉(zhuǎn)，可真正流轉(zhuǎn)起來了嗎？流轉(zhuǎn)起來的只是極少數(shù)地方，一些經(jīng)濟發(fā)達的地方或者說資料豐富的地方。像黑龍江，人均耕地7.6畝，只要有幾戶流轉(zhuǎn)起來就可以承包幾百畝。在湖北，一個人只有不到一畝地，能流轉(zhuǎn)起來嗎？到底是什么原因造成不流轉(zhuǎn)呢？其實是有多種原因。至少有一個，農(nóng)村勞動力不轉(zhuǎn)移的話根本就流轉(zhuǎn)不起來。現(xiàn)在種地不值錢，但不種地沒有錢。這種情況下不是我們給一個理想的制度就可以解決的。
整個調(diào)查的過程中，我就發(fā)現(xiàn)我們在目前的民法理論中對于農(nóng)村土地的理解是非常片面的，雖然我們說的是公有制，但思維已經(jīng)是私有化了。我們用私有化下的這種理論，認為可以指導我們的實踐，如果我們做的還不好，那是因為我們的私有化還不徹底。有個研究專門比較印度和中國的情況后發(fā)現(xiàn)，印度的土地資源比中國豐富，人均耕地比中國多，但印度的貧困人口是中國的好幾倍。為什么呢？得出的結(jié)論是中國搞公有制、承包制。承包制雖然沒有使農(nóng)民發(fā)財致富，但解決的溫飽，如果沒有這樣一種制度，估計中國貧困人口是要超過印度的。
所以我們只有考察中國本身的背景才能去建立一個制度，問題本身就在一種特定的環(huán)境中產(chǎn)生，如果離開這種環(huán)境，既發(fā)現(xiàn)不了這樣的問題，也解決不了這樣的問題。最后我還想做一個說明，我這樣一個研究得益于團隊研究的成果。每年調(diào)研的過程中，都是12個省的大規(guī)模調(diào)研，1800戶的調(diào)查，是我個人不可能完成的。同時在整個論文寫作的過程中，經(jīng)常在團隊的討論中產(chǎn)生思維的碰撞，盡管在觀點上有分歧，但是對我的啟發(fā)都是比較大的。這也是我在寫作中的一點體會，謝謝大家。
劉仁山教授：我想這是對我們民商法典研究中心以及民商法典研究所、我們張紅博士以前對民商法典所做的研究的支持，大家用掌聲表示對他們的歡迎。另外還有我們法制史和理論法學系的年輕教授們，這里就不一一介紹了。下面我們有請第二位演講嘉賓，來自中國政法大學的易軍教授。大家歡迎！（掌聲）
易軍副教授：尊敬的吳老師，以及在座的其他各位老師和同學，你們好。我首先要表示兩點感謝，第一就是感謝母校給我提供這樣一次機會，有幸和大家交流一些心得。第二就是感謝母校對我的培養(yǎng)，包括我碩士及博士階段的導師陳小君教授，吳漢東校長、以及在座各位老師曾經(jīng)對我的關懷。說實在話，跟吳老師同臺發(fā)表一些心得我覺得有一種班門弄斧的感覺，有些誠惶誠恐。論壇邀請我過來，我還是談一下我自己的看法。這次的主題是民法學的研究和民法論文包括博士論文的寫作有一些心得、經(jīng)驗。經(jīng)驗談不上，就我個人的心得而言，我這次演講的主題定為民法的哲學的維度，大體上能夠表達我的觀點，就是說我還是極力倡導從哲學的角度去研究去民法的問題。但是我對這個標題還要做一點說明，這里理解的哲學不限于大學本科生課堂上學習的馬克思主義哲學或者中國哲學等這種狹窄意義上的哲學，而是在更廣泛意義上使用“哲學”這個概念，比如說道德哲學、經(jīng)濟哲學、政治哲學和社會哲學等等。同時我想表達的觀點或者說我的心得就是要極力倡導要運用人類的在知識體系里面處于根基部位的所有人文社會科學知識來研究民法的問題。
下面我從兩個大的方面就這樣一個抽象的題目談一點看法，因為時間有限。第一，我想從哲學上對人的看法，以此為例來談一談哲學觀念對民法理念和民法制度所產(chǎn)生的重大影響。第二，我還是想談談從如此廣大的社會根源背景去研究民法究竟有什么好處，有什么實實在在的意義。說實在話，我即興做了個準備，講下來要需要一個半小時。由于時間非常有限，我就把這里面我個人認為比較精華的部分給大家做一個介紹，起到一個拋磚引玉的作用。
社會科學對人有這么一些看法，比較典型的是區(qū)分主體和客體。比如說認為人是獨立的、比如說認為人是理性的，自私的。用經(jīng)濟學上的話來講是綠色的經(jīng)濟人。比如說認為人是陌生人，現(xiàn)代社會是一個陌生人組成的陌生社會，再比如說認為現(xiàn)代社會是抽象的社會，人是抽象的。一一展開沒有時間，我從中選取一個角度談談自己的看法。社會科學主張人是獨立的，強調(diào)人具有獨立人格。這樣的觀念揭示了人與人之間也可以說人和社會之間的關系。如果說主體和客體的分離揭示的是人與自然之間的關系，那么有一個社會科學的術語：個人主義或者個體主義，只是精湛地描述了人的這種生存狀態(tài)。下面我想在座的同學們介紹一下古代社會及近代以來的社會對人的這種生存狀態(tài)的描述。
很顯然在人類社會早期，社會的基本單位不是獨立熱人類個體，而是家族、宗族、氏族這樣的整體或者團體。因此在古代社會，人是立足于家族或者宗族、氏族這樣的整體或者團體，沒有獨立人格的。著名的梅因爵士說了這么一句話：在古代社會，人不是被視為而是一個個的個體，而是被視為特定團體的成員。他在《古代法》一書里還說了這樣一句話：個人既不能為自己設定權(quán)利也不能設定義務。它所遵從的規(guī)則首先來自其出生的場，其次來自于他作為所其中的成員的家族的父母所下的命令。美國著名的倫理學家麥金太爾在《最初的德性》（也有學者翻譯為《德性之后》）這本書里面表達了同樣的思想，他說：對于絕大多數(shù)的古代社會和中世紀社會而言，每一個人都是通過他或者他的角色來識別的并由這種角色所構(gòu)成，這種角色把他束縛在某種社會共同體中，只有通過這種社會共同體并且在這種社會共同體中，這種人獨特的善才能得到實現(xiàn)。他還說：我是作為某個家庭，某個家族，某個宗族，某個氏族，某個部落，某個王國的一個成員來面對這個世界的。如果把我跟這一切分開，就沒有我。因此，古代社會的基本單位不是獨立的個體而是團體或者整體。那么我想問同學們一個問題，在古代社會中，最大的團體或者說整體是什么？當然毫無疑問肯定是國家，因此人的公民身份而非其市民身份體現(xiàn)了人相對于國家這個最大整體的非獨立性。關于公民是什么樣的人，公民是以自己為手段，以國家為目的，參與國家普遍事務的人。有學者夸張地說，公民是國家祭壇上所設置的祭品。即使在近代社會，著名的哲學大師黑格爾說了這么一句話，為了袒護普魯士的財政，普魯士公民的生命財產(chǎn)不屬于他自己。由于人是隸屬于整體的，因此像忠誠友誼仁愛英雄勇敢等等這樣一些德性在人類的美德體系中占據(jù)著重要的地位。著名的思想家也是哲學大師舍勒在《價值與顛覆》里說了這么一句話：忠誠是愛與信任倫理的自然延伸，它的存在對是一切契約性約束的侮辱，那是對其人格的懷疑，要求提供額外的擔保。自由主義的大師哈耶克也說過類似的話，在一個群體社會里面，人們對群體的忠誠超出了在抽象規(guī)則基礎上與陌生人合作的愿望。這是古代社會人類的生存狀態(tài)。但是近代社會發(fā)生了如此不同的變化，就是個人從整體的藩籬中脫離出來成為獨立自主的個體，費德勒說，近代社會一個最大的最大特點就是“分除化”。所謂“分除化”指的就是一個一個獨立的人類的個體。因此也是德國著名社會學家滕尼斯《共同體與社會》里說：自主獨立的個體從傳統(tǒng)的紐帶中脫離出來，這是現(xiàn)代文明社會進程中的頭等大事。自由主義的大師奧克肖特在《政治中的理性主義》里說了這么句話：新的人類形象產(chǎn)生了，新的人類不是亞當，也不是普羅米修斯，而是普羅透斯。普羅透斯是希臘神話中的海神，能夠隨心所欲地改變自己的面貌。我們在博登海默的書中會發(fā)現(xiàn)這么一句話：正義有一張普羅透斯的臉。奧克肖特提到為什么這是一種新的人類形象呢？那是因為這個具有多樣性和自我改變的無窮大力量與其他區(qū)別開來的人物閃亮登場。由于個人從整體中脫離出來成為獨立的個體，那么人和人之間糾紛斗爭勢必成為恣意普遍的社會現(xiàn)象。美國學者里夫金在其《歐洲夢》里說了非常經(jīng)典的話：近世以來，塵世的全部現(xiàn)實都可以被重述為簡單的公式即“彼我對立”，非常深刻的揭示了人與人之間的普遍沖突的現(xiàn)象。由于這么一個原因，近代以來的倫理學就放棄了像古代倫理學那樣把追求一個美好的人生作為自己的主題，而是把解決人與人之間的矛盾與沖突、實現(xiàn)人與人自己的和諧共處作為自己的主題。同樣在《價值的顛覆》中，舍勒說了這么句話，現(xiàn)在道德的全部根基在于人不人之間的不信任狀態(tài)。那么由于個人成了獨立自主的人類個體，傳統(tǒng)的忠誠友誼仁愛等這些美德的重要性就大大降低了。有位學者斯通《政策與悖論》說了這么句話：市場的忠誠觀與城邦的忠誠觀間的差異在我們的語言中是顯而易見的，為什么呢？他說，在市場上，人們是買者或者賣者，在政治中，人們是敵人或者朋友。他還說，純粹的商業(yè)關系不應該考慮諸如忠誠憤恨之類的因素。自由主義的大師哈耶克表達了類似的觀點，他說，個人的效忠之情是群體社會賴以生存的基石。但是大社會、現(xiàn)代的開放社會不允許人們這種個人效忠之情去影響政府如何使用強制性權(quán)力的原則。好，這是近代社會，忠誠友誼仁愛這樣一些傳統(tǒng)的美德下降了，與此相反，以解決人與人之間的矛盾和沖突為己任的正義閃亮登場，成為近代以來人類社會的首要價值。休謨說，沒有正義，社會就會解體。亞當斯密說，正義是支撐大廈的主要支柱，如果抽掉，人類社會的宏偉結(jié)構(gòu)頃刻就會化作瓦礫。他們沒有說沒有忠誠友誼仁愛社會會解體，而是說沒有正義，社會就會解體。正是這個原因，著名的道德學家、已故的羅爾斯在《正義論》里開宗明義地說道，正義是社會制度的首要價值，就像真理是思想體系的首要價值。這就是社會科學、道德哲學，倫理哲學關于人是獨立的基本認識，我想它是非常深刻地影響到了民法，就是民法賴以存在的精神基礎。民法強調(diào)獨立人格，民事主體實際上就是獨立的人類個體，民事法律行為就是個體的表意行為，民事責任以個人責任為原則以連帶責任為例外，說民法是權(quán)利法，實際上是強調(diào)民法是權(quán)利的本位法。
講到這里想問同學們一個問題 ，也是著名的自由主義大師諾齊克在《無政府、國家和烏托邦》里提出的一個問題，他說，一個恐怖組織綁架了二十幾個平民跟政府談判，要求政府交出一個曾經(jīng)裁判他們成員的法官，政府該如何抉擇？實際上德國的自由主義大師陀思妥耶夫斯基也發(fā)出了相同的追問，他說，如果犧牲一個無辜小孩的生命也就是沒有自我選擇能力的小孩的生命可以拯救一萬個人的生命，我們該如何選擇。我想就這樣的問題如果僅僅涉足與民法的制度，很難立刻做出正確的判斷，很多同學面對這樣的難題，可能覺得這樣處理有一定的道理，那樣處理也有一定的道理。按我個人的看法如果訴諸政治哲學、道德哲學有關人的一些基本知識，我不敢說我的解決方案是妥善的，是大家一致贊成的，但是我可以形成我自己的立場。我剛剛講到人是獨立的，以及主體和客體的分離實際上是近代極為重要的思想即主體性的思想。這一思想實際上就是弘揚人的尊嚴的至高無上性，由于這個原因，黑格爾說：“成為一個人并尊重他們?yōu)槿恕保豢档抡f：“人是目的，在任何情況下都不能把人當成手段。”這樣一種哲學上的，政治學上的觀念真正地影響到了法律的思想。孟德斯鳩有一句名言，這也是我們中國私法網(wǎng)上的那一句話“在民法的慈母般的眼里,每一個個人就是整個國家”。我覺得這句話是深得主體性思想之妙。因此就我剛才所提出的這樣一個問題“如果把一個法官和二十個人多交換”的話，我個人認為這是把法官當成了一種手段而非目的，實際上自由主義的大師以賽亞·伯林對于陀斯妥耶夫斯基所提出的問題他有他自己的回答，他說個人具有絕對的價值，即使犧牲一個無辜小孩的生命能夠拯救全人類，也沒有誰有權(quán)利作出這種選擇，這種要求只可以向自己作出而不能向別人作出，任何要求犧牲別人的做法都是專制的。我還可以引用康德所說的一句著名的話來解決這樣一個問題，康德說：“人在目的王國中是有尊嚴而不是僅有價值的。”一切能以替代物加以替換的是等價，超越一切價值之上沒有等價物可以替換的才是尊嚴，尊嚴是無價的。因此一個法官的生命是無價的，二十個平民的生命也是無價的，無價與無價之間根本無法作出比較。認為犧牲一個法官的生命來挽救二十個平民的生命的做法也是專斷的。這是我談的第一個方面的問題。
下面我再談一談從哲學的角度去研究民法究竟有什么好處？應該說好處是非常明顯的，我們可以列出很多理由。比如我們可以獲得民法以外的學識，使我們變得更加有智慧。我們純粹地對民法的制度進行研究的法釋義學的視角，只能讓我們獲得民法規(guī)定上的認識，而無法獲得為何這樣規(guī)定的認識，也就是說只能知其然而不知其所以然。因此通過訴諸哲學，社會科學這樣一些研究方法，往往能讓我們獲得民法制度為何做出這樣的設計的認識，從而增強我們對現(xiàn)實的批判能力和理解能力。我再強調(diào)兩點從哲學的角度研究民法的好處，其中重要的一點就是人類社會的專業(yè)分工導致了知識的隨便化，從而扼殺了我們每個社會成員，特別是研究者的宏觀視野和整體的眼光。“夏娃送給亞當斯密一個蘋果”——就這件事情我們?nèi)绾稳ソ庾x，神學家從里面發(fā)現(xiàn)了原罪，倫理學家發(fā)現(xiàn)了羞恥，文哲學家發(fā)現(xiàn)了愛情，法學家則發(fā)現(xiàn)了婚姻。那么誰的解讀是最符合事情本來面貌的呢？我覺得任何一個領域的專家都不能說自己的發(fā)覺是唯一正解。只是把各個領域的觀察綜合起來才有可能逼近事實的爭相。19世紀英國一個著名的思想家卡萊爾針對歷史說了這樣一句話：“必須把歷史中的藝術家與歷史中的工匠區(qū)分開來，就像在其他領域一樣存在著工匠和藝術家的區(qū)分”。有的人在一定的范圍內(nèi)辛勤地勞作，但是他沒有整體的視角，感受不到存在的一個整體。所以有些人使得卑下的部分變得崇高，他們認為部分在整體中才能獲得真正的認識，這兩類人對歷史的態(tài)度必定是全然不同的，僅僅從注釋法學的視角去研究民法，學習民法只能使我們變成工匠（當然我并不是否認注釋法學的重要價值），但是通過訴諸社會科學這種宏大的體系去研究民法，就會把我們變成民法領域的藝術家。
最后還強調(diào)一點，我所舉的這些案例，包括還有一些案例，讓現(xiàn)場的同學們來判斷，你們可能也會比較猶豫。德國發(fā)生了一個著名的案子“甲男和乙女未婚同居，約定服用避孕藥，結(jié)果女方食言，生了一個小孩。后來女方訴諸法院要求男方認領這個小孩并支付撫養(yǎng)費，但是男方反訴說女方違約。”這個該怎么處理，本案是個疑難的案件，經(jīng)過兩級法院的審理眾說紛紜。我再問同學們一個問題，可能學過民法學原理的同學都知道代理行為中有一個“自己代理”，法律對“自己代理”是什么態(tài)度？一般都把它放在禁止代理權(quán)的框架下來解釋，我要問的問題是為什么要禁止“自己代理”“雙方代理”？它的效力如何？是無效是可撤銷還是效力未定？同學們可能會回答說禁止“自己代理”是因為自己代理會損害“本人”（即被代理人）的利益，這個結(jié)論我贊成。但如果我再問“為什么立法者認為會損害’本人’的利益呢？”就這個問題民法提供不了答案，必須訴諸經(jīng)濟人的預設，民法是把民事主體預設為理性的，獲取自身利益最大化的人，因此擔心他會損害“本人”的利益，經(jīng)濟學的解釋就為此提供了一個根據(jù)。臺灣80年代有這樣一個案子“一對兄弟甲和乙，從他們?nèi)ナ赖母赣H那里繼承了兩棟房屋，這兩棟房屋比鄰而居。兩兄弟素來交惡，作為鄰居在一起生活了幾十年以后甲要移民海外，就涉及到賣方的問題。乙想購買，甲不肯賣給他。乙就以他們本地存在的’親屬可以優(yōu)先購買’的習慣法為由起訴要求法院判決他可以優(yōu)先購買甲的房產(chǎn)。”這個問題如何處理？(99年出臺了一個司法解釋“近親屬可以優(yōu)先于承租人主張優(yōu)先購買”)我把案情換一下，假設甲乙之間不是親兄弟而是堂兄弟或者表兄弟，案件又該如何處理？就民法本身而言，無法獲得一個確定的解決方法，必須訴諸于背后深邃的社會科學的背景才可能作出一個妥當?shù)慕忉尅Ｋ晕易詈笙霃娬{(diào)的一點就是探求民法的哲學基礎，往往能使我們知悉了解民法制度背后的精神和價值。這些精神、價值可以說就是民法觀念的基礎，是民法賴以立基的元素,有助于我們了解民法的立場，從而去捍衛(wèi)民法的立場。《奧德賽》記載了一個很有意思的故事“大英雄奧德修斯在地中海上駕船返回家園，途中要經(jīng)過一個海妖塞壬居住的小島，塞壬是一個人身鳥足的美女，她迷人的歌喉引誘那些水手使他們的船觸礁而沉沒，奧德修斯覺得自己意志薄弱，他擔心自己無法抵抗賽壬迷人歌聲的引誘，就讓他的水手把它困在桅桿上面，用蠟丸塞住他的耳朵.” 這就是希臘神話里面著名的奧德修斯的自縛。這個神話故事對我們有什么啟示？啟示就是：我們?yōu)榱藢崿F(xiàn)我們的目的，為了安全返回家園，必須就我們危險的審美欲望預先設防。我想在座的每一位同學以后都會做出決定，不管是在立法的制度設計時要做決定，還是作為一個法官，作為一個行政官員要做出決定。在作出決定的時候可能會涉及到很多很多的因素，受到很多很多的誘惑，當然我這里所指的誘惑并不是庸俗意義上金錢美色的誘惑，而更多的是指那些有正當性價值的誘惑，譬如說實質(zhì)正義，公共福利，實質(zhì)平等等等。當一個決策者，一個決定者在做出決定時面臨非常多的誘惑而不知取舍時，如果有深邃的社會科學知識的背景，就會有助于他做出一個妥實的決定。因此作為民法基礎的這樣一些哲學科學的知識，就會起到封住奧德修斯耳朵的蠟丸的作用。以至于我們在做出決策的時候，不至于偏離的太遠。
最后我引用一個著名的宗教學家馬丁路德的話“一個真正令人感動的人是一個成熟的人，不論其年歲大小，他為自己的行為承擔責任，并全身心地感受這一責任，他按照責任行事，當某種情況來臨時，他會說這就是我的立場，我只能如此，這是一個真正的人和令人為之感動的人。”我想把這句話獻給在座的同學們，希望你們在做決策的時候，基于你們深邃的社會科學的背景作出穩(wěn)妥的決策的時候，當你們面臨各種壓力的時候，你們會不加猶豫地說：“這是我的立場，我只能如此！”我想這將是民族的大幸，母校也會為你們驕傲！謝謝！
劉仁山教授：謝謝易軍博士，他也非常守時。民法是市民之間的游戲規(guī)則，研究民法的人都非常遵守規(guī)則，易軍博士也是如此。讓我們再次以熱烈的掌聲感謝易軍博士的精彩演講。下面有請我們期盼已久的吳漢東教授發(fā)表他的演講，大家歡迎！
吳漢東教授：先發(fā)表一點我的感想，高飛博士和易軍博士與我而言，短暫地說是師生關系，更多的時候我們是同事，是同行。兩位用了不到一個小時的時間，講他們確定的主題，我深受啟發(fā)。高飛博士講了中國農(nóng)村的土地問題，可謂是爛熟于胸；易軍博士談到中外思想家的經(jīng)典名言，可謂是如數(shù)家珍。從他們兩位優(yōu)秀的青年學者身上，看到了他們所具備的一種學術功力，學術內(nèi)涵。我覺得更為難得是他們身上所洋溢的學術激情，青春無敵，后生可畏！用我們這些年紀大的學者的話來講：“長江后浪推前浪，一浪就把我拍在沙灘上！”所以說法律人，作為一個法律職業(yè)的共同體，他有共同的法律理想和法律信仰，有著相同的知識結(jié)構(gòu)和法律技能，同時也應該有著法律職業(yè)的操守和道德水準。這是我發(fā)表的一點感慨。
那么接下來我想談三個問題：第一，為什么以“合理使用”來作為自己的博士論文？第二，怎樣完成這個博士論文？第三，博士論文的撰寫對我后來的學術研究有怎樣的影響？
其中會有很多所謂的經(jīng)驗，體會有虛假廣告之嫌，這完全是由本次論壇的策劃人張紅博士和主持人劉仁山教授所要求的。所以說所造成的一切不良后果由他們兩個承擔，本人一概不承擔責任。
好，老話重談，就是為什么要寫合理使用，這個合理使用是著作權(quán)的一個基本規(guī)則，當初我以此為博士論文選題的時候，國內(nèi)現(xiàn)狀是怎么樣呢？總共只有四篇到五篇這樣的專題文章，每篇的文字不超過5000字，這是中國的研究現(xiàn)狀。那么國外呢，應該說美國學者是這個制度的倡導者，所以說積累了比較多的學術成果，但是拘泥于判例研究，此外，日本和德國有些學者有些文章發(fā)表，合理使用被日美學者稱之為是著作權(quán)法領域的世界性難題，如果稱之為世界性難題，我曾經(jīng)翻譯過一篇文章，在我的博士論文里頭作為引言介紹，有一位非常疲憊的朝圣者，向一位學術界的圣者來打探，指著遠處白云繚繞的高峰，問的第一個問題就是什么是合理使用。所以說當時年輕氣盛，我就選擇了這個所謂的世界性難題，來作為自己的博士論文選題，待會我還會談到，就是說博士論文哪怕是碩士論文的寫作，一般分為兩種類型，一個是零起點研究，原創(chuàng)型的研究，別人沒有涉及到；第二個就是創(chuàng)新性的選題研究，就是有些選題別人寫過，你可以重寫，比如新史料的發(fā)現(xiàn)，新方法的探索，還應該包括跨學科的探索，我認為都屬于創(chuàng)新性的選題。
那么第二個問題了，是怎么來做課題研究、博士論文研究。在那段時間，因為我在美國做訪問學者，有將近一年的時間，可以說在圖書館，較多的涉獵了當時最新的學術成果，應該說是站在巨人的肩膀上來研究這個問題，這個研究的起點較高，而且在那個時候收集了比較多的文獻資料，我記得當時我去美國做訪問學者，叫做高級訪問學者，其實就是洋插隊，因為幾十年前我在湖北農(nóng)村當過知識青年，那叫土插隊，為什么說去美國留學叫洋插隊呢？因為那時候做學者很窮的，我?guī)裁矗瑤П蛔樱瑤у佂肫芭瑁瑸榱斯?jié)省每一個dollar就去了美國留學，那么回來的時候把所有的行李都扔掉了，然后利用合理使用規(guī)則，我就把他們大量的書籍、文章copy裝到箱子里邊帶回來，所以這也是一種研究的經(jīng)驗之談。現(xiàn)在有可能違背最新的著作權(quán)保護規(guī)則，因為復制人家的作品數(shù)量應該受到限制，而且不能成本書的復制，所以我在那個時候一不小心就侵犯了美國的版權(quán)。第二個研究就是說，我有別于美國學者的判例研究方式，這個我利用我自己的民法學的專長，同時結(jié)合了多種學科的知識，對這個小小的合理使用規(guī)則進行了開創(chuàng)式的、全方位的探討，大家如果看到我的書的標題，還是有點唯美主義的，包括了法哲學、法經(jīng)濟學、憲法學、民法學等等，我都有研究，我覺得有些理論的命題還是我作為中國學者首次提出來的，例如說，著作權(quán)法的平衡利益原則、合理使用的正義構(gòu)成、使用者權(quán)利的研究、合理使用的判斷標準以及著作權(quán)法限制規(guī)則，這些研究來講，還是有自己獨創(chuàng)性的成分，而且這種研究應該說在當時，還是產(chǎn)生了一定的學術影響。我記得吳志攀教授在擔任北大法學院院長的時候,要求全院的博士生和研究生人手一冊，要有這本著作，總的說在當時來說有一定的影響。我覺得有觀點創(chuàng)新，也有方法創(chuàng)新，這是簡單說明了為什么寫這個合理使用和怎么來完成博士論文。
我談最后一個問題，就博士論文完成對我后來學術研究的影響，我想著重談談這個問題。其實高飛博士受專長的實證研究和易軍博士受主張的法哲學研究，都應該是民法研究的重要方法。我覺得經(jīng)驗可以借鑒，經(jīng)歷難以復制，而且這種研究方法會有特定研究對象，并且不是所有研究方法適用于所有研究對象。所以我今天談到的這個開放性和復合性研究主要適用于知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)的所有權(quán)制度、債權(quán)制度乃至于繼承權(quán)制度是不一樣的，它是近代商品經(jīng)濟和科學技術發(fā)展的產(chǎn)物，對中國而言，知識產(chǎn)權(quán)進入尋常百姓家也就是20多年時間，那么如何來看待知識產(chǎn)權(quán)在當代中國當今世界的作用？ 我覺得應該從國際國內(nèi)來進行考量。首先在國際層面，它是當今國際經(jīng)貿(mào)領域，東西方國家爭傲的焦點，那么目前在WTO的框架之下，它大約控制價值一萬億美金的有形的貨物貿(mào)易和無形的服務貿(mào)易，所以說東西方國家經(jīng)貿(mào)領域爭傲的兩大問題，一個是人民幣匯率，一個就是知識產(chǎn)權(quán)保護，所以去年，溫家寶總理訪問歐洲，胡錦濤總書記會晤美國總統(tǒng)，他們很多的問題，萬變不離其中，少不了知識產(chǎn)權(quán)沖突。第二個來講，從國內(nèi)層面來說，知識產(chǎn)權(quán)是21世紀中國經(jīng)濟與社會發(fā)展中的戰(zhàn)略，那么關于未來中國的發(fā)展戰(zhàn)略目標，黨中央國務院有兩個提法，一個是全面建設小康社會，再一個就是建設創(chuàng)新型國家，所以我概稱為兩大戰(zhàn)略目標，同時，有三大國家戰(zhàn)略：科教興國戰(zhàn)略，可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略，08年6月份公布和實施的國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。那么知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略就是為2020年初步建立創(chuàng)新型國家這個戰(zhàn)略目標提供制度保證和政策支持。至于什么是知識產(chǎn)權(quán)，我覺得應該采取這樣一種研究的指導方略，那就是開放式研究，而且堅持問題導向，這是由于知識產(chǎn)權(quán)問題特殊性所決定的，這個應該說不出意外的話，下期的中國社科院專門會發(fā)表一篇文章，講知識產(chǎn)權(quán)屬性的學科蘊意與研究范式，由于文章再三壓縮，那么按照我的理解，這個屬性可以在以下六個方面展開：從民法的理論看，知識產(chǎn)權(quán)是一項私人財產(chǎn)；從人權(quán)理論的視野看，知識產(chǎn)權(quán)是一項特別的權(quán)利；從經(jīng)濟學理論出發(fā)，知識產(chǎn)權(quán)是一項信息產(chǎn)權(quán)；從管理學角度來看，知識產(chǎn)權(quán)是一個典型的無形資產(chǎn)；從政策科學出發(fā)，知識產(chǎn)權(quán)是一個政策工具；從國際貿(mào)易學的眼光來看，知識產(chǎn)權(quán)是一項貿(mào)易政策。這就說明什么問題呢，以法學研究為主，包括了經(jīng)濟學、管理學、社會學、政策學、政策科學和倫理學，都可以對知識產(chǎn)權(quán)問題進行研究，所以這個不僅是學術興趣的偏好，而是現(xiàn)實發(fā)展的需要。所以我記得06年，我在中南海為國家領導人講知識產(chǎn)權(quán)問題，常委會在討論的時候，胡總書記問了一句話：高校是如何培養(yǎng)知識產(chǎn)權(quán)高端人才。我做了一個簡單的介紹之后，總書記發(fā)表這樣一個感嘆：看來知識產(chǎn)權(quán)人才要懂科技、經(jīng)濟，當然要懂法律。所以我是主張，知識產(chǎn)權(quán)人才應該是復合型人才，知識產(chǎn)權(quán)研究應該是融通性學科研究。
下面談談知識產(chǎn)權(quán)如何研究，因為這十年來，我研究的思路和樣式基本上是這樣一個歷程、思路和方法。在此我談談三個問題，首先是關于研究立場問題，兩句話，國際視野，中國基點。就是我們在中國的本土研究知識產(chǎn)權(quán)問題，首先要有一個國際視野，睜眼看世界，這是因為我們已經(jīng)步入一個經(jīng)濟全球化的時代，那么我想，經(jīng)濟的全球化、科技的全球化、信息的全球化，不可避免的帶來法律的一體化、趨同化和國際化，那么這種趨勢在知識產(chǎn)權(quán)領域表現(xiàn)得特別明顯。我們現(xiàn)在看到，國際社會有很多的紛爭：氣候問題、環(huán)境問題、能源問題、貨幣問題，當然還包括知識產(chǎn)權(quán)問題。東西方國家尋求這樣一種合作博弈，要解決國際紛爭的措施和手段，我想本身都是法律問題。那么中國在21世紀的第二個十年，面臨一個重大發(fā)展轉(zhuǎn)型，那就是中國要從一個世界大國走向世界強國。那么如何在這樣一種復雜的局面來解決中國的知識產(chǎn)權(quán)，它是不能回避的。那么中國在21世紀的第二個十年，她面臨的一個重大發(fā)展和轉(zhuǎn)折，那就是中國要從一個世界大國走向世界強國。那么，如何在這種復雜的局面來解決中國的知識產(chǎn)權(quán)問題，這是不能回避的。因此，我覺得研究中國問題必須要有國際視野，但是我們有一種這樣的國際視野，最終的目的是要解決中國的發(fā)展，兩者之間不能偏廢，這是我談的第一個感想。
第二個感想就是問題導向，這個社會需求。當然這個法學特別是實體法這些應用法學部門，就是要關注現(xiàn)實問題。當然這個國家教育部社科司在擬定“十二五”教育規(guī)劃時講一句這樣的話，即“服務國家戰(zhàn)略目標與自由探索相結(jié)合”。就是你可以有你的學術偏好，進行純理論的探索，但是他又主張我們的研究應該關照現(xiàn)實、注重現(xiàn)實。盡管高飛的實證研究會直面社會現(xiàn)實，其實易軍那么思辨的抽象的法哲學也離不開現(xiàn)實。所以，關注現(xiàn)實是一個法律人應該秉持的一種學術思路。大家應該關注到中國法學創(chuàng)新網(wǎng)在人民大學新成立了一個法治信息研究中心，劉洋部長講一句話很有意思：“就現(xiàn)代社會大家都關注社會正義的實現(xiàn)問題，關注社會矛盾的化解問題，關注社會管理的創(chuàng)新問題，希望我們中國的法學家拿出大本領、拿出大智慧來解決現(xiàn)實問題。”我作為國家社科基金評委，我也看到最近幾年，一些學者按照申報指南提出申報是可以的，但是你要自選就要注意問題導向，即純粹的方法的創(chuàng)新和課題的問題導向要很好的結(jié)合起來，這才是國家所倡導的。
第三個問題就是專業(yè)融通、綜合研究。我想包括知識產(chǎn)權(quán)，但是不限于知識產(chǎn)權(quán)，我們的法學研究的視角要有相當?shù)膹V度和深度。其實我覺得華東政法大學一些國際法學者研究的一些問題非常有意思，他們研究中日戰(zhàn)爭的遺孤的法律地位問題，研究國際金融危機人民幣匯率問題，他們把這些最敏感、最時尚的問題跟國際法聯(lián)系起來。所以，有時候我們的研究不要局限于你狹小的專業(yè)范圍，而應該把經(jīng)濟、政治、社會、文化的各種問題融通起來進行研究。所以，我們的法學研究理所當然要以我們的法學為主要的理論分析工具，但是涵蓋和涉及其他學科的方法也是必不可少的。最近人民大學剛剛舉行了“刑事犯罪中的輿論報道問題”研討會，韓大元教授就主張法學家不僅要關注法律問題，還要關注法律問題所引起的社會問題，這樣來講就不能僅僅憑借單一的法學研究，而要借助其他的學科來綜合分析。所以我在過去的三十年的研究當中，我認為對知識產(chǎn)權(quán)的研究不能離開民法。很多知識產(chǎn)權(quán)學者不知道民法為何物，那么這種知識產(chǎn)權(quán)的研究就會離開它的本源，使得知識產(chǎn)權(quán)成為了無本之木、無水之源。第二個也不能拘泥于單一的學科方法，你的社會學研究、政治學研究、人權(quán)研究和政治科學研究等這些單一的研究，我認為都是不合適的。應該把各種方法融通和結(jié)合起來，對問題進行融通性、綜合性的思考。
最后，劉仁山教授要謝謝我節(jié)約了五分鐘。
劉仁山教授：校長一直在給我們貢獻智慧，但是也一直給我們節(jié)約時間。三位演講人的演講告一段落了，我覺得大家回想下三位演講人的主題和演講人內(nèi)容，不知道是我們的張紅博士有意的安排，還是他們?nèi)荒醯呐浜希宜坪醢l(fā)現(xiàn)他們?nèi)恢g有天然的耦合。為什么這么說呢，高飛博士講的是民法的中國化問題，特別是以他親身的經(jīng)歷，以農(nóng)村土地問題為對象研究。他講到了中國人解決中國問題不能照搬西方的理論，我記得兩年前我在北京開會的時候在地攤上買了一本賈平凹寫的《命根子》，只花了10塊錢，我估計也是因為是盜版。這本書以三個家庭圍繞著土地所發(fā)生的悲歡離合的故事，那看這個小說我就想起了陳忠實寫的《白鹿原》，它講的也是在黃土高坡上的農(nóng)民圍繞土地發(fā)生的故事。中國幾千年的文化也是以土地為根本所產(chǎn)生的燦爛的文化，我們過去講到民以食為天，我們講到“無農(nóng)不穩(wěn)”、“無工不活”；我們講到和諧社會的“和”，意思就是保證每個人有飯吃，大家都有飯吃才能保證和諧。所以我想土地確實是中國人的命根子，中國自古就是一個農(nóng)耕社會，其實在三十年以前我們還是一個以農(nóng)耕為主的社會，我們中國有八億農(nóng)民，雖然數(shù)量在不斷減少，但是毫無疑問還是占我們中國人口的大部分，所以土地問題是中國的關鍵問題。高飛博士從他的親身實踐講到我們中國的民法應該烙上我們中國人的文化、中國人的足跡的民法。就像我們今天我們看到的法國的民法典，就好像看到他們民族特有的東西，就是浪漫的法蘭西民族自己制定的市民社會的游戲規(guī)則。
那么怎么來解決中國的民法問題，我們中國的法學人應該貢獻什么樣的智慧。我們注意到易軍博士強調(diào)的是法哲學的維度，我對他的哲學的理解就是用所有社會科學的知識去研究法學中的問題。我們似乎從他的演講中可以感覺到達芬奇畫蛋的氣勢。
我們也注意到吳校長在前面兩位講了怎么研究中國問題、怎么解決中國問題，怎么在倡導法哲學的方法時，吳校長更多的講的是我們用這樣一種方法最后會形成一種什么樣的成果呢，這種方法研究的成果的載體是什么呢？他結(jié)合自己的親身經(jīng)歷為我們貢獻了在研究方法上的創(chuàng)新，特別是要以問題為導向，要注意社會需求，強調(diào)專業(yè)的融通和綜合性的問題。
聽完這三位的演講之后，我們似乎可以感覺到三位演講者的內(nèi)容似乎是天衣無縫的，或者說是他們?nèi)艘黄馂槲覀冐暙I了一部非常經(jīng)典的作品，而且這種作品是渾然一體的，從價值層面上來看。最后我想大家一起來回顧一下，在去年的十一月份吳邦國委員長對全世界宣布說，中國特色社會主義的法律體系已經(jīng)構(gòu)建完畢。那么我想接下來我們的中國的法學者將會面臨著更多的問題，就是我們所謂的中國特色社會主義法律體系是中國特色的嗎？我們到底貢獻了多少智慧？另外還有一點在座的同行必須注意的，在2002年的時候全國人大法工委向全社會公布了民法典的草案第一稿，當然我們最后采取的是分編式的，民法典草案中的四編，《物權(quán)法》、《侵權(quán)責任法》等陸續(xù)頒布，《人格權(quán)法》還在醞釀之中。但是毫無疑問的我們可以注意到，去年社會民事法律關系適用法頒布，民法典分編式的架構(gòu)已經(jīng)基本完成。我們中國學者來說，可能面臨的一個問題就是我們中國人將要編纂的民法典能否和我們當今看到的《意大利民法典》、拿破侖《法國民法典》一樣在世界民族之林閃耀我們中國人的智慧，中國人的智慧光芒在全世界得以閃爍是我們在座的同行得以享受的問題。我相信我們中國人一定能制定一部屹立于世界民族之林的民法典。
讓我們用熱烈的掌聲向在座的三位貢獻的智慧表示感謝！很抱歉吳老師節(jié)省的時間被我冗長的評論給占用了，非常抱歉。
下面我們進入互動環(huán)節(jié)：
問題一：我想問易軍教授一個問題，在神話中的引經(jīng)據(jù)典中，非常佩服你的注意力。我最近也在看哈耶克的個人主義專著，我就想問一下在我們國家法律框架中個人主義思想如何體現(xiàn)，以及我國的個人主義思想與外國的個人主義思想有什么區(qū)別？
易軍副教授：這是一個很好的問題！我剛才所講的部分倡導個人是獨立的，實際上就是倡導一種個人主義的價值觀。我以前也寫過一篇文章，叫《個人主義的方法論》。說實話，我的一些觀點和想法受到哈耶克比較大的影響。哈耶克的思想中有關個人主義的思想因素，其中一個極端的個人主義思想就是有關人的社會性和個體性是人類社會永恒的矛盾。我們社會中所有的領域都在解決這個問題，我覺得這個問題也不可能有一個一勞永逸的答案。我還是傾向于認為，我們研究民法的人為什么倡導要研究倫理學和哲學等，這是因為這樣可以使我們形成一個比較明確的立場。對民法的研究，從哲學的角度，特別是從政治哲學的角度，那么你的觀點肯定會不一樣。比如說，《法國民法典》是個人主義色彩相對濃厚。是這樣，我個人還是比較傾向于如果個人或者說社會科學上有這樣一個系譜，就是從集權(quán)政府到無政府的狀態(tài)之間，這是一個非常長的過渡階段，我們從政治哲學出發(fā)，究竟應當采取什么樣的立場。我是比較傾向于個人主義或者自由主義的立場，至于社會性因素或者團體性因素占多大的比重，我覺得這個問題可以這么考慮，德國債法新近修改以后，把消費者和生產(chǎn)者都作為與自然人、法人并列的主體，這就是非個人性因素在德國民法中得到了強化。因此，個人主義立場以外的團體主義立場占據(jù)多大的比重，我想這也是不可能一勞永逸解決的問題。我有一個基本的立場：還是以個人主義為原則，以整體主義為例外；并且我們知道公法上有一個重要的原則——比例原則，可以來檢視這個問題，就是說整體主義的一些制度設計對個人主義的一些制度設計的影響，所謂的個人主義的設計就是立足于保護個人自由和個人權(quán)利，所謂整體主義的制度設計就是說基于一些價值的考慮對個人的自由和權(quán)利作出一定的限制。那么，我認為這些限制應經(jīng)過比例原則的檢視，就是盡可能采取對個人的自由、權(quán)利損害最小的方式為之。這里面可能需要分成幾個步驟，如果能用個人主義的方法加以解決，就不要用整體主義的方法；必須用整體主義的方法加以解決的話，就要適用比例原則，盡可能地采取對個人的價值損害最小的方式為之。我想我大概是這樣一個立場。這一問題如果展開的話，可以說很多，比如要不要像德國債法那樣明確規(guī)定消費者和經(jīng)營者作為民事主體，說實在話，我基于個人主義的立場，是一個比較保守或者排斥的態(tài)度。因為這個問題展開可以說很多，我們可以再交流。
問題二：我想請問高飛副教授，根據(jù)您剛才所演講的內(nèi)容，我想請問我們國家的集體土地到底有誰所有，比如說如果由村民所有，它與我們社會主義基本經(jīng)濟制度相矛盾，這是不可能；如果劃分為村民小組，可能又導致土地流轉(zhuǎn)不起來或者價值發(fā)揮不出來。所以，我想請問，根據(jù)您多年的研究以及社會實踐的調(diào)查，集體土地的所有權(quán)如何確定的問題？能不能給一個大概比較確定的方向或者答案，謝謝！
高飛副教授：很感謝他提這樣一個問題。其實我剛才所講的過程中，并沒有針對我的博士論文提出一個很具體的結(jié)論。但他剛才提到了，在這樣一個問題解決過程中，這個集體土地所有權(quán)的“集體”到底是一個什么樣的集體，或者說我們怎么來確定集體。其實剛才我已經(jīng)談到了我的立場，其實我的立場很簡單就是立足于目前的政治經(jīng)濟狀況，來解決這一問題。所以我并試圖通過政治體制改革或者修改憲法這樣的方式來解決，我是在現(xiàn)實的情況下來考慮這一問題，就像你剛才所談到的一些不太現(xiàn)實的東西我們就不考慮。在近期或者比較長的時間內(nèi)，要堅持的東西就是我需要考慮的東西。剛才你談到集體土地所有權(quán)的主體如何確定，如何確定有助于土地的流轉(zhuǎn)。你提到“如何流轉(zhuǎn)起來”，我覺得這是一個誤區(qū)，如果說只要主體確定下來以后，只要放開就流轉(zhuǎn)起來，但是前提是符合流轉(zhuǎn)的條件。以前承包地沒有流轉(zhuǎn)起來的時候，大家都說承包地不能流轉(zhuǎn)，因為即使放開流轉(zhuǎn)，它也流轉(zhuǎn)不起來。結(jié)果，下去調(diào)查以后，是因為農(nóng)業(yè)稅太重，流轉(zhuǎn)起來是一個負擔，也就是說我把地流轉(zhuǎn)給你，不僅不值錢，而且還要交更多的稅，結(jié)果我白送給你，你也不要。不是說沒有流轉(zhuǎn)，在禁止流轉(zhuǎn)的情況下其實有大量的流轉(zhuǎn)，但是這個流轉(zhuǎn)可能是貼錢流轉(zhuǎn)。剛才我也談到，一些傳統(tǒng)民法合理的東西我們是需要堅持的，剛才吳漢東校長也談到，法律的國際化不僅在知識產(chǎn)權(quán)中，民法也是很典型的。那么，我想民事主體制度在集體土地所有權(quán)的確定中應當起到一定的作用，我們現(xiàn)在說集體，它是一個主體，但是這個主體是一個什么樣的主體，在傳統(tǒng)民法中是沒有的，所以我在博士論文中，通過對各地試點的調(diào)查，我得出來的一個結(jié)論是：我們是在目前的政治經(jīng)濟條件之下，尤其是在社會主義公有制的情況下，我們是可以通過法人制度來構(gòu)建這樣一個集體的，我覺得集體，可以以法人的方式來建立，因為法人制度的建立與公有制并不矛盾；其次，我個人認為，公有制和私有制在利用效率方面我們沒有必要作出一個推斷或者假定，我這里就不展開談了。但是我們即便認為私有制是更有效率的，也只是一個假想的情況，因為在私有制國家，它有它痛苦的事情，我們有我們痛苦的事情。我們現(xiàn)在需要做的是，把集體法人化之后，我們?nèi)绾斡妹穹ㄖ械闹黧w制度來規(guī)范它，而不是作為公法上的主體，或者由國家來控制。現(xiàn)在有些經(jīng)濟學家提到，集體土地所有權(quán)是名義上集體所有，實質(zhì)上國家所有，然后就是公權(quán)力的大量進入，如果是這樣的話，不管以什么樣的方式來構(gòu)建它，都是沒有意義的。所以我想把傳統(tǒng)民法中民事主體的基本運作規(guī)范以法人的形式把它（集體土地所有權(quán)）劃進去，而農(nóng)民作為成員在其中能夠享受一定的利益，作為所有權(quán)一分子的利益，我想這是一個可能解決的思路。而且，從目前《物權(quán)法》中的規(guī)定來看，事實上在其中已經(jīng)提到了農(nóng)村集體所有的財產(chǎn)由成員集體所有，事實上物權(quán)法已經(jīng)注意到集體所有的財產(chǎn)中有成員集體所有這樣一個成員權(quán)的問題，我想這是一個比較好的現(xiàn)象，而且可以說這是集體土地所有權(quán)制度構(gòu)建的一個開端。
問題三：你剛才說20個人與一個人的價值是相等的，所以不能以法官交換20個人質(zhì)。但是，我想問，既然價值相等，那么交換又有什么可指責的呢？
易軍副教授：是這樣的，我并不是說一個人與20個人價值相等，而是說人是無價的，價值是無法計算。另外我想說的是，哈佛大學著名的Sandel教授出了一本《論公正》的書，他在書中也提出了一個類似的問題：火車行駛在有分叉的鐵路上，因為剎車失靈了，而火車前方有5個工人在施工，分叉的鐵軌上只有一個工人在施工，火車司機應如何抉擇。Sandel在書中并沒有給出一個明確的答案，我通過讀他的書，他認為在這種情況下，大致的觀點是火車司機應當把火車開到那只有一個人的岔道上去。同時，他又提出了一個和他相比的例子：同樣是一列火車在鐵軌上失控了，前方有5個工人在施工，他就站在天橋上看火車，旁邊就站著一個大胖子，現(xiàn)在的問題是如果他把旁邊的大胖子推下去就可以把火車給停住，去救那五個工人的生命。他的看法是，在這種情況下，是不正當?shù)摹Ｋ岢鲞@兩種情況進行對比，就是說要把這個問題解釋清楚，存在著很大的困難，因此我所提出的并不是一個人和20個人的價值相等，都是無價的，是無法做出比較的，這是其一。第二，對我所提出的觀點，你完全可以不贊同，比如Sandel的觀點，我與他就存在不一致的地方。這是很正常的，但是關鍵的是，我們要多讀一點書。
問題四：我想提問下吳校長，問跨學科的前景如何呢？日本有我妻榮，在民法和憲法領域有很深的造詣，但在中國跨學科更多是一種研究的視角，少見同時涉及兩個或兩個以上領域的，請問吳校長怎么看待這個問題？
吳漢東教授：這位同學對問題的判斷我是同意的，我講的是融通性研究，復合型人才培養(yǎng)。坦率地說，中國的法學工作者跨越兩個二級以上學科進行研究，并能成為大家的確實不多。但我們也注意到有的法學院，只有十幾個人，七八條槍，卻也在辦法學、搞研究。我曾經(jīng)注意過一位學政治出身的法學教授，兼講法理學、訴訟法學和民法學，試問他是不是跨學科？他只是在跨學科教學，不能成為跨學科的法學大家。但是我認為，相關學科的融通、綜合研究是必要的，比如說法理學和憲法學、刑法學和刑事訴訟法學，以及知識產(chǎn)權(quán)研究具有的專業(yè)背景也是必不可少的，比如民法學、經(jīng)濟法學，甚至包括國際法學。因此，必須把跨學科研究作為一種路徑予以提倡。
問題五：當今中國經(jīng)濟發(fā)展已經(jīng)取得舉世矚目的成就，知識產(chǎn)權(quán)的問題也凸顯出來：一方面中國存在的知識產(chǎn)權(quán)問題阻礙了中國經(jīng)濟的健康發(fā)展，另一方面知識產(chǎn)權(quán)問題也為中國老百姓的生活增添了新的負擔。有人說知識產(chǎn)權(quán)是對中國老百姓的新一輪掠奪。請問吳校長您怎么看呢？
吳漢東教授：坦率地說，從中央到地方都會對知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)狀提出質(zhì)疑，中國是一個典型的發(fā)展中國家，也是一個新興的工業(yè)化國家，那么我們現(xiàn)在較高的知識產(chǎn)權(quán)保護標準，究竟是利大于弊還是弊大于利？我想用兩句話談我的觀點：
第一，要看到中國經(jīng)濟的發(fā)展主要貢獻在哪里，中國人現(xiàn)在提出是投資、內(nèi)需和外貿(mào)。坦率地說，在金融危機出現(xiàn)前，中國經(jīng)濟的增長對外貿(mào)的依存度達到69%。因此，中國的經(jīng)濟發(fā)展還離不開對外貿(mào)易。
第二，不能離開知識產(chǎn)權(quán)保護去談中國的對外貿(mào)易。這是因為保護知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)是國際經(jīng)貿(mào)領域的游戲規(guī)則，如果不保護知識產(chǎn)權(quán)，中國的企業(yè)就不能夠走向國際市場，別人就不跟你玩。現(xiàn)在中國是世界頭號的制造業(yè)大國，工業(yè)品出口的第一大國，如果不遵守國際經(jīng)貿(mào)領域的規(guī)則，誰會與中國共舞。
這兩個問題就回答了為什么中國要較高水平地保護知識產(chǎn)權(quán)。我們以前只談國際社會給我們的壓力，但進入21世紀以來，我們更多地是出于自身發(fā)展的需要，就是要通過制度創(chuàng)新激勵科技創(chuàng)新、文化創(chuàng)新，促進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式。
回到另一個問題，使用正版，保護知識產(chǎn)權(quán)會不會增加老百姓的負擔。在這個問題上我回答過北大、吉大的學生，他們問過相同的問題，還挑戰(zhàn)性地問吳老師買不買盜版的軟件和音像制品。坦白地說，曾經(jīng)買過，現(xiàn)在盡量少買。我在廣州接受南方日報記者的采訪時呼吁，要對知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利進行必要的限制，使得正版軟件和音像制品的售價能讓發(fā)展中國家的老百姓買得起，用的上。在相當長的時間里，微軟公司的正版軟件在中國市場的定價遠遠高于美國本土市場，甚至國際市場的售價。他的理論就是中國盜版太多，我必須提高正版價格挽回損失。但是，反過來說正版價格太高，就只能使用盜版軟件了。所以我認為正版產(chǎn)品的定價應當合理，要考慮到發(fā)展中國家老百姓的承受能力，同時我也認為盜版、假冒不能成為我們的主力文化，制假、販假不能成為我們中國人社會生活的一部分，創(chuàng)新文化對我們國家的長遠發(fā)展是更為重要的。這個問題不僅僅是個法律問題，還涉及到經(jīng)濟、管理、社會和文化問題，這就需要多管齊下。我的觀點是“外抗強權(quán)、內(nèi)打侵權(quán)”：外國人講我們盜版厲害，我們不接受，我們講我們的盜版在不斷地減少；同時，若盜版文化成為中國的主流文化，則中國在21世紀沒有前途。
問題六：請問吳校長碩士論文該怎么寫，怎么搜集材料，怎么確定選題呢？
吳漢東教授：私法網(wǎng)對我有一個關于碩士學位論文的撰寫問題的采訪，到時候我再來細說，我覺得這個很有意思。首先，我想對法學教育的學歷層次培養(yǎng)要求談談我的看法，這是我多年來秉持的觀點。本科生是個通才教育，目標就是夯實專業(yè)基礎，通過四年的法學本科學習必須具備進入司法共同體的資格和條件；研究生教育是一種專才教育，要確定專業(yè)方向，通過三年研究生學習，必須具有從事某一法律工作的本領和技能；博士生是高才教育，就是要提升專業(yè)水準，通過三年的博士教育，應當具備從事高深法律問題研究的專才和特長。
顯然碩士論文寫作與博士論文的寫作要求是不一樣的，碩士論文要求3萬字，博士則要求15萬字。寫文章好的選題是成功的一半，因此選題是切忌大題小作。曾經(jīng)有一片碩士論文寫“中國的科技創(chuàng)新與知識產(chǎn)權(quán)制度的功能和作用”，太大了。我們倡導的是以小見大，注重挖掘和升華，通過規(guī)范分析、制度分析，可以提煉某一制度的法律價值、法律理念和法律原則。
關于資料搜集，我們不能要求碩士生學貫中西，但要盡可能搜集到你能接觸到的文獻資料，外語好的還要注重最新的外國學者的研究成果，這對博士生要求更高些，要對中西文獻要有一個系統(tǒng)的把握，還要進行恰當和正確的評述。總的來說，就是要站在巨人的肩膀上，及時不是巨人，也要站在姚明（小巨人）的肩膀上。研究的起點要高，在這個基礎上進行開拓性、創(chuàng)新性的研究。
作為法律人，不論是法官、律師，抑或未來的法學家，知識結(jié)構(gòu)、技能和技術規(guī)范要求都是相同的。從技能來說就兩條：能說會寫。
劉仁山教授：非常感謝三位的演講以及對同學們問題的回答，我想以一首打油詩作為今天論壇的結(jié)尾：“法家獻智慧，掌聲蓋雷鳴；師生同論道，繪我華夏景；共瞻正義點，屹立世界林”。今天校長和他的學生一起貢獻他們的智慧，同學們熱情之高蓋過今天的陣陣雷聲，他們在講臺上闡述共同的法學見解，描繪我們?nèi)A夏文明的法制藍圖，我么期盼著一部閃爍著我們中華民族智慧，充滿公平正義的民商法點屹立于世界民族之林。
讓我們以熱烈的掌聲感謝今天的三位主講人！
文字整理：祝葉舟 王丹 童航 張軍廣
攝影：祝葉舟 黃偉
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