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當代中國行政法學的最新發展
發布日期:2011-07-14  來源:中國憲政網  作者:應松年

2011624晚,中國人民大學憲政與行政法治研究中心在明德法學樓725會議室舉辦當代公法學高端講壇第一講,中國法學會行政法學研究會會長、中國政法大學終身教授應松年教授做了題為“當代中國行政法學的最新發展”的講座。

當代中國行政法學的最新發展

本次講座由中國法學會行政法學研究會副會長、中國人民大學憲政與行政法治研究中心執行主任莫于川教授主持,參加講座的還有中央財經大學法學院白斌講師,中國人民大學法學院張翔副教授、王貴松副教授、喻文光講師、王旭講師、曹鎏博士后。

當代中國行政法學的最新發展

“當代公法學高端講壇”是中國人民大學憲政與行政法治研究中心精心打造的系列講座,講壇將定期邀請中國公法學者,以學術為中心,以問題為導向,開壇設講,以友輔仁,旨在將公法精英學人的最新學思與深刻識見流布天下,嘉惠學林,啟迪后學,以期為中國公法學的沉淀與表達貢獻綿力。

當代中國行政法學的最新發展

講 座 實 錄

當代公法學高端講壇第一講

當代中國行政法學的最新發展

主講人:應松年教授

2011624日晚 明德法學樓725會議室)

主持人莫于川教授:

各位老師、各位同學、各位來賓、校內外的各位朋友,我們中國人民大學憲政與行政法治研究中心的學術報告會現在開始。

首先由我介紹今天報告會的背景。我們研究中心在過去多種系列研討會、報告會的基礎上,這一次確定了一個新的系列,就是“當代公法學高端講壇”。這件事情我們研究中心作出決定以后,籌備已久,今天就是首講。今天這一講我們非常有幸邀請到了中國人民政法大學的終身教授應松年教授。請大家注意是中國人民政法大學,我給它改了名字,因為這樣說起來就更親切。應松年終身教授是我們的老朋友,首先我們以熱烈的掌聲對老師的到來表示熱烈歡迎和衷心感謝。

我還要代表我們人民大學法學院院長韓大元教授,代表我們中心主任胡錦光教授,對老師的到來表示歡迎。兩位教授剛才已經和應老師見面了,因為有別的公務安排,他們委托我來主持今天晚上的學術講座。今天老師報告的題目是“當代中國行政法學的最新發展”。講這樣一個題目,老師是最有發言權的。老師是我們中國行政法學研究會的會長,對中國的行政法治和行政法學,老師是一個見證人,是一個自始至終的參與者和強力的推動者,他可以說是中國當代行政法治與行政法學的一個活字典。今天這個機會非常寶貴,如果各位老師同學有什么樣的問題希望得到解答,我們會在報告會后面開放一點時間,供大家提問,以更好地和應老師互動。

主講嘉賓應松年教授:

今天很高興和各位討論中國行政法的發展,我想我主要是講新的發展,不過這個新的發展本來也是相對的。如果從1978年算起,粉碎“四人幫”以后到現在是一個新的發展時期。我想我把前面的回顧一下,再來看看最近的一些發展。在這個之前,我想提這么一個問題:我覺得法律的發展是有很強的時代性的,或者說,法治的發展總是同當時的經濟發展相聯系。“經濟基礎決定上層建筑”,我還是確信這個理論,只有這樣才能解釋清楚這個行政法是怎么發展過來的。

我想各位都學過西方行政法發展的歷史,從西方資本主義市場經濟的發展來看,經歷了自由資本主義的時期,從行政法上來說,就是一個放任的時期。按美國人的說法,最好的總統就是什么事情都不管的總統。因為自由資本主義剛剛開始的時候,最最重要的是就是讓市場主體充分發揮它們的本事,所以呢,政府少管事,所需要提供的就是好的、有秩序的環境。所以當時稱政府為“守夜人”,晚上看燈的,平安無事就可以。雖然實際上這種競爭也是充滿了斗爭,但政府的權力用得不多。

到了后來,市場經濟的發展確實給經濟帶來了巨大的變化。我覺得,能不能這么說呢?市場經濟的意思,就是要調動億萬群眾都來參與經濟活動,這個是以前所沒有的,這個億萬群眾參加經濟活動的力量是從來沒有過的,是一個不可估量的力量。各位都知道,在當時,經濟的發展非常非常的迅速。但是市場經濟的發展必然會導致很多市場之間發生糾紛,市場不是萬能的。市場確實非常好、非常重要,給經濟的發展帶來了非常大的動力。但它也不是萬能的,它有自己解決不了的問題。比如說,馬克思列寧那個時代,進入壟斷階段以后,經濟失去了競爭它也就失去了活力。經濟危機不斷,經濟就開始衰退。同時,市場經濟也不可能解決貧富差距、兩極分化這樣的問題。老板總是希望掙更多的錢,存在各種各樣的剝削。這個結果是什么呢?結果正如列寧所說:老百姓活不下去的時候,他就參與革命。所以馬克思列寧所在的時代,全世界的革命運動不得了啊。所以列寧下了一個斷言:帝國主義是資本主義腐朽的、垂死的一段。馬上就要死了,當時看起來確實就要完蛋了。

但是經歷過了一個很長的時期,政府開始干預。否則,資本主義要完蛋了。政府的干預導致稅制的研究發展起來。各位都知道,英國這種委任立法、執法機構的發展干預的這些內容之一是對壟斷的限制,保證社會經濟還有競爭。那么從消除貧富差距的措施來說呢,開始時設定最低工資線,后來是男女同工同酬,禁止使用童工等等,迅速和逐步建立了一套社會保障體系。在上大學的時候,我的老師跟我講:這個社會保障體系的建立是資本主義進一步反動的表現。因為社會保障體系建立以后,老百姓的革命意志就磨掉了。有飯吃了,有房住了。從這個角度上說也可以這么說。

從經濟上來說呢,經過這么一個階段以后,從上個世紀7080年代開始,開始進入到回歸市場的階段。政府干預市場使資本主義進入到了一個比較平穩的時期。在那個政府干預的時期,法治和行政法的發展較快。干預多了,政府的權力越來越大,后來逐步開始委任立法。以英國的委任立法為例,議會制定一個法律就有十個委任立法。委任立法的數量遠遠超過了立法。英國人于是說:我們生活在委任立法的汪洋大海之中,這種比喻沒有錯。它的委任立法遵循三權分立的原則,不是說可以隨便給的。當時的幾個資本主義國家政府的人數、政府的部門到后來大規模地擴張。從此以后,政府過度的干預會影響經濟的發展,很容易侵犯老百姓的權利,因為行政權過大。上個世紀7090年代,開始回歸市場,權力要縮小。我們那個時候一個是放任時期,一個是管制時期,或者說是市場失靈的時期。從市場失靈又過渡到了政府失靈。所以這一段時間他們要做的事情就是要對政府的權力進行限制。要回歸市場,從中央來看呢,就是把相當一部分權力交給社會組織來行使。從中央和地方來看,就是把相當多的權力放到地方來行使。所以,在單一制的國家,在這個時期都建立了地方自治制度。我想,根據這個情況的發展,法治的發展更多的是傾向于保護公民的權利。

我覺得,自由放任、市場失靈、政府失靈這么幾個階段下來,經濟上的變化必然導致法治上的變化。所以我想可以這么說吧:市場經濟就是法治經濟。法治與經濟的發展幾乎是同步的,否則這個社會就維持不下去了。既然確信這一點,市場經濟的國家不搞法治是沒有出路的。這個法治要隨著市場的發展而進行適當的改變。那么從中國的情況來看,1978年,我們由計劃經濟向市場經濟轉變,不能不考慮法治經濟。1978年以后中國法治的發展與這個有直接聯系。非走法治經濟的道路不可,非搞法治不可。我們可以看出這個變化,法治確實是隨著市場經濟的發展而發生變化。我想是不是還可以再有一個說法呢?1978年以后,法治有了迅速的發展。全國人大常委會有一次會議一次性通過了七部法律,憲法也做了修改。把憲法的修改排列起來看,你就完全可以看清楚,中國的市場經濟對法治發展的影響。

“文化大革命”期間,曾經一批有權的老干部確實是受盡了折磨,像后來在法治建設當中做出了重要貢獻的彭真。他是吃夠了苦頭的,他是第一批被打倒的。所吃的苦頭使他深刻地感覺到“和尚打傘,無法無天”所帶來的災難。粉碎“四人幫”以后,這些老干部認識到:沒有法治實在不行。沒有法治,即使他們這樣有權的人都有隨時遭到顛覆之虞。“文化大革命”期間,在遭受批斗的時候,擔任國家主席的劉少奇拿本憲法頂在頭上說:“我是國家主席。”誰理他呀!照斗不誤。很多同志確實有了切身的體會,到了1978年以后,法治的發展是非常快的。這是一個很重要的因素,因為畢竟法治的發展是和人的作用相聯系的。

我想從當前中國的情況來看這個問題。1978年以后強調法治,中國的經濟有了迅速的發展。確實,幾十年以來,我國的經濟取得了驚人的發展。在這種情況下,我個人有這么一個看法,我覺得:我們是從計劃經濟向市場經濟轉變,在計劃經濟體制下,政府無所不管,違背經濟規律。我記得我前幾天看了一本關于“七千人大會”的書,毛主席在會上要求:你們不能看著中央的困難不管啊,要把糧食拿出來啊,給大城市啊,給北京吃啊。各地的省委書記說:不是我們不拿出來,我們也沒得吃啊。你想,多少億人口的國家,連吃飯都成了問題了。可是你看現在呢?經過市場經濟的發展,困難解決了吧,這就是市場經濟的力量。當然,我們國家現在的發展大家是公認的。從計劃經濟向市場經濟的轉變實際上就是政府把經濟方面不該管的權力還給市場、還給社會、還給企業。我個人的感覺是,到現在為止,政府還管了那些不該管的事。我們的市場當中還夾雜著很多計劃經濟的東西,這是阻礙我們經濟發展的重要因素。不該管的事情還在管。反過來,從另外一面來說,我們市場經濟經過幾十年的發展,發展程度相當高了,但市場解決不了的那些問題開始暴露出來了。壟斷問題在中國還不嚴重嗎?而且我們的壟斷是同行政權聯系在一起的。壟斷會給經濟帶來很多麻煩的,影響我們的發展。再比如說,貧富間的差距越來越大,有些數據證明中國的貧富懸殊問題相當嚴重。我們現在也有最低工資線,也有禁用童工的規定,但最終要解決問題還是要建立社會保障體系。社會保障體系的建立則需要一個過程。跟它相聯系的有教育的問題、醫療的問題等等。這些問題是政府應該去管的事情,市場自身解決不了的。但是現在看起來還管得不夠,雖然已經有了一些認識,有了一點自覺。民生經濟問題,就是解決在市場發展以后的貧富差距問題。我的看法是:我們現在是兩個改革并存,一個是在計劃經濟情況下存在的那些不符合市場經濟的現象,即政府不該管的事情它管得太多,還要繼續改造。另外就是我們政府應該管的事我們沒管好。要把它再管起來。在計劃經濟時代,教育啊、醫療啊,也曾經管過,市場經濟開始以后就把它放掉了,由市場來調節。事實上,現在的民生問題,教育問題、醫療問題跟計劃經濟時代不一樣。所以,不該管的事情還要少管,該管的事情還要管起來。這樣就給我們法治文明,特別是行政法的發展提出了很多新的題目。這是我從經濟基礎看的一些想法。

從法治發展的具體原因看,我想把行政法分成三個時期:從1978年到1990年,1978年十一屆三中全會召開,1990年《行政訴訟法》施行。在《行政訴訟法》制定施行之前,我們行政法處于準備、醞釀階段,剛剛開始。開始研究這個問題,因為1978年以后我們提出來“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”的十六字方針。今天看起來這十六個字還蠻好。說到“有法可依”吧,行政法倒是有很多單行的法,但非常分散,跟現代行政法相比較精神狀態也不行。78年提出來開始法治。小平同志提出“還是法治靠得住”。這是他的體會。他又提出來:不能因為領導人的改變而改變,不能因為領導人的注意力的改變而改變。法治意味著長治久安,那么我認為這個法治是與我們的社會經濟發展相一致的。從1978年到1990年,機會來了,就是行政訴訟法的誕生。可以這樣說,《行政訴訟法》的誕生是我們中國行政法發展的第一塊里程碑。今天來看,我們對《行政訴訟法》在中國行政法歷史上起到的作用怎么估價也不過分。我們第一次提出:政府即行政機關的行為也有合法與違法之分,那么什么叫合法?什么叫違法?《行政訴訟法》提了三個條件。事實上,在《行政訴訟法》產生之前,“以事實為依據,以法律為準繩”這兩句話是對公檢法的要求。我們當時把公檢法稱為執法機關,沒有人說過行政機關也是執法機關。《行政訴訟法》中也規定了“以事實為依據,以法律為準繩”,那么政府在本質上和公檢法就是一回事了,也是一個執法機關。“行政執法”、“執法機關”這些概念都是在《行政訴訟法》頒行之后才有的。《行政訴訟法》還有一個重大的貢獻:法定程序。權力的行使必須依照程序來辦。司法在西方擁有著最大的權威,掌握著人的生死存亡,所以西方的司法是按照嚴格的程序來辦事情的。程序保障了司法的公正。行政機關的權力那么大,同樣也只能依據程序來辦事。所以《行政訴訟法》提出來的合法性的三個要件對于中國行政法的發展具有深遠影響。1990年到2004年算一個階段。1990年我國開始施行《行政訴訟法》,到1993年國務院向全國人大作報告,指出:國家行政機關的工作人員都必須依法行政。從1990年到1993年三年時間,我們政府就提出依法行政。這是一個了不得的進步。當然,我說這是時代的必然。但是也應該看到,中國的這些領導人確實有他們的直覺,他們看到了不依法行政確實不行,不能建立一個好的市場經濟。從1993年到1997年四年時間,我國又提出了一個“依法治國”,從法治的形式發展來看,依法行政在其之前。到了2004年,我國政府明確提出要建立法治政府。這也是與我們經濟發展的跨越式發展一樣,法治建設方面也要快速的發展。我國的行政法治應該怎么個走法?首先是有法可依,沒有法律怎么辦事?那么這個立法怎么立呢?當時討論的呢是先把救濟完善起來,1990年是《行政訴訟法》。1991年、1992年是《行政復議條例》,后來上升為《行政復議法》。1994年的時候有一個《國家賠償法》。現在可以這么說,從行政救濟這個角度看,我們的法治已經健全了,三部法律都有了——復議、訴訟和賠償。當然,這個產生得比較早,所以現在迫切需要修改。與這個時代相比,這些法律的差距比較大。《國家賠償法》已經修改,并取得了很大的成績,不過有些問題還沒有解決。賠償法治定以后,當時就在考慮:對行政機關來講,依法行政最重要的是制定什么法啊?當時這個是明確的,我們考慮對當時市場經濟影響最大的是哪些法律。當時數了一下,數了十個:行政處罰、行政許可、行政強制、行政收費……就按照這樣的順序排下來。第一個制定的是《行政處罰法》,是96年;到03年的時候,我們制定了行政許可法;關于處罰法,我認為可以這么說,該法是現代法治的具體體現。各位看處罰法規定的事情,一個是處罰的種類。為什么要規定處罰的種類呢?因為實踐中處罰的種類五花八門,多極了,連個鄉政府也可以規定處罰。現在要把它規范起來,一共就六種。

我還記得當時討論勞動教養。勞動教養曾經一度寫進了“行政處罰法”草案。很清楚,教養是問題查清以后的一種懲罰。寫進去以后經過討論覺得不行。因為寫進去就等于法律承認了勞動教養制度。當時大家的理念是:勞動教養需要改革。所以后來就不寫,但不寫就產生了這個問題:勞動教養不是行政處罰,如何對其提起訴訟?我看,可以以此為理由:勞動教養是強制教育措施。因為在勞動教養決定里面有這么一句話,顯得不倫不類。問題是:到現在為止,勞動教養制度還沒有全面改革。

再說關于行政處罰的設定權。誰有權說:你干了這個行為,我可以罰你。這可以說是行政處罰活動當中最最混亂的東西。我們就此考察了部分國家,這個處罰的設定權都在中央的議會一級。那么地方,特別是具有自治權的地方,也具有設定權,但不多見。基本上就是這樣,行政機關無權設定。所以當時我們的基本思路是:設定權屬于全國人大。中國的實際情況是:有些領域法律覆蓋不到,還需要行政法規。此外,還有地方性法規和規章。怎么辦呢?最后是這樣安排的:設定權屬于法律,法律授權給行政法規。而剝奪和限制人身自由的處罰未授權給行政法規,絕對保留。其他的處罰,在法律沒有規定的情況下,行政法規可以規定。這就是相對保留。給地方性法規的授權小一點,給規章就更小。但規章以下,不得設定行政處罰。這個規則就是,凡是有對公民的權利有不利影響的,對于這一類的行政處罰的設定權限,規章以下一律不能有。第三,《行政處罰法》規定了一些程序,有簡易程序、一般程序。我們的一般程序實際上是個正當程序:告知、說明義務、聽取意見、報告、聽證。還有,在裁決作出以后,行政相對人還可以要求重新審查,有要求復查、申訴的權利。后面還有一個裁決作出以后的執行程序。執行程序里面有兩條規則:裁執分離,裁決和執行分開。在這之前不是這樣的,這給腐敗開了綠燈。其實裁執分離是行政管理當中的一個基本原則。“權力不能過度集中”,小平同志這句話是一針見血的。我們國家的最大問題是什么呢?是權力的過度集中。就行政處罰制度來說,裁執一體會很糟糕。另外,裁鑒分離,作出裁判的人員與進行鑒定的人員進行分離。另外,調查和處罰要分離。調查的人只能將你的資料交給進行處罰的委員會。這種分離看起來設置多了一點,權力分散了,其實是非常好的一種辦法。十七大報告對此予以了肯定。該報告不是說了嗎?決策、執行、監督相互配合。它的前提就是裁鑒分離。后面還有句話,就是“收支兩條線”。原意很清楚:收上來的款項通通上繳,這與本單位的經費沒關系。那么,從實際情況來看,《行政處罰法》執行得最差的就是這一條。有這種情況:一個行政機關有五百個崗位。其中三百個編制由財政負擔,兩百個崗位行政機關自己想辦法,你說行政機關除了收費之外自己能想什么辦法?可能到現在為止,還有行政機關將罰款、收費部分上繳以后,還有60%返還給自己。這個制度本身就是一個腐敗的制度。前幾年我和全國人大內司委到重慶調研,去調查司法機關,要求檢察院的罰沒收入,法院的司法費通通上繳。大家知道:由于蓋房子有多少法院的院長落馬了?這些都是制度的問題。你制度設計好了,那個腐敗就杜絕了;你制度設計不好,讓他又有權,又能錢花,他很容易腐敗。不能光說:道德品質不好,資產階級思想嚴重。沒錯,但首要的問題還在制度上。

《行政處罰法》制定以后,我們后來起草《立法法》,將《行政處罰法》中的事項放到《立法法》里面去,包括絕對保留和相對保留,《立法法》里面是十個方面。這十個方面都是全國人大的立法權,其中對政治權利的限制和剝奪、對人身自由的處罰和強制措施,還有司法治度等等,這些由全國人大來規定。絕對保留。其他的事項全國人大可以通過授權交給行政機關來行使。現在看起來問題還不小,前一段時間講到房產稅的問題。重慶和上海經財政部批準就可以收,說是試點。財政部有權批準?80年代初,經濟體制改革的時候,利改稅。這個我國沒有經驗,所以國務院得到授權可以在經濟體制改革期間就工商稅制作出規定。《立法法》還規定了:如果行政法規、地方性法規有違憲違法的,所有國家機關、社會團體、公民個人可以要求全國人大常委會審查,那個時候就冒出了《收容遣送條例》。三博士、五學者直接致信全國人大常委會要求審查。溫家寶知道了這個事情,他比較明智。道理很清楚,對人身自由進行限制的強制措施,國務院無權規定,這個規定顯然是違反《立法法》規定的。所以溫總理說不要等全國人大常委會的撤銷,自己撤更主動一些。我想這可能是中國違憲審查制度的一個典型案例。此外,認為規章違反憲法、法律、行政法規,可以向國務院提起,一個層次一個層次報上去。實際上已經形成了一個體系。這個體系算不算中國特色的違憲審查制度,大家可以研究這個問題。遺憾的是,這個《收容遣送條例》被否定以后,再未聽說第二個類似的條例被否定。有沒有在審查的,不知道。

2003年的時候制定了一個許可法。現在看起來,與《行政處罰法》比較起來,《行政許可法》涉及的問題更多。許可問題之所以比處罰問題還要復雜,是因為許可權背后牽涉到的利益遠遠大于行政處罰。這不是什么幾百、幾千、幾萬、幾十萬的問題,動不動就是上百萬。

2004年以后,我們制定了《全面推行依法行政實施綱要》,對法治政府基本的原則要求作了規定,這是一大進步。我聽有人說,十年建成法治政府,現在有意淡化,倒不是不建設,只是比較難。2004年以后,我國建設法治政府的步伐確實是加快了。而且我認為國務院在這方面做了很多事情。

2005年搞了一個《公務員法》,當然,我想大家都會說《公務員法》不盡如人意。說實在的,我也確實盡了我的力量。

2007年國務院公布了一個《政府信息公開條例》。我的看法是:該條例是繼《行政訴訟法》以后行政法治發展道路上的第二個里程碑,要給它以極高的評價。為什么呢?因為政府信息公開是所有行政法律制度的基礎。講到民主,如果沒有信息公開人民就無法作主。《行政處罰法》剛拿出來的時候,一些代表就提出:現在政府處罰權那么大為何還要給它處罰權。他們不理解。后來《行政強制法》出臺的時候,他們又提這個意見了。但是我解釋說:不是那個意思,這是要規范強制權,而不是要給它更大的權。確實很多人不理解,又沒有背景材料說清楚。更多的是經濟方面的東西,我也不懂了。它背后又沒有一個說明,我也弄不清了。信息公開是民主的基礎,是人民群眾參與管理的基礎。我認為,信息公開是要經歷一個過程。據我了解,美國的信息公開也經歷了艱難的過程。

2008年,國務院搞了一個《關于加強縣市政府依法行政的決定》,國務院已經看到了,依法行政的重點是在縣市,有一些效果。我在江蘇參加過有關市縣政府依法行政的論壇,無錫等市報告了他們搞法治政府的效果,據說有很大進步,但是從總體上來看,市縣政府的依法行政還有待進一步加強。去年國務院又搞了一個《關于加強法治政府建設的意見》,共二十九條。

我說這些是什么意思呢?我是想說,國務院在2004年公布了《依法行政實施綱要》以后,它的步伐并沒有停止,還在繼續推進。我想這一點是應該得到稱贊的。今年第一件事情是,國務院通過了《國有土地上房屋拆遷與補償條例》,如果認真研究一下,會發現這個條例還是蠻不錯的。關于這個條例有好幾稿。國有土地上房屋的征收是為了公共利益的需要。不是公共利益,就不能征收。麻煩就在這里,將來的商業利益怎么辦?如果同意搞這個項目的話,價格問題自己商量去。公共利益是列舉的,不過有一點可以研究一下,最后一稿拿出來征求意見的時候一共有七項公共利益,其中有一項是政府的公用房。但在正式的文件中,這一項沒有了。補償也擺正了,要以當天的房地產的市場價為準。這個規定不錯,程序規定也相當嚴格,而且把強制執行交給法院去辦了,有很大的進步。當然這個條例里面還是有一些問題。

最后我想說一說結論。第一個,可以說,法治已經深入人心,人心思法。現在我們老百姓一碰到問題就會問:法律怎么規定的?法律怎么說的?所以說,法治的前進趨勢是不可逆轉的。第二個,我們的法治建設確實取得了很大的成就。

上述幾個方面的規定是比較完備的。除了我剛才說的《政府信息公開條例》和《國有土地上房屋征收和補償條例》,還有一個重要的就是程序。西方的說法就是:法治就是程序之治,把程序放到這么高的位置。溫家寶也接受了這樣一個觀點:沒有程序的公正就沒有實體的公正,程序是實體的保障。但是程序法的制定存在難度。最開始我們的一個設想就是:先把中央這幾種重要的行為的程序制定出來,最后有處罰程序,有許可程序。處罰程序是不利程序,許可程序是受益程序。現在看強制法的程序相當好,相當細。其他的法律里面有關程序的規定大量增加。分門別類的各個領域、各個行業的程序是相當多的。還有好多程序包括不進去,所以還需要統一的程序法典。程序法典能夠把不同行為的基本東西囊括起來。在許可法以后,我們就開始起草行政程序法法典。先是框架,后是條文,后來我們把這個稿子交給法工委了。給了他以后,他們提出了意見,覺得學者味道還濃了一點。后來我們放下了,轉向到地方去。地方當然要考慮,實實在在的東西它才能用。正好那時候,周強到湖南當省長去了,他有這個要求,所以我們雙方一拍即合。湖南成立了一個行政程序規定的起草小組。北京也成立了一個起草小組。我們給了他們一個大草稿,他們在草稿上添些東西,符合他們實際需要的就留下。來來去去不停地開會,最后形成了一個稿子,前后其實也不到一年。后來他們通過了《行政程序規定》。這些規定現在看起來,其中有一些大家公認寫得好。我舉一個例子,比如說,上次我在人民日報社開會,幾個省的、部委的同志也應邀參加,我問他們批了多少紅頭文件,誰都說不清。只有湖南省的同志說,我知道有多少。為什么呢?它有個三統一制,統一登記、統一編號、統一發布,所以它清楚有多少。有效的紅頭文件最長期限五年,五年之后或者作廢或者重新登記、編號。因此這個制度就解決了這樣一個問題:紅頭文件多得不可勝數,甚至“文化大革命”時期的紅頭文件仍在使用。我還想起了重慶的一個規定,即在進行重大決策之前,討論的時候,領導人、決策人最后一個發言,不許先說。你先說,調子就定下來了。我看通過決策程序規定可能會比較好。我現在知道規章有了,四川省涼山彝族自治州和山東省已經定了,很快就要出來。已經有這么一些地方,還有些地方正在研究和制定。這個意味著什么呢?行政程序理論同實踐相結合了吧。一個一個行為的程序變成了地方綜合性的行政程序規定,再由地方向中央發展。我確信,程序法在當代世界來說是行政法的基本法。沒有程序就沒有實體的公正。我在大致上的方向是這么想的,《行政程序法》這個法典它主要規定的是各種行政程序的基本的或者底線,公正的底線,程序正義的底線。德國人說程序法典和與有關程序的其他規定是一般法和特別法的關系。特別法作了規定以后呢,一般法就不再規定了。這個特別法一多,一般法就被架空了。所以我想我們不能這么寫。應該是基本法和一般法的關系,基本法“基本”在哪里呢?規定要達到正義的標準,正義的標準有個底線:一、公正;二、公開;三、參與;四、效率。八個字,四個點。實際上,程序制定得好會提高效率。當然,效率與正義有時候是一致的但有時候也會有矛盾。不講正義或不講效率都不行,正義和效率并舉,在正義的基礎上講效率。那么怎么提法好?是效率第一還是正義第一呢?效率和正義的關系問題還真是篇大論文呢。

有一點我想各位可以進行研究,現代社會中的矛盾沒有準確的解決機制。原來我們講應該通過法治體系來解決,從基層開始,然后行政復議、行政訴訟這么一體路徑。后來覺得這個不怎么解決問題。所以規定可以通過信訪,甚至法院判決以后還可以上訴。我記得又一次人大常委會討論《民事訴訟法》,主題是什么?第一,解決執行難的問題;第二,解決申訴難的問題。這個申訴難是什么意思啊,那就是說法院沒有終審判決了。我和徐顯明質疑這個提法。現在哪怕最高法院判的案子還可以申訴。你老是申訴下去,這個社會關系安定不下來,這個社會能穩定嗎?為什么有些國家有兩審終審或三審終審,就是要把法律關系安定下來。如果還不行,有些人走信訪的道路。在房屋拆遷補償中,有些人并不滿足于現行的市場價,還要求比市場價高若干倍的拆遷補償。長此以往,社會矛盾無法解決。這是一個題目。在中國這種現狀之下,我們解決社會矛盾、社會糾紛到底應該怎么辦?

我已經超過時間了,就說這些吧。

(根據錄音整理,未經報告人審訂)

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