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兩個證據規定的進步與不足
發布日期:2011-07-24  來源:《證據科學》2010年第5期  作者:陳衛東

一、兩個證據規定的總體評價

隨著最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部等五部門在今年530日聯合發布《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(以下分別簡稱《辦理死刑案件證據規定》和《非法證據排除規定》,統稱兩個證據規定)的實施,我國的刑事證據立法進程得到了強有力的推動。

200711日最高人民法院收回了死刑案件核準權,這有利于死刑適用標準的統一;但由于制度不完善、辦案人員素質參差不齊等問題,其尚不足以保障死刑案件的處理質量,以致司法機關在辦理死刑案件中還存在著諸多隱患。以證據為核心和落腳點的《辦理死刑案件證據規定》從認定事實和采信證據著手,對死刑案件執行更為嚴格和規范的證據適用標準,從而有效地提高死刑案件的審判質量,進而防范冤假錯案的發生。《辦理死刑案件證據規定》的實施,在制度上為“慎用死刑”裝上了一道“安全閥”,從源頭上把好事實關、證據關。它統一了全國死刑案件的證據適用標準,有利于維護司法公正和司法權威,結束了之前由“地方性”刑事證據規則形成的在死刑案件證據審查標準的不同、甚至相互矛盾的割據局面。

眾所周知,刑訊逼供多年來都是我國刑事司法體制中的一項痼疾。迄今為止,所有曝光的冤假錯案幾乎都涉及這一問題,足見非法證據排除規則對于我國刑事司法改革的重要性。《非法證據排除規定》不僅明確了非法證據的內涵和外延,而且將明顯違反法律取得的證據,尤其是刑訊逼供取得的證據,排除于定案證據之外。此外,《非法證據排除規定》為排除非法證據專門設置了一整套的程序機制,明確了動議提出、舉證責任以及訊問人員出庭等規則。

兩個證據規定的實施,是我們國家刑事司法改革的階段性重大成果,是完善我們國家刑事訴訟制度特別是證據制度的一個重大舉措。雖然兩個證據規定規定的是證據問題,但是由于證據是在訴訟過程中產生、發展和最終被用于定案的根據,證據的運用一定脫離不開訴訟的程序。因此,證據制度的完善必將推動整個訴訟程序制度的完善,也可以說,兩個證據規定的實施為日后《刑事訴訟法》的再修改埋下了伏筆。

二、兩個證據規定的積極意義

兩個證據規定實施時間不長,具體會給司法實踐帶來怎樣的影響和變化,筆者目前尚不敢斷言。但可以肯定的是,其對中國刑事司法的發展乃至中國法治化進程都將會產生非比尋常的意義。筆者認為,兩個證據規定的意義主要體現在刑事證據基本原則的確立、刑事證據實體性規則的完善這兩個方面。

進步一:刑事證據基本原則的確立

在《辦理死刑案件證據規定》出臺前,我國的法律文件中難以找到任何關于證據原則的只言片語,而《辦理死刑案件證據規定》則首次規定了刑事證據法的基本原則,即證據裁判、程序法定兩大原則,從而彌補了該項空白,對于進一步理順刑事證據體系將會產生決定性的影響。

1.證據裁判原則

《辦理死刑案件證據規定》第2條就寫明“認定案件事實,必須以證據為根據”,第一次明文確立了證據裁判原則。根據證據裁判原則,沒有證據或者證據沒有達到相應的證據要求,就不得認定犯罪事實,也即應當推定為無罪。另外,證據裁判原則是對法官恣意擅斷的最為有效的約束機制和增強司法裁判的確定性和權威性的重要保障。要求裁判的作出以證據為根據的證據裁判原則,就避免了以主觀臆斷或者其他不具有證據能力的證據材料作為認定案情基礎的現象,因而能夠增強司法的確定性;也限定裁判者內心確信形成的自由裁量的范圍,減少裁判形成過程中帶來的爭議,因而能夠增強裁判的信服力。

2.程序法定原則

在《辦理死刑案件證據規定》中,程序法定原則從證據的運作角度被寫進了刑事司法改革史:“偵查人員、檢察人員、審判人員應當嚴格遵守法定程序,全面、客觀地收集、審查、核實和認定證據”。這是程序法定原則第一次出現在我國的刑事訴訟制度中。程序法定原則將有利于督促辦案人員依法辦案,嚴禁超出法定權限或違反法定程序的行為。更為重要的是,該原則對于遏制辦案人員的非法取證尤其是刑訊逼供行為亦會產生積極影響。此外,確立程序法定原則對于我國逐步確立“正當程序”的現代法治理念也會產生不可限量的作用。盡管程序法定作為一個程序性的原則,規定在《辦理死刑案件證據規定》里面,多少有些不倫不類;但是從另一個角度來看,在當前《刑事訴訟法》再修改面臨諸多阻力的情況下,這樣的做法不失為一個策略。即《辦理死刑案件證據規定》中規定的程序法定,將促進《刑事訴訟法》的再修改,促使在刑事訴訟程序中確立程序法定原則。

進步二:實體性規則的完善

1.證明標準的細化

“事實清楚,證據確實、充分”,長期以來都作為我國刑事訴訟中的證明標準存在,但何為“證據確實、充分”,立法、實務等部門卻莫衷一是。死刑案件因其特殊性,定罪標準更應清晰,僅憑一句空泛的“事實清楚,證據確實、充分”,不僅讓辦案人員無所適從,還使得司法裁判頓失統一性,更會給個別辦案人員打開“擅斷之門”。為此,《辦理死刑案件證據規定》第5條對“證據確實、充分”予以細化:一是定罪量刑的事實都有證據證明;二是每一個定案的證據均已經法定程序查證屬實;三是證據與證據之間、證據與案件事實之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除,強調必須排除其他可能性;四是共同犯罪案件中被告人的地位、作用均已查清;五是根據證據推斷案件事實的過程符合邏輯和經驗規則,由證據得出的結論惟一。誠如聯合國經濟和社會理事會在198450號決議批準的《關于保護面對死刑的人的權利的保障措施》中,將死刑案件的證明標準設定為:“只有在對被告的罪行根據明確和令人信服的證據而對事實沒有其他解釋余地”。這不僅規范了辦案人員的實踐操作,在難易程度上也比較符合刑事案件尤其是死刑案件的實際需要,從中筆者更讀出了近乎于“排除一切合理懷疑”的意味。

2.非法證據的厘定

兩個證據規定對非法證據均有所論及,并對非法言詞證據的內涵和外延做出了界定。非法證據中的“非法”,并非證據本身所自有的屬性,而是偵查人員在獲取證據過程中的手段、程序,或者說證據呈現出來的表現形式是違反法律的,因而形成了非法證據。在兩個證據規定中,非法證據事實上被區分為非法言詞證據和非法實物證據。對于刑訊逼供產生的言詞證據,則采取了一種“零容忍”的態度,因為這樣的方式侵犯公民的人身權利,損害公民的人格和尊嚴,同時也極易造成證據內容的失實,必須予以堅決的排除。對于非法物證是否應當排除的問題,目前理論界眾說紛紜,考慮到非法實物證據情況復雜,因而此次沒有做出一概禁止的一般性規定。但不管怎樣,能將非法實物證據與非法言詞證據做出區分,已經是一種進步,一種理論的發展,而以我國目前的司法現狀,對實物證據不作統一規定也是出于務實的考慮。但這種境況的持續時間也不宜長久,日后決策者也應予以進一步明確。

3.證據規則的補充

在《辦理死刑案件證據規定》的第二部分,一些新的證據規則得以確立,主要包括意見證據規則、最佳證據規則等。這些證據規則實際上早已被理論界所共認,如今在司法實踐層面也終于有了自己的“一席之地”,體現了有關部門在司法理念上的更新。《辦理死刑案件證據規定》第12條第3款規定:“證人的猜測性、評論性、推斷性的證言,不能作為證據使用,但根據一般生活經驗判斷符合事實的除外。”該條款的進步意義不止在于為意見證據作了定性,更在于自操作層面剝奪了其證據資格,并置于排除的范圍之中。《辦理死刑案件證據規定》則明確規定不能反映原始物證、書證的外形、特征或者內容的復制品、復制件應予排除,使得最佳證據規則得到了進一步的確立,成為一條真正意義上的可采性規則,進而督促偵查機關收集最具有真實性的原始證據。

三、對《非法證據排除規定》實施情況的兩點疑問

兩個證據規定代表了我國刑事證據法的最新發展,其中不乏閃光之處,但也存有值得商榷的內容。畢竟,我們現在看到的只是靜態的法律規范,其效果如何,還要看其在司法中的實施情況。相比較而言,《非法證據排除規定》的實施情況,筆者不免仍有些擔憂,與當下多數法律、法規及規范性文件的通過狀況相同,人們有理由思考這一規定將來的執行狀況,拷問其實踐有多大的可操作性。

疑問一:配套措施在哪里?

《非法證據排除規定》得以貫徹實施的空間在哪里?這涉及與之相適應的訴訟程序的配套,保障機制的落實,這是《非法證據排除規定》最為缺失的。一定程度上來看,這個規定仍然具有我們國家過去立法的特色,條文讀起來非常好看,但是做起來非常難以落到實處。這也是從2000年開始,我們國家在進行刑事立法過程中,我們所遇到的是制定單獨的刑事證據法,還是把證據法的完善納入刑事訴訟法的完善中。筆者自始至終堅持的觀點就是證據法要納入刑事訴訟法當中,因為證據問題和訴訟問題交織在一起,無法進行立法的切割。

例如,如果訊問錄音錄像制度能夠在偵查階段得到全面的普及,那么在非法證據的排除程序中,取證合法性的證明問題就不會那么棘手。這對于控辯審三方都是有利無害的,公訴人可以免于部分被告人的“無理取鬧”,受侵害的被告人則破解了取證的難題,法官也不必在認定事實上“進退維谷”。再如,由于我國刑事訴訟中的高羈押率,造成了大多被告人自始至終的弱勢地位,取證、舉證等多有不便,如果能夠賦予律師訊問在場等參與的權限,無疑將提升被告人的防御能力,使《非法證據排除規定》的功效得以更好的發揮。而目前,我國刑事司法實踐中,這兩個問題都還沒有得到切實的解決。

疑問二:非法證據能否被排除?

兩個證據規定相互配合共同規定了非法證據排除的范圍與程序,然而筆者對此仍然心存疑慮,僅從目前該規則的文本出發,該規則在復雜的刑事司法體制與司法實踐中的運用前景不容樂觀。

其一,對于言詞證據的排除,《非法證據排除規定》僅提及排除“采用刑訊逼供等非法手段”獲取的證據,對于非法手段的列舉范圍比現行《刑事訴訟法》第43條的規定還要窄,即“威脅、引誘、欺騙”所獲證據是否排除語焉不詳,這必然引發實踐執法的混亂。

其二,即使對于“刑訊逼供”這種最為明顯與嚴重的非法取證手段,由于兩個證據規定中沒有細化解釋具體的表現形態,也可能導致實踐理解的偏差。近年來我國刑事司法實踐中各種非法獲取口供的手法:比如“車輪戰”、凍、餓、烤、曬、固定蹲姿等,這些不會留下明顯傷害痕跡的手法能否被解釋為刑訊逼供?

其三,公訴人證明取證手段合法性的證明方法在設計上存在有效性與合理性的瑕疵。《非法證據排除規定》第7條賦予控方證明審訊合法性的證明手段包括四種:訊問筆錄、訊問的錄音錄像、其他在場人員或者其他證人出庭作證、訊問人員出庭作證與辦案說明。但此四種證明手段均存在不同程度上的瑕疵,有效性與合理性值得懷疑。首先,訊問筆錄為訊問人員制作,偵查人員完全會最大化的減少程序瑕疵,其證明訊問合法性的有效性值得懷疑,如何防止出現“打時不錄、錄時不打”這種規避法律的作法值得關注。其次,讓被指控有刑訊行為的警察出庭證明自己沒有實施刑訊行為,無異于緣木求魚,有效性與合理性也值得進一步商榷。最后,對于“辦案說明”這種完全不符合法定證據形式的、“非驢非馬”式的材料,由于根本不能具有證據資格,長期以來為學術界所詬病,但卻經過包裝堂而皇之地成為了證明手段,此種條文的出現難以服眾。

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