演 講 人：王勝明
十一屆全國人大法工委副主任
中國人民大學法學院兼職教授
特邀嘉賓：王利明
中國人民大學法學院教授、博士研究生導師
中國人民大學黨委副書記兼副校長
十一屆全國人大代表、全國人大法律委員會委員
評議人：姚輝
中國人民大學法學院教授、博士研究生導師
中國人民大學法學院民法教研室主任、《判解研究》雜志執行主編
王軼
中國人民大學法學院教授、博士研究生導師
中國人民大學法學院副院長、中國法學會民法學研究會副秘書長
主 持 人：熊丙萬
中國人民大學法學院民商法博士研究生
時 間：10月29日（周四）18：30
地 點：中國人民大學明德法學樓601國際學術報告廳
主 辦：中國人民大學民商事法律科學研究中心
協 辦：德恒律師事務所
十一屆全國人大法工委副主任
中國人民大學法學院兼職教授
特邀嘉賓：王利明
中國人民大學法學院教授、博士研究生導師
中國人民大學黨委副書記兼副校長
十一屆全國人大代表、全國人大法律委員會委員
評議人：姚輝
中國人民大學法學院教授、博士研究生導師
中國人民大學法學院民法教研室主任、《判解研究》雜志執行主編
王軼
中國人民大學法學院教授、博士研究生導師
中國人民大學法學院副院長、中國法學會民法學研究會副秘書長
主 持 人：熊丙萬
中國人民大學法學院民商法博士研究生
時 間：10月29日（周四）18：30
地 點：中國人民大學明德法學樓601國際學術報告廳
主 辦：中國人民大學民商事法律科學研究中心
協 辦：德恒律師事務所
主持人熊丙萬：各位老師、各位同學，大家晚上好！歡迎大家參加今天晚上的關于侵權責任法的立法思考，今天我們非常榮幸地請到了全國人大法工委副主任、中國人民大學法學院兼職教授王勝明教授給大家做演講，大家歡迎！同時我們還請到了中國人民大學法學院教授、博士研究生導師、中國人民大學黨委副書記兼副校長、十一屆全國人大代表、全國人大法律委員會委員王利明教授！中國人民大學法學院教授、中國人民大學法學院民法教研室主任、《判解研究》雜志社執行主編姚輝教授！中國人民大學法學院教授、中國人民大學法學院副院長、中國法學會民法學研究會副秘書長王軼教授！
下面請大家以熱烈的掌聲有請王勝明教授給大家做精彩演講！
王勝明：感謝王利明校長的邀請，使我有機會在這里談談對侵權責任法的一些個人意見。
先簡要介紹最近幾年侵權責任法草案的概況：2002年12月，九屆全國人大常委會審議了民法草案，其中有一編“侵權責任法”，共計68條。2002年，我們側重研究民法草案的框架問題，對侵權責任法的具體問題研究不夠。昨天（2009年10月28日）上午，十一屆全國人大常委會第十一次會議對侵權責任法草案（三次審議稿）進行了分組審議，這是全國人大常委會第三次審議侵權責任法草案。三次審議稿共91條，與民法草案侵權責任法編的68條相比，條文上差距較大，重要的是條文內容作了很大修改。2002年對民法草案進行初次審議，也是對侵權責任法草案的第一次審議，2008年12月底，十一屆全國人大常委會第六次會議對侵權責任法草案進行了第二次審議。2002年，民法（草案）已經九屆全國人大常委會審議，為什么到2008年才對侵權責任法草案第二次審議呢？2003年法工委的工作重心是物權法，我們在2001年起草出物權法草案征求意見稿，2002年物權法作為一編隨同民法草案經常委會審議，從2004年第二次審議到2007年3月全國人民代表大會通過整整用了三年，比預想的時間長了一些，當初也沒有預料到需要經過八次審議。2007年3月以后，我們主要對三部法律進行了修改，一是修改了民事訴訟法中的再審和執行部分，這是1991年頒布民事訴訟法10多年后第一次修改；二是修改了律師法；三是修改了道路交通安全法第76條。2008年重新啟動侵權責任法的調研工作，2008年年底常委會進行了第二次審議。按照工作計劃，本月常委會進行了第三次審議。二次審議稿與民法草案侵權責任法編相比，變動較大，三次審議稿比二次審議稿變動不大。今天不是講侵權責任法的立法史，詳細過程不展開了，留更多時間講一些具體問題。
最近這幾年，特別是從去年到今年，我們針對侵權責任法草案做了大量調研，理論界與實務界都提出了許多很好的意見，有的意見已經采納，有的意見沒有完全采納。今天借人大法學院這塊寶地，談談我個人一些想法，既是一種交流，也是一種探討。
一、關于立法的指導思想
侵權責任法要立成一部什么樣的法，應該怎么落筆，什么是好的條文，結構框架應該怎么樣，我認為一部好的法律應該有“兩好”，“好用”加“好看”。
（一）“好用”
一部法律立出來如果不好用，肯定不是一部好法，可能是一部惡法，束縛了大家手腳，講的大一點，可能站到了時代發展的對立面，不是推動歷史前進，而是拉后腿。什么樣的法律才好用？比如侵權責任法，我認為“好用”有兩個標準。
第一，符合中國的實際情況。中國的實際情況主要考慮四方面內容：一是，我國現在正處于社會主義初級階段，這是我國當前最大的實際，要認清我國與發達國家之間還有相當差距，距離全面建設小康社會的目標還要奮斗若干年，也就是說，我國目前的經濟文化水平還不高，需要加強政治、經濟、文化、社會以及生態建設。二是，我國正處在改革開放的新時期，這也是中國的實際。改革開放30年來，我國發生了日新月異的變化。建國60年來，特別是改革開放的30年，毫無疑問是進步最快、發展最快的30年，但問題也還不少。經濟體制也好、政治體制也好，不是處在穩定期，而是處在變動期。三五年前不現實的東西，三五年后實現了。比如，十六大以來，在提高農民生活水平、推動城鄉協調發展方面出臺了許多政策，步子邁得很大，這與以人為本的科學發展觀指導思想是相關聯的。三是，要考慮到中國特色社會主義法律體系已經基本形成，除了民法通則以外，還有40多部法律對侵權責任有規定，這也是中國的實際。四是，這些年來，在侵權責任方面出臺了很多司法解釋，有許多判例，侵權責任法要與司法實踐經驗相一致，要與我國目前解決侵權責任糾紛的具體運作相一致，比如賠償標準、賠償途徑等等，侵權責任法可以有所超前，不能出入太大。
前兩點是從大的方面講的，后面兩點主要是指，中國是個成文法國家，立法需要與現行法律相一致相協調。剛才講到解決侵權責任糾紛的“實際做法”是指法律中的習慣法。中國也有習慣法，是通過司法解釋、審判實踐確定的，立法要與這些實際做法相一致。我認為民法與老百姓做人規則、做事道理是相通的，有句話“世事洞明皆學問，人情練達即文章”。人情和世事與法理是相通的，法律一定要與人情世故相一致，人情世故經過幾百上千年的演變，如果法律與人情世故相違背，那就是法律立錯了，或者對法律的理解錯了，絕不是人情世故錯了。當然，什么是人情，不同的人有不同理解，這是人情的認定判別問題。
制定侵權責任法要與這四個方面相一致相符合。但是，僅僅考慮中國實際還不夠。
第二，要充分借鑒外國先進經驗。民商事法律要符合國際通行規則，要符合國際發展趨勢。如果與國際通行規則擰著，南轅北轍，肯定不對，因為法律既有對外需要，又要對內適用。我國正在進行改革開放，開放就是對外開放。對外開放和合作，需要溝通交流，如果你講你的一套、我講我的規則，各唱各的調，講不到一塊去，怎么溝通合作？溝通合作應當是雙贏，不能是單贏，單贏的只能是強盜，仗勢欺人，這不符合法理法律。法律還需要對內適用，作為民事主體的人包括自然人和法人，自然人包括中國人、外國人和無國籍人，法人包括中國法人和外國法人。“好用”的法律一定要與國際通行規則相符合，與國際發展趨勢相一致。
立法指導思想最重要的是“好用”，既符合中國實際，又符合國際通行規則。
（二）“好看”
法律僅僅“好用”還不夠，還得“好看”，也得注意外表。好比某人品德高尚，外表邋遢也不行，可能談戀愛都比較困難，外表是人的第一印象。“好看”的法律也有兩個標準：第一，框架結構簡明合理。第二，文字表達通俗易懂。法律是一門科學，法律需要專業人士，但是法律不是僅僅給專業人士看的，法律也不僅是法學院的法律。
有的學者認為合同法制定得不錯，但批評物權法中規定了不少屬于公法的內容。說實話，有的公法內容也是物權法的內容，應當在物權法中規定。有的公法內容可以不寫。對常委會的審議意見，我們內部有句名言“可改可不改的要改”。只要是全國人大代表或者全國人大常委會委員提出來的意見，能吸收的要盡量吸收。這樣一來，就有可能把其他法律部門的內容寫到物權法中來。比如應由刑法解決的問題，有的審議意見提出對于犯罪的情形如何處理沒有規定，就有可能增加一句“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，這在民事法律中可以寫也可以不寫。事實上，不說中國，看其他國家制定的法律，不同部門法的內容也會混雜在一起。但是，不管怎樣，不能把錯誤的內容增加上去。我一直要求民法室的同志要反復研究，有的內容需不需要寫，如果要寫，有幾種寫法，有的可以先不寫，等意見提出來了再寫。
剛才講到侵權責任立法要符合國際發展趨勢，那么，侵權責任法律制度在國際上有什么發展變化呢？二戰以來，特別是近半個世紀以來，侵權責任法律制度的發展變化主要在四個方面：第一，保護范圍不斷擴大。第二，責任方式不斷增多。第三，從受害人的角度，舉證責任逐漸減弱。第四，隨著保險制度和各種基金制度的發展，責任主體和賠償主體逐漸分離。這四個發展變化，我在常委會的專題講座上有更清晰的闡述，這里就不展開了。
二、關于法的名稱
2002年，我們起草民法典時，有一編是“侵權責任法”。這個名稱一出來，批評意見比較多。教科書一直都稱“侵權行為法”，英美法稱“侵權法”，日本稱“不法行為法”，我國臺灣地區最初借鑒日本稱“不法行為法”，后來改稱“侵權行為法”，德國也稱“侵權行為法”，為什么法工委別出心裁稱“侵權責任法”？這兩年批評意見少一些，但還是有，認為不宜用“侵權責任法”，理由主要是其他國家和臺灣地區都用“侵權行為法”或者“侵權法”。
這個爭論不涉及內容，爭的是法律名稱，爭的是名實關系。順便介紹一下，學者對“侵權行為法”的理解也不一樣，一種意見認為不法侵害他人權益的行為就是侵權行為，多數人是這樣理解的。另一種意見認為不法侵害他人權益并依法承擔責任的行為是侵權行為。相比前一種理解，增加了“承擔責任”的內容，與我們用的“侵權責任法”的名稱更接近，但多數人所稱的侵權行為還是指前一種理解。
我認為，“侵權法”、“侵權行為法”的叫法都對，但作為法的名稱，“侵權責任法”的表述更準確，旗幟更鮮明。
侵權責任法的內容要解決兩個問題。第一，什么是侵權？是否構成侵權？過錯原則、無過錯原則都是為了解決這個問題。在過錯原則下，沒有過錯就不構成侵權。第二，責任如何承擔？無論法的名稱是什么，法的內容都要解決這兩個問題。共同規則是一般地、概括地解決這兩個問題。特殊規則是具體地、個別的解決這兩個問題。大家看一下作為典范的《德國民法典》，有“侵權行為法”一節，共計30條（原來31條，后刪去一條），其中有12個條文的條旨（用簡煉的幾個字概括該條的主要內容）都是關于責任問題，如動物管理人責任，建筑物倒塌責任，監護人責任等等，12條以外的條文或多或少也與責任有關。所以，侵權責任法的內容包括兩部分，不僅規定什么是侵權、是否構成侵權，還要規定侵權之后責任如何承擔。
無論是“侵權行為”還是“不法行為”，這兩個詞都不是褒義詞，而是貶義詞，講的通俗點，就是干了壞事，干了錯事。我專門就德語里“unerlaubte Handlung”的含義請教德語專家，她說有“干錯事、干壞事”的含義，但沒有“責任”的意思。干了壞事、干了錯事之后順理成章要講責任。作為法律名稱，稱“侵權行為”只講了一層意思，沒有講第二層意思，講了半句話，沒有講全。所以，我認為這部法稱為“侵權法”、“侵權行為法”是對的，但是稱“侵權責任法”，在名實關系上、在概括這部法的內容上，表述更準確，旗幟更鮮明。
以上是2002年我起草民法草案時，將這一編稱為“侵權責任法”的考慮。在起草合同法、物權法以及其他法律的過程中，我主持過很多會議，都是聽別人講，今天要感謝利明，使我有機會講講個人想法。
三、關于法的適用范圍和歸責原則
法的適用范圍與歸責原則有關聯，我沒打算專門講歸責原則，因此，把法的適用范圍和歸責原則放在一起講。
（一）法國模式和德國模式
侵權責任法的適用范圍，大陸法系有兩種立法模式：法國模式和德國模式，分別規定在《法國民法典》和《德國民法典》。《法國民法典》和《德國民法典》都是大陸法系的典范，對世界法律文化、法律思想有重大影響，但兩者誕生于不同時期，有著不同的歷史文化背景，各有特色。《法國民法典》關于侵權行為的規定只有5條，字字珠璣。《德國民法典》中關于侵權行為的規定有30條，要而不繁。法國模式和德國模式有三個不同點：
第一個不同，《法國民法典》對侵權行為作了概括規定。《法國民法典》第1382條、第1383條有二條規定，但可以用一句話概括，即因過錯造成損害的要承擔責任。日本就是用一條作了規定。《德國民法典》沒有做概括規定，我把《德國民法典》的寫法稱為“三段論”，有的教科書稱為三種類型，一是規定侵害權利，如生命、身體、健康、所有權等等，對侵害權利的要承擔責任；二是違反保護性法律的，即違反以保護他人為目的的法律；三是故意違反善良風俗造成損害的。《德國民法典》規定了判斷是否構成侵權的三個標準。
第二個不同，《法國民法典》就侵害的對象沒有區分權利和利益，對侵權造成的損害都要承擔責任。《德國民法典》區分侵害權利和侵害利益。利益又稱為純粹經濟利益或者純粹財產上損失。通俗地講，從侵害對象角度，《法國民法典》規定了一個口袋，《德國民法典》規定了兩個口袋，一個大口袋是權利，還有一個小口袋是利益。
第三個不同，《法國民法典》在立法時有關侵權行為適用的是過錯責任，即“一元論”，但法國法院的實務采用的是“兩元論”，區分人的責任和物的責任，人的責任適用過錯責任，物的責任適用無過錯責任。《德國民法典》在立法和實務上基本適用過錯責任，或者說絕大部分適用過錯責任，只有動物管理責任適用無過錯責任。在德國，無過錯責任主要由特別法規定，《德國民法典》有關侵權行為的規定主要適用過錯責任。法國法中的無過錯責任由《法國民法典》中物的責任和特別法的規定共同組成。在法國，有關侵權行為的特別法比較少，大概只有六七部，而在德國，特別法有近二十部。原因在于《法國民法典》中物的責任適用無過錯責任，解決了一部分問題，不需要制定那么多特別法。
以上是我對法國模式和德國模式不同點的理解。中國正在制定侵權責任法，應當采用什么樣的模式？考慮這個問題要解決兩個前提：
第一，制定中國侵權責任法時，歸責原則采用“一元論”還是“兩元論”？規定過錯責任還是過錯責任加無過錯責任？毫無疑問，應該采用“兩元論”。中國在二十一世紀制定侵權責任法，如果僅僅規定過錯責任原則，肯定是錯誤的。首先，不符合中國的實際情況。2008年全國法院一審受理侵權行為案件共計99.2萬件，適用無過錯責任和過錯推定的，比如道路交通事故、產品責任、醫療事故、環境污染、工傷事故這幾類大約占41%，僅道路交通事故案件就有37萬多件，占全國侵權行為案件總數的38%，也就是說，超過1/3的案件都是道路交通事故案件。此外，產品責任4000多件，環境污染1000多件，工傷事故6000多件，醫療事故1萬多件。我們不能制定出一部侵權責任法，這41%的案件都不適用。其次，從國外的發展狀況看，雖然對于歸責原則，是過錯責任占的比重大，還是無過錯責任占的比重大？過錯責任更重要，還是無過錯責任更重要？學術界有不同意見，但至少歸責原則應該是“兩元”的，過錯責任和無過錯責任并存，這是共識。所以，我們制定的侵權責任法的歸責原則一定是“兩元”而不是“一元”。
第二，是否選擇《德國民法典》的“三段論”或者說“三種類型”？在征求意見過程中，有的法官和法學院校的教授提出，德國的“三段論”非常精要，步步為營，僅僅講過錯不夠。提出這種意見的同志往往很有研究。是否采納這種意見？經過思考，我的結論是采納起來有點困難。德國法“三段論”的基礎有兩點：一是，侵權行為的對象、侵權行為法的適用范圍需要區分權利和利益。二是，認定是否構成侵權的依據，除了權利與利益這一標準外，還要區分侵害權利、違反保護性的法律以及故意違反善良風俗。
（二）權利和利益
先講講權利和利益的問題。我一直努力學習如何將權利和利益劃分清楚，但我還沒有看到一本教科書清楚地劃分什么是權利、什么是利益，或者說我看到的說服力還不夠。
法學院的學生都學過“權利”這個詞，但什么是權利？法律上的含義是什么？主要有兩種觀點，一種從內容看，一種從形式看。王澤鑒先生在介紹權利這個詞的含義時，由薩維尼和耶林為代表有兩派學說，一派稱為支配說，另一派稱為利益說。王澤鑒先生寫道，學者認為這兩派學說的觀點各有側重，應該將兩派學說結合起來，因此就有了“權利乃享受特定利益的法律之力”，并認為這是“現今的通說”。權利從內容上看，落腳點還是利益，權利等于利益。權利是通過法律允許的手段或者方法來保護特定利益。權利可以分成各種各樣的種類，絕對權、相對權、請求權、形成權等等。絕對權，就是我可以直接支配，同時要求任何人尊重我的權利。如果給利益下定義，我的利益其他人就可以隨便拿了？就不是自己可以直接獲得了？所以，從內容上很難把權利和利益劃清楚。
有人認為不應當從內容上劃界線，應當從形式上劃界線。法律寫明某某權的可以稱為權利，法律沒有寫明某某權又需要保護的，就屬于法律保護的利益。很多人都是從形式上劃分理解利益的。這樣是不是就劃分清楚，萬事大吉了？可能存在以下幾個問題。
第一，權利是個種屬概念，權利有大小之分。比如在民法中講權利，民事權利是大概念，民事權利可以分為人格權、身份權、債權、物權、知識產權等等。人格權又可以分為生命權、健康權、名譽權、姓名權等等。第一個問題就是從形式上看，你講的權利是民事權利中的大權利，還是最末位、外延最小的小權利？如果你講的是大權利，那都包含在民事權利里。如果你講的是非常具體細微的權利，法律中確實有的寫了，有的沒寫。所以，第一個問題就是，權利有大小概念之分，你認為法律中規定的才是權利，那么，大權利是不是權利，還是必須小權利才是權利？
第二，分析一下什么是小權利。法律中寫了“某某權”中的“某某”，但是后面沒有“權”這個字，能不能稱為權利？比如隱私，1982年頒布的民事訴訟法（試行）中寫了個人“隱私”，但后面沒有“權”字，這是不是權利？“隱私”這個詞至少在五六部法律中出現過，比如《未成年人保護法》、《執業醫師法》，但是后面都沒有“權”這個字。“隱私權”這個詞也用過，最早在1993年通過的《澳門特別行政區基本法》中寫了“隱私權”，2005年通過的《婦女權益保障法》中也寫了“隱私權”。第二個問題，是不是一定要寫了“隱私權”才是權利？只寫了“隱私”，沒寫“隱私權”，是不是權利？比如“婚姻自由”，《婚姻法》中寫了“婚姻自由”，但是沒有寫“婚姻自由權”，這能不能稱為權利？我國有部《漁業法》，《漁業法》修改前有養殖“使用權”，在法律修改時刪除了養殖“使用權”，保留“漁業生產者的合法權益”，沒有了養殖“使用權”，“漁業生產者的合法權益”是不是權利？學習民法的都認為人格權包括生命權、健康權，有的認為還包括身體權，但到目前為止，“身體權”沒有在我國法律中出現過。那么，“身體權”是不是權利？非法搜身侵犯的是什么？是名譽還是身體權？
第三，《德國民法典》區分了權利和利益，我國臺灣地區借鑒德國也區分了權利和利益，但是，專家學者也覺得區分權利與利益比較困難。學者在著作中都肯定一種現象，法院通過判例將原來認定為利益的轉而認定為權利，即將利益“權利化”。也就是說，利益和權利本身是可以相互轉換的，有的“權利”早期稱為“利益”，隨著社會發展糾紛增多后來稱為“權利”。德國法中一般人格權、營業權、名譽權原來都沒有，《德國民法典》關于權利的規定起初較少，有關人格權只規定了生命、健康和自由這幾類。從德國、日本、臺灣地區的實務方面看，權利和利益是不斷轉變的。
主張把權利與利益作區分的另一個理由是保護死者利益。死者沒有權利，只能稱為利益。自然人死亡，權利能力終止，當然，對權利能力如何終止還有不同理解。死亡后原先取得的權利是不是絕對不能稱為權利了？稱權利就錯了？比如著作權的保護期一般是作者有生之年加死后50年，那么，著作權人死亡后該權利稱什么？還是稱著作權。當然，著作權由誰行使是另外問題。我認為，保護死者權益是個特殊問題，其中有很多問題需要研究。比如我活著時你欠我五十萬，我享有五十萬債權，我死后，這五十萬就不是債權而只能稱利益了？理論自有體系，但理論也有如何符合實際、符合生活習慣的問題。
因為有這么多的疑問，我不敢大膽接受在侵權責任法中規定侵害的對象一類是權利，一類是利益，不敢將權利和利益并列寫，但也不敢只寫權利，不寫利益。我采取更多人都能接受的辦法，那就是寫“侵害民事權益”，不寫“民事權利”，也不寫“民事權利和利益”。對“侵害民事權益”，可以理解為一個“口袋”，也可以理解為兩個“口袋”。同時也將“人身權、財產權”改為“人身、財產權益”。
（三）行政侵權
再講一個與適用范圍有關的問題，行政機關行使職權侵害民事權益是否屬于侵權責任法的調整范圍？有的學者建議將《民法通則》第121條有關行政侵權的內容納入到侵權責任法中。行政機關的行為可以分成兩類，一類是民事行為，另一類是行政行為。比如公安機關拘留、罰款的行為是行政行為，公安機關建辦公樓的行為是民事行為。玻璃從公安局辦公樓上掉下來砸傷行人應當適用侵權責任法。但是，公安機關的行政行為、行使職權的行為、行使行政管理權的行為，要不要納入到侵權責任法中？再加個時間上的限制詞，現在要不要納入？不是說歷史上要不要納進來。比如公安機關的治安管理處罰錯了，依照1994年通過的《國家賠償法》應當賠償，但國家賠償與民事賠償是什么關系？從歷史上看，國家賠償包含在民事賠償里，目前有些國家還是這樣做。但是，后來發展了，有的國家制定了國家賠償法，包括行政侵權和刑事賠償。日本的國家賠償法開始就那么簡要幾條作了特殊規定，最后有一條大概意思是本法沒有規定的適用民法的規定。到這個時候，我認為國家賠償法還是民法的特別法。我現在拿不準的是，國家賠償進一步發展，它的歸責原則與民事賠償的歸責原則是不是一樣？民事賠償的歸責原則是過錯責任和無過錯責任，國家賠償是不是過錯責任和無過錯責任？還有賠償程序、賠償標準、救濟途徑等等。我的疑問是，如果這些問題與民事賠償都有不同，那么是共性大，還是差異性大？如果差異性大，就不好說行政侵權也是民事侵權的一部分。這個問題需要進一步研究。我現在的辦法是，既沒有明確行政侵權包括在侵權責任法里，也沒有明確行政侵權已經從侵權責任法中排除出去。這個問題關鍵是要研究國家賠償與民事賠償共性大，還是個性大。
（四）侵權責任法三審稿關于適用范圍和歸責原則的設計
以上介紹了國外情況、學者意見和個人想法。下面介紹目前草案關于適用范圍和歸責原則的寫法。
第一，歸責原則是“兩元論”。草案第六條、第七條明確規定了過錯責任和無過錯責任。對過錯責任，在民法通則的基礎上往前邁了一步，規定了過錯推定。近百年來，過錯推定伴隨著無過錯責任共同發展。過錯推定包括在過錯責任原則里，但是與一般過錯責任有很大不同。我贊成1955年日本制定汽車交通事故賠償辦法時，日本法務省的起草人向國會的報告中說，道路交通事故有的國家實行無過錯責任，日本實行的是過錯推定，但是日本的過錯推定“近似于”無過錯責任。我認為這個說法是對的。過錯推定實施的結果或者發展的結果，不能說與無過錯責任完全一樣，但是近似于無過錯責任。
第二，關于無過錯責任。我在構思這個條文時，曾經想過能不能寫出幾個適用無過錯責任的條件，而不是由單行法具體規定。后來覺得一是有難度，二是風險比較大，所以沒有這么辦。現在草案關于無過錯責任，除了環境污染、產品責任適用無過錯責任，還規定了高度危險責任，與環境污染、產品責任并列。教科書可以認為這些都是危險責任，具體區分為環境污染、產品責任、高度危險物以及其他類型，但是在法律適用上有所不同，產品責任和環境污染已經專章規定，另外規定了高度危險責任一章。草案規定的高度危險責任是開放的、動態的，對于什么是高度危險作業沒有限制具體范圍，而是有個條款作為高度危險責任的一般規定，只要從事高度危險作業造成損害的，就要承擔無過錯責任。高度危險作業的內涵和外延可以隨著實踐的發展而拓展，如果有新的高度危險行業或者新的高度危險物出現，可以通過司法解釋或者立法解釋包括進去。
第三，侵權責任法的保護范圍是民事權益，侵權責任法就是有關侵害民事權益承擔民事責任的基本法律，是民法的重要組成部分。草案第二條專門規定了民事權益的內涵，其一，不包括違約責任，違約責任適用合同法，也沒有明確規定第三人侵害債權，第三人侵害債權在“等”里面；其二，沒有明文規定行政侵權，行政機關行使職權造成損害的是不是包括在侵權責任法中，沒有明文規定。
草案有些條文寫的是“侵害民事權益”，有些條文寫的是“造成損害”。“造成損害”不是指狹義上的“賠償損失”，而是大損害的概念。“侵害民事權益”與“造成損害”在使用語境上有所不同，但兩者有關聯性，侵害民事權益就會造成損害，反過來講，如果造成損害，損害的就是民事權益，這兩個詞在一定條件下可以相互替代。
我沒寫講稿，只是擬了個提綱，原來擬了六個問題，今天講了三個問題，完成一半。原來我還準備講，關于法的結構，一般侵權行為與特殊侵權行為怎樣劃分，死亡賠償，精神賠償等總則中的問題，還想講一些特殊侵權，產品責任的新發展，環境污染的新問題。這些問題只能留待以后講了，謝謝大家！
主持人熊丙萬：非常感謝王勝明主任給大家做的報告。在今天這個特殊的場合跟我們分享了很多在全國人大法工委當中不能分享的一些背景和知識，這也是王主任以他兼職教授的身份講的。王主任剛才講到了立法過程中的很多歷史和背景，我上大三的時候他也做了《物權法》的報告，王主任的白頭發比當時多了很多，請大家再次以熱烈的掌聲對王主任長期主持立法工作表示感謝！
下面有請王利明教授、姚輝教授、王軼教授做評議。
王利明：老師們、同學們，再次感謝王主任再次來到法學院給我們做了非常精彩的報告！王主任實際負責我們民法典起草工作，這么多年以來一直負責《合同法》、《物權法》、《侵權法》的立法工作，今后有可能的話還要進一步做《人格權法》等等的起草工作，為我國立法確實做了很多貢獻。這么多年來，我從王主任身上學到了很多知識，所以非常感謝他，特別是剛才給我們帶來了非常好的觀點，侵權法的很多內容都體現了王主任的思想和獨到見解。既然點評，我就補充點自己個人的意見。
第一，關于名稱問題，我是非常支持侵權責任法這個名稱。對于王主任剛才講的理由，我再補充一點。侵權責任法確定了我們侵權法的開放性。剛才王主任也提到了侵權主體和賠償主體的問題，自己對自己的行為造成的結果負責，行為法最終還是強調責任的問題，如果用侵權行為法的叫法，安全保障制度就很難貫穿進來。如果叫做侵權責任法，就能夠適應未來很多新的侵權的發展，這也是我支持王主任說法的原因。
第二，關于歸責原則，我也非常支持王主任提出的兩個歸責原則，也就是二元論。但我個人認為現在規定的無過錯責任實際上是嚴格責任，它跟完全的無過錯責任是有區別的。完全的無過錯是既不考慮行為人的過錯、也不考慮受害人的過錯，無論受害人是故意還是重大過失，按照完全絕對的無過錯責任，行為人都要負責。草案里面飼養違反管理規定的動物的責任是絕對無過錯責任。除此之外，我們講的絕大多數無過錯責任不是絕對的無過錯，比如高度危險責任，里面有個免責要件，要考慮受害人的過錯。嚴格的含義體現在哪里？不能輕易免除行為人的責任，可以根據受害人的過錯程度適當減輕，這是它很重要的特點。而且將來比較過錯會用的越來越多，比如你產品有缺陷，但使用人嚴重使用不當，不能完全免責，但是可以適當的減輕。我覺得王主任剛才講的無過錯責任，主要指的還是嚴格責任。
第三，我同意剛才王主任講到的范圍要不斷擴大，而且我也覺得區別全局和局部有一定的困難，但還是要擴展，侵權法能救濟的就救濟。增加“其它合法權益”，這樣就使得侵權法有更強的概括性和包容性，而且可以對受害人提供保護、提供救濟。
姚輝：謝謝，我簡單談點感想。今天王主任不是作為一個官員，而是作為法學院的教授在講，所以我們看到的是一個教授的風采，他展現的是他長期以來的思考、研究的一面。另外我注意到王主任都是用第一人稱單數，很多內容都是首次披露的想法。
這些年來我們對話很多，但是坦率地說，和立法機關老對不上，他們在人民大會堂里面，也見不著。但開會經常來，剛才王主任自己也承認的，他主要是聽大家說。
像今天這樣的，面對面、非常坦誠的把自己的真實想法說出來，非常寶貴，我覺得今天大家非常有福。六個問題沒有全講完還是好事，兩個小時只講三個問題確實非常深、非常透。
去年在蘇州開會，茶歇的時候，你問我們幾個問題，你第一個問題是說侵權法要不要立。我第一個說NO。我這樣斬釘截鐵的NO，也未嘗不是基于當時自己所掌握信息的一種理解，今天在這個場合當中，我覺得我知道了為什么要這樣立。
拿一般條款來說，當時我不明白為什么用這么一個籠統的提法，今天我了解了，就是對權、益定義的不可琢磨，如果說用這樣一種擔心或者說這樣一種角度闡釋這樣一個寫法，我表示理解。
另外同時這對未來的研究留下來一個課題。用“權益”的話，從立法技巧上具備了足夠的包容性，但是從適用的角度我還是有一點擔心，是否這樣就意味著將來司法機關在法律適用上享有比較大的權力？這里面確實也會出現一些問題，法官有他本位的思考，如果從理想的角度上說，本來是要以立法來加以引導的，如果說大的方面也是過多的讓法官在具體案件當中裁量、解釋的話，我個人有一絲擔心，時間的關系我就不具體說了。
當然立這個法有四個牢記。首要是中國目前處于初級階段，出于這樣一個考慮我覺得是可以的，那么有沒有在課題上繼續完成目前立法機關面臨的困惑，比如說學理上的權利和規范上的權利是什么關系？這些問題如果以前只在學理層面的話，今天王主任告訴我們，它實際上直接影響到立法，如果說有可能，這些是我們學術界繼續努力的方向。
王軼：我記得有一個朋友問我說，你是中國人大的，你跟全國人大有什么區別啊？我說中國人大做的解釋是學理解釋，全國人大做的解釋是有權解釋。王主任今天晚上在報告中談到很多想法，將來在侵權責任法審議通過以后，在侵權責任法的釋義書里面會表達出來，我們知道由于我國的立法機關沒有公布審議書的習慣，所以釋義書常常發揮了提供歷史解釋素材的作用。所以我在聽的過程中還是很注意記的，因為這些都是歷史解釋非常重要的素材。
下面我簡單談幾點我的想法。
第一，王主任強調法律要“好用”、“好看”，我很同意。一是，符合裁判者找法的習慣；二是，這部法律的條文應該是完全法條，給裁判者提供了完整裁判的依據；三是，在價值取向上應該是有較高妥當性的。按照這樣一個思路在侵權責任法一些責任的設計上面，我覺得有些問題可以進一步考慮，比如說在侵權責任法上確立的法律條文應該是完全法條，我們知道規則大多是所謂的裁判規范，既包括行為的實施構成，同時又包括相應的法律效果。這樣考慮的話，因為《侵權責任法（草案）》最新稿我沒有看到，在表述上面還有沒有進一步考慮的問題？列舉了權益的類型，這樣一個表述，在我自己看來，沒有表達明確的價值判斷。如果出現責任分擔的話，責任的分擔規則是什么樣的？在這條中是找不到的，好不好？就是一個裁判規范。當然我們也可以把它作為一個指引條款，但是作為侵權責任法的，給裁判者提供依據當然要依照本法，這樣一個指引條款，我們可能需要琢磨一下我們希望它發揮的實際價值是什么。
值取向要妥當，當然是強調在妨害排除與行為自由中間找到一個人們能夠接受價值判斷結論均衡點的問題，我覺得這個在侵權責任法的表述中是落實的很好的。
還有個“好看”。我記得起草《物權法》的時候王主任就強調立法要符合立法美學，這個我是同意的，的確要有好的立法技術，當然還包括妥當的技術、不同法律類型的配置問題。
第二，關于法律名稱。剛才王主任和王老師對侵權責任法的名稱都表達了看法，我個人也支持用侵權責任法的名稱。用侵權責任法還是用侵權行為法，在我的心目中這是民法中間的解釋選擇問題，解釋選擇問題沒有對錯，但是有優劣的差別。民法通則構成了民事立法傳統的重要組成部分，它的第六章就是民事責任，我覺得要符合這種傳統。另外侵權責任法相對于侵權行為法表達的信息更多，為什么？因為以往討論侵權責任相關問題的時候，我們常常把注意力放在侵權責任的構成上，這是侵權責任法中核心的問題，今天越來越多的學者認識到在侵權責任構成以后如何進行侵權責任的分擔，這也是侵權責任法上一個非常關鍵的價值判斷的問題。侵權責任分擔是侵權責任法上僅次于侵權責任構成的一個重要的判斷問題，侵權責任法的名稱能夠傳達這樣一個信息。所以我支持侵權責任法這樣一個名稱選擇。
第三，對應著剛才王主任談到的適用范圍和歸責原則的問題。要不要在侵權責任法上根據加害人實施加害行為來確定侵權責任的歸責原則，當然我們侵權責任法不是僅限于損害賠償，以損害賠償為例的話，要不要做歸責原則上的區分？要不要也做故意、重大過失和一般過失的區分？我們知道世紀城有個金源時代購物中心，我注意到萬柳這里正在建一個新的商貿城，跟金源時代購物中心大致相當，我相信這個新商貿城的建成一定會對金源時代購物中心造成很大的沖擊，因為萬柳的人也是很多的，市場的競爭行為是會給競爭對手造成損害的，那么金源時代購物中心可不可以由于自己營業額的減少對新的商貿城提起侵權損害賠償責任訴訟？這里要做不同類型的區分是不是有不要？營業利益造成的損失這也是有公示性的，這時候就算你說是一種民事利益的話，所以我不贊成把德國的這幾條都照搬過來，這是歸責原則上面的問題。
第四，剛才王主任談到關于行政機關侵權責任的問題，如果想就行政機關作不同的規定，主張需要承擔相應的責任，當然我也注意到，有些學者在這些方面已經做了一些努力，比如說有些學者從公權力行使的固有風險的一些理論做了分析，但這要由有權解釋說了算。
我就說到這兒，謝謝！
提問：王主任，您未講的問題中有一個是關于產品責任的發展，請您簡單談一下產品責任在目前侵權責任法草案中有什么新發展？
王勝明：關于產品責任這一章，我們需要研究的主要有這么幾個問題。
第一，產品責任的適用范圍，也就是對產品的理解。《產品質量法》中對“產品”有個解釋，經過加工、制造的產品原則上都屬于產品質量法的調整范圍，但農產品不包括在內，建筑物雖然經過設計、施工，但也不在產品的概念中。從國外情況看，對產品的理解不一樣，有的國家認為應當加強農產品的質量安全，對消費者的影響也大，將農產品納入產品責任，有的國家將建筑物也納入，包括建筑物的倒塌。
需要研究涉及到老百姓生活的“產品”概念究竟多大？哪些應當適用無過錯責任？哪些不應當適用無過錯責任？我認為這與生產條件和責任主體都有關聯，不能說隨便什么產品，只要出現問題，都適用無過錯責任，應該有所區分。
第二，研究產品責任，不能只看產品責任法，應該考慮其他法律的規定情況。臧克家有句名言“功夫在詩外”。要成為好的學者一定要把相關學科融會貫通，否則，你說出來的話，只要圈子大一點就會說錯，因為知識面有限。法律分成各個部門法，研究民商法的人要懂行政法、刑法的知識，當然不一定成為行政法或者刑法專家，但是，有關行政管理、犯罪的問題與民商法是關聯的。訴訟法、仲裁法也要懂，如果不懂這些學科，思考問題就會受限制。民法之間還有內部關系。所以，我想講的第二點是，你研究產品責任的概念，研究產品責任，要考察這個國家整個法律制度，哪些問題已經由其他法律解決了，不能只看一部產品責任法。正如剛才介紹的法國法，法國關于無過錯責任的特別法為什么比較少，侵權行為法的物的責任已經解決了一部分問題。你不明白這一點，研究分析問題就會出錯。
第三，懲罰性賠償。懲罰性賠償的范圍究竟多大？美國的懲罰性賠償制度比較完善，但現在美國也在反思，首先是縮小懲罰性賠償的適用范圍，其次是限制賠償標準。美國懲罰性賠償制度仍然存在，但根據幾十年的實踐不斷修正。我國的懲罰性賠償制度應當如何安排？目前規定在產品責任一章中。對此還有不同意見，有的認為應該擴大適用范圍，有的認為連產品責任中也不應規定。時間關系，你的問題先回答到這里。
提問：侵權責任法草案第三章的標題是“不承擔責任和減輕責任的情形”，其中關于不可抗力的規定與民法通則中的表述有不同，我也注意到《合同法》規定，因不可抗力引起履行不能的，免除責任。那么，不承擔責任和免除責任有什么區別？同時我也注意到，《法國民法典》規定，因不可抗力或不測事件造成損害的，不引起任何損害賠償責任。從文字表述上，我不太理解不承擔責任和免除責任有什么區別？能不能理解為不承擔責任是責任不成立？在侵權責任構成要件上有什么不同？
第二個問題，《法國民法典》有關不可抗力的內容規定在契約之債中，《德國民法典》規定在債的總則中，主要適用于給付不能，我國民法通則中是將不可抗力與侵權責任、違約責任一起規定。與《法國民法典》和《德國民法典》有什么不同？主要考慮是什么？
王勝明：你提的問題不少，我長話短說。
第一，不可抗力的適用范圍，是僅適用于違約責任還是也適用于侵權責任？我認為，不可抗力同時適用于兩種責任，國外情況也是這樣的。
第二，不可抗力是不是在任何情況下都可以作為免責事由？對這個問題有不同觀點，法律也有不同規定。比如《民用航空法》規定，民用航空造成旅客傷亡，不可抗力不是免責條件。關于核設施造成損害，有的部門提出不可抗力應當作為免責事由，我認為不可抗力的范圍比較大，目前草案規定的免責事由是“戰爭等因素”，“等因素”的含義是什么？除了“戰爭”還有什么情形？可以再研究，但這個表述的含義肯定比不可抗力要窄，不可抗力有時還包括自然原因等。所以，不可抗力不是在任何條件下都屬于免責事由。
第三，有的學者認為，在無過錯責任情形下，即使出現不可抗力，也應當承擔責任。對這個問題，我不敢決斷。裁判規則不僅需要準確性，還需要適當性，要考慮各種不同利益關系，考慮經濟發展水平和保護受害人的關系，還要考慮不同的發展階段，比如我國目前保險制度和基金制度還不完善，發達國家很多保險產品我國還沒有。這就需要有一個權衡，企業造成他人損害要在多大范圍內承擔責任？承擔的責任越大，越有利于保護受害人。保護受害人當然是侵權責任法的立法目的之一，但確實也需要考慮經濟發展水平、責任主體的承擔能力。我們是讓企業繼續存在，在受害人和企業之間取一個雙方暫時都能接受的平衡點，還是僅考慮一方利益？我們當然不能僅站在企業一方，也不能無條件地絕對地站在受害人一方。如果絕對地站在受害人一方，造成一個人死亡應該賠多少錢？200萬、500萬都不夠，但這需要若干年的發展。中國80年代初死亡賠償才幾千塊錢，90年代初賠償幾萬塊錢，現在大概賠償20萬至60萬，最近幾年上漲得比較快。西部地區20萬至30萬也能接受，這是與經濟發展水平相適應的，太多了責任主體也賠不了。在無過錯責任情形下，不可抗力是否作為免責事由，需要研究的問題還比較多。
草案三審稿中關于不可抗力的條文是，因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任，但法律另有規定的除外。“但法律另有規定的除外”包括侵權責任法以外的其他法律。在具體案件中，除了適用侵權責任法還要適用其他單行法。
提問：王主任，您好！我是環境法教研室的老師。我站了兩個多小時聽完您的講座，我覺得不虛此行。作為研究環境法的老師，我想提幾個關于環境侵權立法思路的問題，可以指導我們的研究方向。我手里只有二審稿，對其中的一個條款談一些具體的想法。
第一，二審稿關于環境污染侵權專門有一章，從世界各國立法例來看，已經相當不容易了，有非常大的先進性，但多數環境法學者都認為，僅有那幾條要解決環境侵權問題顯然不能達到“好用”這個目的，請問，接下來會不會制定環境侵權責任法或者環境損害賠償法？第二，二審稿第67條沒有把違法性作為一個構成要件，有了很大的進步，改變了《民法通則》和《環境保護法》的立法沖突，先進意義是不言而喻的，但我認為第68條的規定可能會淡化這個先進性，規定達標排放承擔適當的責任，有點模糊化了。您前面講到責任主體和賠償主體的分離，我也在研究環境責任保險的問題，保險公司要研究發生責任的概率有多大，賠償范圍有多大，基于這兩個因素，判斷應該建立一個多大的賠償基金，足以預防將來的風險，如果不能事先預測的話，是不可能適用大數原理的，從這個角度來講，我認為需要明晰第68條的規定。當然，這揭示的立法理念是非常值得肯定的，就是想通過這部法區分超標排放和達標排放，因為雖然達標排放是最低的要求，但并不是根據科學和經濟條件，企業目前所能夠選擇的較低標準，它只是一個最低的安全線，我們通過侵權責任法能夠防范于未然，引導企業選擇達標排放的最低要求，并且在適當的程度上引導企業選擇一個更高的標準，如果侵權責任法能夠做到這一點，我覺得更加符合環境保護的理念，我們畢竟先要預防、防范，然后再談救濟，侵權責任法不僅需要補償，還可以起到威懾的作用。
王勝明：我理解你問了三個問題。
第一，是否制定環境侵權責任法或者環境損害賠償法？雖然我不從事環保法的立法工作，但因為與民法有關，我也關注環保方面的法律。我國的環保立法應該說步子不小，我的印象，直接規定環境保護或者與環保相關的法律有20部左右，比如《環境保護法》、《水污染防治法》、《大氣污染防治法》、《放射性污染防治法》、《固體廢物污染環境防治法》、《海洋環境保護法》等等。國際上認為中國法律規定得很好，但執行得不夠好。反過來，有的地方政府和企業認為我國對環境保護超前了。可以肯定的是，侵權責任法之外，不會再單獨制定有關環境污染的侵權行為法或者環境損害賠償法。侵權責任法草案第八章已經起到這個作用。侵權責任法頒布后，關于環境污染侵權，首先適用大量的單行法，比如《大氣污染防治法》、《水污染防治法》等等；如果單行法沒有特別規定，可以適用侵權責任法第八章的規定；如果第八章也沒有規定，可以適用侵權責任法第一、二、三章有關侵權責任的一般規定。這就是有關環境保護一般規定與特別法規定之間的關系。侵權責任法環境污染責任一章就是想起到一般性規定的作用。這一章沒有具體規定水污染、大氣污染等，而是總的規定環境污染。侵權責任法草案三審稿規定，污染生活、生態環境都屬于環境污染。
第二，草案二審稿第68條有關達標排放的規定在三審稿中已經刪除。這一條在常委會審議時，有些委員提出，達標排放，符合排放標準怎么還需要賠償？原來認為，達標排放也要賠償的意思包括在無過錯責任中，但現實生活中有的認為達標就可以不賠償，本來想把這個問題明確規定出來。達標排放造成損害有多種原因，有的是標準制定不合理，有的是多因一果，各自排放都達標，但多種排放物質結合后最終造成污染，這本來是環境污染無過錯責任的應有之意，我們只不過明確寫出來了。但是，審議時不僅沒有得到喝彩，反而受到批評。批評意見也有值得我們深思的地方。三審稿已經把原68條刪除。
第三，如何承擔環境污染賠償？途徑之一是環境污染責任保險，能否由企業繳納一部分費用作為損害賠償基金或者保險金，很多發達國家都有這樣的制度。目前，我國環保部和保監會正在進行試點。我認為，這是一條解決途徑，對企業、對受害者是件好事，但這項工作我國剛起步，強制保險制度與侵權責任法的調整范圍還有一定距離，目前法律草案中沒有體現，但也不是絕對不能規定。
主持人：謝謝大家！今天的報告到此結束。