時 間：2010年5月27日19:00至21:00
地 點：對外經濟貿易大學寧遠樓二層模擬法庭
主持人：王軍 對外經濟貿易大學法學院院長
主持人：今天非常榮幸的請到了全國人大法工委副主任王勝明老師，給我們做關于《侵權責任法》的講座。大家知道，在我國民事立法起草的過程中，非常重要且大家都很熟悉的，一個是《合同法》、一個是《物權法》、一個是近期剛剛頒布即將生效的《侵權責任法》，在這三部法律起草的過程中，王勝明老師都起到了關鍵作用。
起草《合同法》時，法工委民法室1995年在北京龍泉賓館開了一個10天的會，當時只請了10個專家，我也參加了。當時我們叫做對外經濟貿易大學法律系，系主任是馮大同教授，因他有別的活動就讓我代表對外經濟貿易大學去了。那時王勝明老師是民法室主任，一方面是領導，一方面是實實在在干活的，要逐條起草合同法的文本。
在這之后，大家都知道，《物權法》我們國家搞了許多年，非常艱難，因為要調和各種方面的利益。此時王勝明老師已經是法工委副主任，直接領導這項工作。但他也不是那種高高在上的領導，而是實實在在地去敲定每一個條款的實干家�！肚謾喾ā肺覅⒓拥谋容^多，我做過記錄，至少有12次。在這個過程中，我親身經歷了各個條款的討論過程。比如說，2009年8月24日?26日，在昌平區北七家鎮拉斐特城堡酒店召開的關于《侵權責任法第二次審議稿》的專家討論會，對專家們來說，機會非常難得。現在同學們看到的，是《侵權責任法》的最后文本，但是大家不知道其形成的過程。各位可能已經讀過它的條文，但對它背后出臺的過程是不知道的。我很榮幸有機會參加這些會，體會和感受比較多，同時也知道法工委民法室的這些人是怎么工作的，王勝明老師起了什么關鍵的作用。
總之，今天這個機會對同學來說非常非常難得。希望大家認真地聽，同時準備好你的問題進行提問。下面讓我們用熱烈的掌聲歡迎王勝明老師為大家講座！
王勝明：對外經濟貿易大學是一所非常優秀的學校，我早就想到這里和同學們進行交流。一所大學的好壞重要的是教師水平的高低，剛才王軍老師提到已故的沈達明和馮大同兩位老先生我都認識，因為工作關系有不少接觸。沈達明和馮大同老師是享譽國內外的專家，沈達明先生博學多才，著作等身，在國際民事訴訟、國際仲裁、國際擔保、涉外破產等多個比較法領域，一枝獨秀。馮大同先生主編的《國際商法》我也讀過，是當時這方面最好的教材。
前任院長沈四寶教授和現任院長王軍教授，相關學科都走在全國前列。我認識王軍教授是1995年在龍泉賓館開會，已經有15年了。我們編輯了《中華人民共和國合同法及其重要草稿介紹》，其中就寫到龍泉賓館會議。對合同法起草過程中比較重要的會議，法律出版社出版的該書都逐一記載，包括與會人員名單和會議地點，大家有興趣找來看一看，能夠大概了解合同法的立法經過。這本書是我主編的，編錄了合同法試擬稿、征求意見稿、合同法草案、合同法最后通過稿，合同法一共審了五次并獲得通過，我選了最有代表性的四個稿子，對這些稿子作了介紹，對比前一稿發生哪些大的變化，又介紹這個階段做了哪些工作。法律頒布后這類書以前沒編過，合同法是第一本。在合同法、物權法和侵權責任法等法律的立法過程中，我們都請王軍教授參加，請他幫我們出主意，在立法工作中貢獻他的智慧。
我今天和同學們交流的題目是“關于侵權責任法的立法思考”。有的同學知道，我在去年侵權責任法通過前，受王利明教授邀請到中國人民大學講了一次，和今天的題目一樣，也是“關于侵權責任法的立法思考”。在人民大學我主要講了三個問題：
第一是制定侵權責任法的指導思想。那么大的一個工程，現在侵權責任法共計12章92條，篇章結構，各章中的內容，法的基本原則怎么確定，這個法要立成一個什么樣的法，我當時講了兩點：一是侵權責任法出臺后要“好用”，所謂“好用”是指要符合中國的實際情況，又符合國際通行規則；二是侵權責任法還要“好看”，主要指框架結構要合理，文字要通俗易懂。
第二是侵權責任法的名稱。在侵權責任法出臺前，很多有關侵權法的著作，包括從國外翻譯過來的作品一般都稱“侵權行為法”。為什么把這個法叫做“侵權責任法”？為什么要改變名稱？有什么講究和道理？我2002年就確定名稱叫“侵權責任法”，2002年的民法草案有一編就叫“侵權責任法編”。開始對侵權責任法的名稱批評比較多，后來批評意見少了。我在法工委工作了25年，有個優點，就是樂于聽到批評意見，盡量接受不同意見。
第三是侵權責任法的適用范圍，也就是這部法管哪些事，不管哪些事。那次沒有專門講歸責原則，而適用范圍與歸責原則相關聯，所以我就把適用范圍和歸責原則一起講了。
今天到對外經濟貿易大學不重復講這些問題，大家對這三個問題有興趣，可以看人民大學的中國民商法律網，網上有那次講座的內容。
今天想講侵權責任法其他幾個問題，如法的結構、死亡賠償、精神損害賠償、法的適用等。這幾個問題既具理論性又具實踐性。今天的講座可以說是去年10月份人民大學那次講座的“姊妹篇”，如果那次叫做“關于侵權責任法的立法思考（一）”，今天這個講座就可以叫做“關于侵權責任法的立法思考（二）”。
一、侵權責任法的結構
侵權責任法共計92條，這些內容以什么樣的結構、框架編在一起，使它既具邏輯性，又具科學性，法的結構回答這個問題。起草法律時首先要考慮法的結構，比如合同法總則和分則分為哪幾章，哪些內容不進來，為什么不進來。侵權責任法作為立法工作任務，也要考慮各種各樣的內容怎么按照邏輯性、科學性安排好。
起草侵權責任法草案過程中，國內學者都贊成將草案內容分為一般侵權行為和特殊侵權行為，對此基本沒有分歧。麻煩在于特殊侵權行為怎么寫，按照什么樣的邏輯結構分類？既適應實際需要，也符合法學原理。
德國、法國、日本等大陸法系國家的民法典及其著作一般將“侵權行為”分為三類。國內一些學者也提出類似主張。我將這三類簡化為：第一是人的行為，造成他人損害要承擔賠償責任。第二是物的責任，因自己管理的物造成他人損害的要承擔賠償責任，簡稱為物的責任。第三是替代責任，也就是說侵權行為不是自己直接實施的，而是與你關系比較密切的人干的，你要為他的行為給別人造成的損害承擔責任。學理上一般將第三類責任叫做替代責任。替代責任主要有兩塊內容，一塊是雇主責任，一塊是監護人責任。從大陸法系而言，侵權行為一般分為這么三大類。美國侵權法重述的內容更多，寫得更細，與大陸法系有所不同。
侵權責任立法遇到的問題之一就是法的結構要不要借鑒三個種類的辦法。長期以來，我國臺灣地區、日本以及德國的著作很多都是這么闡述的。我熟悉的國外著名民法專家在2008年還主張將侵權法的結構和體系劃分為三個種類，也就是因自己的行為給他人造成損害的責任，自己管理的物給他人造成損害的責任，以及與自己關系比較密切的人給他人造成損害的責任。
我在研究民商法的過程中，覺得改革開放中我國碰到的不少問題，特別是商品經濟發展中的問題，市場經濟較為發達的國家早就碰到過，已經有解決辦法，可以借鑒國外的通行做法。當年制定合同法許多情況是這樣。在民商法領域，我們更多地是向日本、德國、美國等國家的專家學習。當然，這些國家的東西不是沒有缺點，不能照搬。在侵權責任法的適用范圍上，最高人民法院的法官和一些學者都主張用德國的“三段論”，用三句話的模式來概括中國侵權責任法的適用范圍，我在人民大學的那次講座中專門講了“三段論”，三段論可能適合德國的土壤，但不適合中國的情況。
下面我講講侵權責任法的結構劃分為三個種類有哪些不足，為什么不能照搬？
（一）“替代責任”
先講第三類“替代責任”。我的觀點與專家學者開會時從來沒有講過，今天算是第一次發表。什么叫替代責任？實際內容是什么？最典型的就是兩類，雇主對雇員的責任和監護人對被監護人的責任。為什么雇員造成的損害雇主要承擔？各國學者的觀點主要有：管理說（雇主對雇員有管理職責）、利益說（雇主對雇員的工作享有利益）、風險說（雇主承擔雇員工作中的風險）、控制說（雇員的差錯雇主可以加以控制）等等，這就是替代責任的緣由。我在學習法律過程中見到“替代責任”一詞覺得提法有點問題。一個公司職員做的事，是職員本人的事還是公司的事？簡單地說，法工委的司機把人撞了，是司機的事還是法工委的事？肯定是法工委的事。既然是法工委的事怎么叫替代呢？漢語的“替代”是代替、替換的意思，從民事主體角度誰替代誰呢？我把我的看法也模仿別人上升為學說的話，可以稱為“主體說”。雇員出的事就是雇主的事，不存在替代問題。從法律關系上講，雇主與雇員簽雇傭合同時是兩個主體，當雇員已經進到單位，為單位工作，在對外關系上是一個主體。既然是一個主體，怎么會有替代呢？替代至少要有兩個主體。因此，替代責任的提法，在雇主和雇員從民事主體角度特別是解決對外責任方面是說不通的。
我們再來分析監護責任。國外這方面的理論也不一樣，現在大體上有兩種觀點：一種是被監護人不能認知自己的行為，因此他沒有責任能力，傳統上多數持這個觀點，但后來有發展。原來認為5歲小孩沒有責任能力，現在認為5歲小孩也有責任能力。另一種觀點認為探討被監護人責任能力意義不大，監護人一般要對被監護人造成的后果承擔責任。我在分析雇主責任時認為雇主與雇員是一個主體，我在分析監護責任時認為監護人和被監護人確實是兩個主體，但為什么監護人要為被監護人承擔責任？我國侵權責任法的條文是這樣規定的，被監護人給受害人造成了損害，監護人是有責任的，哪怕監護人盡到了監護責任，中國侵權責任法規定的是可以減輕責任而不是完全不承擔責任。什么意思呢？就是說被監護人給他人造成損害，原則上監護人有錯。5歲小孩放火燒了別人的財產，這種事怎么解決？有人認為不賠，受害人自己承擔損失，5歲的小孩不懂事，小孩覺得好玩，這符合5歲小孩的認知能力。但目前國外一般也不是這樣處理，都是由監護人賠償，因為監護人有管理、教育的責任。既然監護人有管理、教育的責任，未盡到責任，那是你有錯，所以你要承擔賠償責任，不是替代問題。所以，替代責任的提法不那么科學合理。
（二）“人的行為”和“物的責任”
以“人的行為”與“物的責任”這種劃分科學嗎？物本身沒有行為，物的背后是人的行為。建筑物倒塌為什么讓人來賠？因為人的管理、修繕不到位。物的責任歸根結底是人的過錯。進一步分析，這種劃分也沒有徹底把人和物分開。大家一定要注意，無論是法國民法典、德國民法典、日本民法典中講到人的行為和物的責任，絕大多數的“物”仍然在“人的行為”里，只不過是把“特殊的物”放在“物的責任”里。“特殊的物”最早主要指土地以及與土地相連的物，后來擴大到一般危險物。國外侵權行為法有關“物的責任”講的主要是土地、建筑物、動物等問題。日本指的是“工作物”，對什么是工作物，解釋再寬也只是包括一部分物。所以，“物的責任”中的“物”只是一小部分，比如騎自行車撞了人，自行車是物，但自行車撞人是放在“人的行為”里，不是放在“物的責任”里。為什么？因為“物的責任”基本上是無過錯責任和過錯推定責任。所以，人的行為和物的責任分類也不盡科學合理。
（三）不宜照搬三個種類
經過對大陸法系國家侵權行為法“人的行為”、“物的責任”和“替代責任”三種分類的分析，我認為“替代責任”的提法不夠科學，不是指替代責任中的實際內容，而是提法不夠科學；“人的行為”和“物的責任”是你中有我，我中有你，相互交叉。分類目的是通過一定標準盡可能將復雜的事物區分開，如果分類結果是相互交叉，能說這一分類很漂亮嗎？
當然，我不是說三個種類的劃分方法沒有優點。從三個種類的產生來看是有道理的。第一，他們的立法比較早，有的距今已有二百年。立法者早期主要從傳統的過錯責任角度出發，比如法國民法典的起草者最初也沒有認為物的責任就是無過錯責任，后來根據實踐發展，法院判例把它解釋為無過錯責任。第二，三個種類的劃分方法有其理論支持，有其直觀的優點。人的行為、過錯責任是一般條款，然后是兩種特殊情況，一是物的責任，逐步發展和解釋為過錯推定責任和無過錯責任；一是替代責任，也就是我對他人行為要承擔的責任。所以，三個種類劃分有其發展軌跡，有它的邏輯性，特別是從早期看。到了21世紀初，我們是否照搬這種分類方法？過錯推定責任、無過錯責任是在過錯責任基礎上發展的，如果較為全面地引進過錯推定責任、無過錯責任，以符合當今歸責原則的發展要求，那么三個種類方法更顯不足。比如人的行為是不一樣的，有高度危險行為，也有一般行為；物的責任里有高度危險物，也有普通物；替代責任概括也不夠準確。
所以，我國不宜照搬這三個種類劃分辦法。我國侵權責任法的結構包括兩方面：一般侵權和特殊侵權，或者說一般規定和特殊規定。一般規定主要是前三章。一般規定有兩層含義：第一，它適用于所有主體，不是僅適用某個行業；第二，它是共同規則，對各種特殊侵權行為都可以適用。一般過錯責任主要規定在侵權責任法第6條，對過錯責任的類型沒有具體寫。特殊規定是從責任的不同形式、與人民生活關系密切的某些行業角度來寫的，主要有產品責任（無過錯責任），機動車交通事故責任（一般是過錯推定責任，特例是無過錯責任），醫療損害責任（區別不同情況，診療行為原則上是過錯責任，特殊情況下是過錯推定；藥品、消毒藥劑、醫療器械缺陷是無過錯責任），環境污染責任（無過錯責任），高度危險責任（原則上是無過錯責任），飼養動物損害責任（主要是過錯推定責任），物件損害責任（主要是過錯推定責任）。我們劃分了“一般”和“特殊”，但“特殊”的分類不是物的責任和替代責任。侵權責任法發展到21世紀采取三個種類模式，界限上不夠清楚，寫起來比較麻煩。
二、死亡賠償
講座前王軍老師建議最好講一個小時，留半個小時讓大家提問，現在已經19:50了，我盡量壓縮時間。
社會上每天都發生死亡事件，如何賠償？先介紹一下國外是怎么做的，我們應該怎么做，把我的想法跟大家交換一下。
（一）侵權責任法的規定
侵權責任法對死亡賠償作了三條規定，分別是第16條、第17條和第22條。醫療費、喪葬費已有法律明確規定，但在具體計算時仍有爭議。侵權責任法這三個條文進一步明確了兩個問題：一是精神損害賠償，這是侵權責任法第一次明確作出規定。有的學者說過去沒有精神損害賠償的規定，我們認為，較為準確的說法是以前法律沒有明確規定，侵權責任法是第一次明確規定。二是在同一事故中多人死亡的，可以采用一攬子賠償辦法。但侵權責任法仍然沒有明確兩個問題：一是死亡賠償的范圍，哪些東西應該計算到死亡賠償金中，哪些東西不應該計算進去，比如被扶養人生活費是否包含在死亡賠償金之內，立法過程中研究過，但最終條文沒有體現；二是數額問題，死亡賠償金究竟賠多少沒有明確。
（二）國外死亡賠償金的計算方法
目前如何計算死亡賠償金的規定主要是最高人民法院的司法解釋，但沒有得到普遍贊成，爭議集中在“同命不同價”和“城鄉兩個標準”。司法解釋出臺后我一直思考死亡賠償金應該怎么計算。這里的死亡賠償金是除醫療費、喪葬費以外的賠償。國外基本上兩種做法，一種做法是賠償死者預期收入，一般以前三年的平均工資乘以一定年限來計算；第二種做法是賠償被扶養人的生活費，家庭條件好的多算，家庭條件差的少算。這兩種做法都不太滿意，不完全符合民法的損害賠償原則。損害賠償原則是損失多少賠多少，既不能賠的過高，也不能賠的太低。
關鍵是對損失范圍的認定。國外兩種方法沒有賠償到位，不是從數額上說，美國、德國和日本在賠償的絕對數額上比較高，我主要是從賠償范圍角度分析，認為國外兩種方法沒有把死者全部損失計算進來。國外兩種做法的不足是：
第一，計算范圍過窄。賠償預期收入和被扶養人生活費都是賠償財產損失。造成一個人死亡僅賠償工資或者被扶養人生活費是不夠的，為什么呢？從大的范圍講，一個人的生活由兩部分組成，一部分是物質生活，一部分是精神生活。如果僅賠償工資收入，那精神生活部分呢？比如說好友相聚，中秋賞月，天倫之樂，靜夜看書，春眠不覺曉，等等，這都不是工資收入而是精神享受，是生活樂趣。有句話，清風明月不需一文錢。人不僅僅是賺錢的，物質生活不僅僅是工資。所以，國外沒有把非物質生活這部分損失計算進來，是對人的價值認識不夠，這是一個比較大的問題。
第二，計算方法片面。死者預期收入按死者當時的工資計算，沒有工資的，按同等情況平均收入計算，比如大學生按他將來就業后的收入計算，家庭婦女按照婦女的平均收入計算。這也是逐步發展的。家庭婦女最初一分錢都得不到賠償，后來認為不符合男女平等原則，對婦女歧視，開始承認家庭婦女的勞動也創造價值，逐步給予賠償。有兩種計算方法，一種按照家務勞動累計，比如既當老師又當保姆的，每份工資加起來算。另一種按照婦女在社會中的平均工資計算�！邦A期收入”一般按照受害人死亡前三年的平均收入計算，這個方法有點片面，沒有考慮經濟周期和社會發展。金融危機前是總經理，金融危機后可能失業，金融危機前工資高，金融危機后工資低，計算收入應當多少反映經濟周期的變動。每個人情況也不一樣，人是發展變化的。對剛畢業的大學生來說，僅以他進入企業的一般工資計算預期收入，不夠準確，這個人以后可能當部長，當企業家，也可能失業，一蹶不振。少年有大志并不是個例，比如美國總統奧巴馬、日本首相田中角榮等。計算預期收入是件很困難的事，既然很困難，很麻煩，就不能用簡單方法對待。
第三，死亡賠償因人而異，差距太大。如果你開車撞的是比爾?蓋茨，誰賠得起？如果撞的是乞丐，他沒有收入，賠得就少。按照國外做法，差距非常大，不盡合理。
第四，賠償數額與責任大小不掛鉤。侵權人只是有點過失，受害者是大人物，賠償數額甚至上千萬；侵權行為非常惡劣，但受害者是窮光蛋，賠得很少。賠償數額和責任大小要盡可能掛鉤，否則起不到侵權責任法的警示功能。
（三）計算死亡賠償金的理想模式
國外計算死亡賠償金的做法不宜模仿。怎么辦呢？我的考慮是：不同年齡的人、不同行業的人、不同教育背景的人死亡后，在賠償數額上應該有個中間線。不管什么人死，賠償要有個基本數。為什么說基本數是一樣的呢？我的理論支撐有兩點：第一，人的生活分為物質生活和精神生活，就精神生活而言，不管你處于哪個行業、哪個地位、哪個地區、財富多寡、年齡大小，精神生活享受是一樣的。既然精神享受一樣，受到的損害也一樣，這是一個依據。第二，就物質生活而言，工資性收入不是一成不變，也是變動的，可以做一點加減。沒有誰始終是老總，有的人前十年發財，后十年又賠進去。
所以，死亡賠償金可以有個統一標準，但不是有一個統一標準就夠，我的提法是“有差別的統一標準”。有個基本數，同時應該考慮個人差異，比如不同教育文化程度、不同行業、不同收入狀況、不同年齡等等，這些都要考慮。就好比價值是條中間線，價格與價值不是平行的，價格圍繞著價值上下波動。死亡賠償金有個平均數，但具體到個人，有的可以高一點，有的可以低一點。
這就是我對計算死亡賠償金的想法。我這個辦法也沒有寫進侵權責任法，為什么沒寫今天就不說了。
三、精神損害賠償
許多教科書和學術著作把“精神損害賠償”稱為“撫慰金”或者“慰撫金”，我不太贊成用“撫慰金”代替“精神損害賠償”。侵權責任法用的是“精神損害賠償”。漢語的“撫慰”有輕柔、細心、關切、關愛等含義，這是一個非常美的詞，跟撫慰相關的撫愛、撫摸、撫恤、撫養、撫育等等，都給人一種溫暖、關愛的感覺。用在侵權責任上，我罵了你，侮辱了你，給你200塊錢撫慰一下，你說合適嗎？還是精神損害賠償準確。精神損害是一種侵權行為，造成精神損害要承擔賠償責任。
精神損害賠償實質是一個人因侵權行為受到了精神痛苦，我在2009年6月全國人大常委會專題講座上講到精神損害賠償時，提到有兩個難點：一個是認定有沒有精神損害比較困難，你說你有痛苦，有多大痛苦？是不是你說有痛苦就應該得到賠償？另一個是確定賠償數額比較困難，哪些情形賠，哪些情形不賠？具體賠多少？美國、德國、日本對于怎么認定精神損害以及怎么賠償都有一些辦法，這些學術著作上都有，我就不講了。
中國一定要建立精神損害賠償制度，目前對此沒有爭議，但需要研究怎么認定受害人有精神損害以及怎么賠償的問題。怎么認定受害人有精神損害，國外有一種做法是列舉，只要發生列舉的情形就認定有精神損害，比如對人身造成嚴重傷害，造成殘疾的就認定有精神損害。目前為止，國外理論和實踐還沒有發展到死者本人的精神損害賠償問題。日本以前不承認死者有精神損害，現在發展到以受害人是否當場死亡為標準，當場死亡的認為沒有精神損害，隔了一段時間死亡的認為有精神損害。正如我對死亡賠償金的考慮，人的損害可以分為物質損害和非物質損害，精神損害就包括在非物質損害里，即便受害人當場死亡也有精神損害。但是，國外最先進的做法也沒有發展到這一步。造成受害人死亡，國外最初不承認精神損害，后來發展到死者近親屬可以要求精神損害賠償，現在擴大到受害人沒有當場死亡的也有精神損害。
人的損失應該分為三個方面：第一是物質損失；第二是非物質損失，非物質損失包括精神損害；第三是侵害名譽權、隱私權或者打傷他人時單獨計算的精神損害。對我國而言，在計算精神損害賠償時，不妨擴大范圍，但具體數額不宜搞得過高，要根據我國經濟發展水平逐步提高。目前我國西部地區死亡賠償金大概在20萬左右，北京、上海、廣東等地大概在50萬左右，賠償100多萬只是少數案例。在這種情況下，如果把精神損害賠償的數額搞的過高，不太合適。除保護受害人權益外，畢竟還要考慮侵權人的承受能力、社會經濟發展水平等等。
四、法的適用
法的適用主要解決其他單行法律、行政法規與侵權責任法的關系。除了侵權責任法，我國還有40部左右法律規定了侵權責任，環境保護方面法律就有20部左右，如環境保護法、大氣污染防治法、水污染防治法、固體廢物污染環境防治法、放射性污染防治法等，還有民用航空法、海商法、鐵路法、電力法、建筑法等等。這些單行法與侵權責任法是什么關系，無論作為學生、律師還是法官都要弄清楚。
如果侵權責任法與其他單行法的規定都一致，那么適用法律的后果是一樣的，無非是適用依據不同。因此，講法的適用主要研究不一致時怎么辦？
（一）侵權責任法與其他單行法是否存在不一致
把是否存在不一致作為一個問題研究，很有必要。什么是不一致？比如侵權責任法第68條規定：“因第三人的過錯污染環境造成損害的，被侵權人可以向污染者請求賠償，也可以向第三人請求賠償。污染者賠償后，有權向第三人追償。”水污染防治法第85條中也有類似規定：“水污染損害是由第三人造成的，排污方承擔賠償責任后，有權向第三人追償。”兩個條文基本一樣，但少了“也可以向第三人請求賠償”這一句。有人認為這兩個法律規定不一致。雖然水污染防治法沒寫“也可以向第三人請求賠償”，但法律本意是不可以向第三人請求賠償，還是也允許向第三人請求賠償？毫無疑問是后者。水污染防治法的立法過程中沒寫向第三人請求賠償，主要考慮第三人基本上沒錢，讓污染者先賠償，賠償后向第三人追償，沒有說絕對不能向第三人請求賠償。所以，僅僅對照文字，兩個法律規定有不一致，但是探求法的實質，兩個法規定是一致的。
比如侵權責任法中有醫療損害責任一章，有人認為侵權責任法實施后，國務院醫療事故處理條例當然廢止。能這么說嗎？醫療損害責任這一章和醫療事故處理條例是否不一致主要有兩個問題需要研究：第一是賠償標準，醫療事故處理條例里規定了賠償標準，比如致人殘疾如何計算，誤工費如何計算，這些標準侵權責任法中沒有規定，能說不一致嗎？不能說。如果說不一致，那就是條例中有的內容侵權責任法中沒有規定。第二是條例中“醫療事故”概念和侵權責任法中“醫療損害”概念的口徑是否一致，這涉及賠償范圍。如果口徑是一致的，那么是不同表述；如果“醫療事故”范圍比“醫療損害”窄，可以說兩個法規定不一致。
所以，研究法的適用首先要研究是否不一致，是真的不一致還是假的不一致。
（二）不一致時怎么辦
有沒有不一致的？有，比如鐵路法、電力法，這兩部法規定因受害人自身原因導致損害的，鐵路方和電力公司不承擔責任。自身原因一般理解包含受害人的故意和過失。侵權責任法規定，受害人故意造成損失的，鐵路方和電力公司不承擔責任，受害人有過失的，是減輕責任而不是不承擔責任。鐵路法和電力法與侵權責任法的規定有不一致。
對不一致應該怎么處理？大家都知道兩句話：特別法優于一般法，新法優于舊法或者后法優于前法。這兩句話大家都會說，但還要準確理解。后法優于前法有兩個前提，首先必須是同一位階、地位相同的法。如果國務院的行政法規制定在后，也不能否定全國人大常委會先制定的法律。其次口徑必須一樣，就是說要把特別法優于一般法的道理放到后法優于前法中，口徑不一樣，也不發生后法優于前法。有的人用錯了這句話，毛病就出在這里。比如后法是講水果的事，前法是講蘋果的事，講水果的后法可以否定講蘋果的前法嗎？不能，必須是兩個法都講蘋果。所以，位階一樣，口徑一樣，才能說后法優于前法。
對于特別法優于一般法，毫無疑問法的位階也要相同。另外，特別法主要指的是特別規定。特別規定優于一般規定，意思是特別規定針對具體事情，一般規定針對一般事情，在這種情況下，特別規定有它的特殊性，具體事情需要具體對待。我們回過頭來看侵權責任法第73條與鐵路法、電力法相關規定的關系。侵權責任法第73條規定的是“從事高空、高壓或者使用高速軌道運輸工具”，這就否定了鐵路法、電力法相關規定了？我理解沒有否定。侵權責任法規定的不是“鐵路”而是“高速軌道運輸工具”，“高速軌道運輸工具”包括鐵路，但還包括過山車、過江纜車等等；“高壓”不僅包括高壓電線，還有高壓鍋爐等等。對法律規定不能理解窄了。因此，侵權責任法的規定是一般規定，鐵路法、電力法的規定是特別規定，按照特別法優于一般法，優先適用的是鐵路法、電力法。當然，將來修改鐵路法、電力法或者對鐵路法、電力法作新的解釋，是完全可以的。
我就講到這里！
提問1：您提到人的損害分為物質損害、非物質損害和侵害人格權的精神損害三種類型，從邏輯上來講，物質損害和非物質損害已經構成了一個全集，為什么還會有第三種損害呢？非物質損害中已經包含了精神損害，這和第三種精神損害有什么差別呢？
王勝明：我將人的損害分成物質損害、非物質損害和精神損害三類，由于時間關系我沒講清楚。物質損害好理解，誤工收入就是物質損害，醫療費、喪葬費也屬于物質損害。非物質損害僅僅針對受害人死亡時的賠償，既包括精神享受，也包括精神痛苦。不屬于死亡賠償的，有時只有物質損害，有時只有精神損害，有時是物質損害加精神損害。
提問2：我想請教您一個有關物權法的問題，物權法規定用益物權包括動產和不動產，而其他國家以及我國臺灣地區的用益物權只包括不動產，為什么我國物權法把動產也包括進來？
王勝明：用益物權包括土地承包經營權、建設用地使用權等，物權法沒有對有關動產的用益物權具體規定，我記得只是在用益物權的概念中將動產和不動產包括進來。這樣規定，主要考慮別把用益物權的概念框死，如果僅限于不動產，動產就不能成為用益物權的標的物。比如對大型設備進行融資租賃，登記之后是把它看成債權，還是看成物權，還是具有物權性質的債權，這個問題可以討論。物權法立法過程中有人提出要把動產包括進來，物權法的處理是具體章節中沒有寫動產用益物權，但在用益物權概念里有所體現，實際上想留下發展空間。
提問3：大家在討論侵權責任法時，都認為侵權責任法是中國社會各種利益群體斗爭的結果，覺得規定得比較寬泛，實施起來比較困難，您怎么看這種現象？比如建筑物倒塌事故，只認定建設單位和施工單位承擔責任，并沒有規定政府或者其他利益群體的責任。
王勝明：你提的問題比較宏觀，我回答你的具體問題。侵權責任法將建筑物分成兩條規定，區分了建筑物脫落、墜落造成的損害和建筑物倒塌造成的損害。建筑物脫落、墜落原則上適用過錯推定責任，建筑物倒塌原則上適用無過錯責任。你講的行政機關應該有管理責任，監管為什么不到位？這個問題要不要寫，以后可以進一步討論。但是追究行政機關責任，嚴格地說這不是民事責任，從法的適用范圍講，侵權責任法只規定民事責任中的侵權責任。
提問4：侵權責任法的一般規定為什么沒給過失下定義呢？
王勝明：我在法工委工作25年了，最怕的就是下定義，下定義太難了。在一個法條中，只能用十幾個字最多幾十個字把概念定義出來，不能寫成一篇論文。如果要下定義，下的定義就那么準？你們可以試著下個定義，讓班里的同學討論，看是否可行。不僅班里同學說好，還要各行各業的人說好，不僅要考慮現在可行，還要考慮將來可行。從事立法工作，不僅當時要把法立好，法出臺后還要把法解釋好，要適應實踐發展。社會發展了，甚至立法當初沒有的含義也可以解釋進去。所以，在法律中盡量避免寫定義，定義可以通過司法解釋、法的具體實施來解決。
提問5：侵權責任法中有很多特殊侵權責任，其中涉及了很多利益相關者，請您解釋一下，與一般社會輿論相比，他們對這部法起了什么樣的作用？
王勝明：在立法工作過程中要做到公開公正，廣泛聽取意見。每起草一部法律，相關單位和個人的意見都要聽取。侵權責任法涉及20多個部門，我們全部聽取過他們意見，各個地方意見也全部聽取，還有公司、律師、學校等等的意見。比如醫療損害責任，我們到醫院搞過調查，聽取過醫生、醫師協會、醫院協會、衛生管理部門、律師、法院、患者、消費者協會的意見，也聽取過地方、學者的意見。在這個過程中肯定有不同意見，這就有一個怎么集中民智、體現民意的問題。立法工作部門必須本著怎么有利于保護老百姓的權利，怎么有利于維護社會穩定，怎么有利于促進經濟發展和社會進步，要多方面統籌兼顧，不能單一考慮。單一考慮的話，比如受害者賠償，賠500萬、1000萬夠不夠？我估計幾十年上百年后可能賠到500萬、1000萬，但目前死亡賠償1000萬，肯定不合適。賠償數額今后越賠越多，越賠越廣，但這是逐步發展的。對于醫療損害，既要借鑒國外經驗，更要根據國內情況。侵權責任法的有關規定對保護患者權益有很大改進，也有利于維護醫務工作者的權益，促進醫學科學發展。
主持人：由于時間關系我們的提問就到這里。
最后談幾點感受。我今天聽到了一種批判的精神，批判的是什么呢？說的直白一點，主要批判的是我們最崇拜的德國法，以及受其影響的日本法和臺灣法。
第一，從對侵權法的“三段式”劃分開始，其中的“人、物、替代”責任，來自日本學者的建議。
第二點，關于死亡賠償金。德國人講什么呢？如果一個人死了不能證明有其他損失的話，只有一樣東西必須要賠，那就是喪葬費，換句話說，生命本身是不賠的。王勝明老師認為，應該有一個基數，對每一個人都一樣，其他的可以根據個案的情況進行上浮或下降。這與德國法又不一樣。
第三，關于精神損害賠償，《侵權責任法》采用的是精神損害賠償金，沒有用“精神撫慰金”這個概念。精神撫慰金來自德國。德國的精神撫慰金指的是什么呢？比如在一個案件中，一個保險公司應該付一筆保險金，拖延了一年才付。法院說，這無疑引起了原告的憤怒和不平，為了撫平這種情緒，這個保險公司應當做雙倍賠償。由此可見，德國的精神撫慰金不是一般意義上的精神損害賠償金，而是服務于心理安撫目的的賠償金，即需要撫慰的時候才賠。
從中國的立法實踐來看，我們不一定跟德國走，當然也不一定跟美國走；中國的立法要根據自己的需要去構建我們自己的法律。一些學者認為，我國只能基本上采納某一個外國的制度，從兩大法系的制度中去搭建拼湊肯定是不能成功的，這樣去做在國外沒有先例。但是在《合同法》起草過程中，我們法工委走的是獨立的路，也就是說，我們采納了一些制度，又創造了一些制度。這是我們中國人自己搞的，是適合于中國國情的。臺灣地區的法律是臺灣化的德國法，基本上還是德國法，可是我們今天是在批判他們的東西。我們在用自己的思考構建一種符合我們現實社會需要的法律。這就是我們這個民族的偉大之處。
最后，讓我們再次以熱烈的掌聲感謝王主任做的精彩演講！
王勝明：剛才王軍教授說我的交流不僅僅是個人意見，可能還代表立法工作機構，我還得重復一句：“僅代表我個人�！敝x謝大家！