日前，北京大學法學院舉行法治與發展對策研究院成立慶典。院領導在慶典議程中安排我做一個相關問題的演講。講什么呢？中國法治與發展對策研究的課題太多，涉及的問題太過廣泛，復雜，半個小時的演講可能講不清楚其中的任何一個問題。于是我決定不以法治與發展對策研究的任何實質問題作為我演講的題目，而選擇講一個比較超脫，可即興發揮，時間可長可短，既允許長篇大論，也允許三言兩語即能說明自己觀點的話題。這個話題的最佳選擇無疑就是有關研究的方法論問題了。這樣，我就選擇了“法治與發展對策研究的進路與方法”這個演講題目。
關于法治與發展的對策研究，其進路與方法為何，理論和實踐上并沒有標準答案，學者們見仁見智，各有各的認知與感悟。正因為如此，對這個問題也就有相互討論，相互切磋，并從相互討論，相互切磋中獲得相互啟示的必要性。對法治與發展對策研究的進路與方法的討論可以從不同角度、不同層面展開。由于時間的限制，我僅選擇就目前學界有關這個問題的四個爭議點闡述自己的主張。這四個爭議點分別是：對策研究要不要進行價值判斷；對策研究應不應該從制定法出發；對策研究應如何處理法治與改革、發展、穩定的關系；對策研究應如何處理激情與理性的關系。
一、 對策研究要不要進行價值判斷？
在這個問題上，西方學者的一般觀點是：科學研究，無論是自然科學研究，還是人文社會科學研究，都不應進行價值判斷，都不應受意識形態的影響。德國社會學家馬克斯．韋伯提出，“科學不涉及終極關懷”。他以醫生運用其醫學知識挽救任何垂危的生命而不問維持這種生命有何意義為例，指出，“所有的自然科學給我們提供的回答，只針對這樣的問題：假定我們希望從技術上控制生命，我們該如何做？至于我們…這樣做是否有終極意義，都不是科學所要涉足的問題…”。法國公法學家萊昂．狄驥認為，“價值判斷在一種科學的社會理論中是沒有什么意義的�？茖W的社會理論只能就重大變化的事實作出描述和解釋”。至于對策研究，學者們通常也不認可價值判斷的意義�！斗▽W方法論》的作者卡爾．拉倫茨指出，“在立法準備工作上，法學有三方面的任務：其一，將待決之務當作法律問題清楚地顯現出來，并且指出因此將產生的牽連情事；其二，它必須與其他學科，特別是經驗性的法社會學合作，研擬出一些能配合現行法的解決建議，供作立法者選擇的方案；最后，它必須在技術上提供協助。 …法律家也一再進行法律事實的研究，并且也運用社會學的方法，諸如統計調查，以及對機關、社團的咨詢等”。
筆者基本同意，但不完全同意上述學者的觀點。對于科學研究與價值判斷的關系，筆者主張應區分自然科學和社會科學，理論研究和對策應用研究，依據所研究問題的性質而對之采取不完全相同的態度。對于自然科學，其研究完全不應滲入價值判斷。自然科學只解決 “2＋2是否等于4 ”和“地球是圍繞太陽旋轉”還是“太陽圍繞地球旋轉”的問題，至于2＋2是否應該等于4，等于4好不好，地球是否應該圍繞太陽轉，是不是說“太陽圍繞地球旋轉”在策略上對維護某種利益或秩序更有利，這不是科學家而是政治家要研究和回答的問題。
就人文社會科學研究而言，筆者認為不能完全脫離價值判斷。因為人文社會科學研究的是人和社會及人和社會賴以生存和發展的制度，而制度有客觀的一面，也有主觀和人為的一面。因此，科學在解決了“是什么”和“為什么”的問題后，還應該研究一下“應該是什么”和“應該有什么樣的制度”的問題。至于對策研究，例如法治與發展的對策研究，其雖屬社會科學的范疇，不可避免地會或多或少地滲透一些價值判斷，但不宜過多地進行價值判斷。對策研究應在解決“是什么”和“為什么”問題的基礎上進一步解決“怎么辦”的問題。 “怎么辦”應從問題出發和以解決問題為歸宿，而非從主義出發和以符合某種主義為先決標準。例如，毛澤東早年進行對待研究，在解決半封建半殖民地中國革命的道路問題時，不受主義約束，大膽創新，根據中國當時的國情提出“農村包圍城市”的對策，引導中國革命取得勝利。新中國成立后，他在探討社會主義建設的對策時，卻過分受“姓資姓社”的主義約束，結果把國民經濟引向崩潰的邊緣。因此，學者研究雖應受主義的指導，但不應削足適履：讓實踐發展去迎合過時的主義，而應通過實踐去不斷去發展主義，創新主義。
二、法治對策研究應不應該從制定法出發？
在這個問題上，學者的一般觀點是：法學研究不應拘泥于制定法，不應拘泥于現行法。英國公法學家馬丁．洛克林認為，“公法只是一種復雜的政治話語形態；公法領域內的爭論只是政治爭論的延伸。由于許多人都認為公法深深植根于它所存在于其中的社會、政治、經濟和歷史背景，這樣一種路徑至少可以確保我們對公法性質的探求牢牢地扎根于各個時代的現實性之中”。美國大法官本杰明．內森．卡多佐指出，“現行的規則和原則可以告訴我們現在的方位、我們的處境、我們的經緯度。夜晚遮風擋雨的客棧不是旅行的目的地。法律就像旅行者一樣，天明還得出發。它必須有生長的原則”�！斗傻睦砟睢返淖髡叩つ崴梗_依德指出，“法律是處于不斷變遷和演進的過程中，雖然它的大部分的演進，肇因于立法機關制訂的法案，可是法官和法院在發展新法，并使它切合社會需要方面，卻功不可沒”。我國行政法學家羅豪才亦提出，法律不限于硬法，還包括軟法。“硬法規范只是軟法規范‘汪洋大海’中的幾座‘孤島’”。因此，法學研究，法治研究，包括法治對策研究，絕不可僅從現行制定法出發，從硬法出發，而應更多地以法律的原理、原則為指導，探討硬軟法共治機制。
筆者認為，法治對策研究不同于理論法學研究。理論法學研究可以與制定法保持較遠的距離，但法治對策研究卻不能，它必須照應現行制定法，在不違背現行制定法的前提下探討最有效解決社會問題的對策。但法治對策研究也不完全同于純應用法學研究。純應用法學研究太過重視制定法條文，太過受制定法條文限制。而法治對策研究是在現實政治、經濟、社會的基礎上探討建設法治國家、法治政府和法治社會的途徑和解決各種相應法律問題的方案。這種研究雖然不能脫離現行制定法，但絕不完全拘泥于制定法條文。它不能完全從法條出發，而應該秉持法律的理念、精神，同時以硬法、軟法和不斷生長的法為視角，采取規范主義與功能主義相結合的研究態度和方法，探求善治之道。
三、法治與發展對策研究應如何處理法治與改革、穩定、發展的關系？
在這個問題上，學者的一般觀點是：法治與改革、穩定、發展應堅持統一和平衡，法治的穩定性應與改革和發展相適應。本杰明．內森．卡多佐認為，“法律必須穩定，但不能一成不變。我們每每在這一點上陷入嚴重的矛盾。無法消除和無法限制的靜與動，有著同樣的破壞性”。為了消除現行法律與改革發展的沖突，有學者提出“良性違憲”，“良性違法”的主張，認為只要目的是為了促進改革、發展，其雖在形式上違憲、違法，但卻符合較所違之憲、所違之法的更高的法。這種觀點受到另一些學者的反對。丹尼斯．羅依德指出，“有人相信在不同社會各種法律體系之上，另有一種足以裁判人為立法的高層次法律存在。這種看法，于法律不能肆應需要的時候，曾在人類歷史上許多重要階段，發生長遠的影響。因為它導致了一個結論，不僅認為這種高層次的法律凌駕于特定社會中的實際法律，使實際法律中與它抵觸的部分為之失效，并且免除了各個公民遵守該項法律的義務，甚至替他們違抗國家法治的行為提供了合理的基礎”。
筆者同意法治與改革、穩定、發展應堅持統一和平衡的主張：改革、發展的目的是建設法治，實現人的自由、幸福，而法治又是改革、發展的保障，既保障改革、發展的順利推進，又保障人們所推進的改革、發展的方向正確，不偏離改革、發展的本來目的。筆者不贊成一般的“良性違憲”，“良性違法”。 “良性違憲”，“良性違法”只在極特殊的歷史階段和某種特定歷史條件下（如上世紀八十年代深圳市進行的土地使用權有償出讓制度改革）具有合理性，在常態的法治社會，憲法和法律可以正常的立、改、廢，如果再允許以“改革”、“發展”、“維穩”或其他美好目標為名任意違憲、違法（如近年來一些地方以“改革”之名“撤村改居”，強制農民“上樓”，推進“城市化”；一些地方以“發展”之名，通過暴力拆遷、野蠻拆遷積累資金，拉動GDP；一些地方以“維穩”為名，組織信訪與公檢法聯席會議，聯合辦案）那我們建設法治政府、法治國家、法治社會的愿望還有什么希望？
四、對策研究應如何處理激情與理性的關系？
關于學者在科學研究中應如何處理激情與理性的關系，人們一般認為應二者兼備：激情與理性缺一不可。不過，有人更強調激情，認為激情應優于理性，有人則更強調理性，認為理性應優于激情。馬克斯．韋伯對科學研究中的激情予以充分肯定，他曾在一次“以學術為業”的演講中說，“沒有這種被所有局外人所嘲諷的獨特的迷狂，沒有這份熱情，堅信‘你生之前悠悠千載已逝，未來還會有千年沉寂的期待’---- 這全看你能否判斷成功，沒有這些東西，這個人便不會有科學的志向，他也不該再做下去了。因為無論什么事情，如果不能讓人懷著熱情去做，那么對于人來說，都是不值得做的事情”�！斗膳c宗教》的作者哈羅德．J ．伯爾曼特別強調激情與理性的“同在”與統一。他認為，“新的時代將是一個‘綜合的時代’，在這個時代里，‘非此即彼’讓位于‘亦此亦彼’。 …不再是意識反對存在，而是意識與存在同在；不再是理智反對感情，或者理性反對激情，而是整體的人在思考和感受”。
關于學者在科學研究中應如何處理激情與理性的關系，人們一般認為應二者兼備：激情與理性缺一不可。不過，有人更強調激情，認為激情應優于理性，有人則更強調理性，認為理性應優于激情。馬克斯．韋伯對科學研究中的激情予以充分肯定，他曾在一次“以學術為業”的演講中說，“沒有這種被所有局外人所嘲諷的獨特的迷狂，沒有這份熱情，堅信‘你生之前悠悠千載已逝，未來還會有千年沉寂的期待’---- 這全看你能否判斷成功，沒有這些東西，這個人便不會有科學的志向，他也不該再做下去了。因為無論什么事情，如果不能讓人懷著熱情去做，那么對于人來說，都是不值得做的事情”�！斗膳c宗教》的作者哈羅德．J ．伯爾曼特別強調激情與理性的“同在”與統一。他認為，“新的時代將是一個‘綜合的時代’，在這個時代里，‘非此即彼’讓位于‘亦此亦彼’。 …不再是意識反對存在，而是意識與存在同在；不再是理智反對感情，或者理性反對激情，而是整體的人在思考和感受”。
筆者認為，學術研究必須有激情，對策研究尤其要有激情。沒有激情，研究就難以深入，難有創新。例如，前年我們“北大五教授”就《拆遷條例》違憲向全國人大“上書”，請求國務院對《拆遷條例》廢舊立新，此種對策研究成果一方面源于理性，但另一方面在很大程度上是源于激情，是因當時多起自焚悲劇事件激起了我們“五教授”的激情。但是，學術研究和對策研究同時要有理性，應該用理性去激化激情和制約激情，特別是制約激情（包括學者自己的激情和民眾的激情），沒有理性制約激情，研究就可能走火入魔，研究成果就可能誤導決策者和民眾。