地點(diǎn)：江蘇省檢察官培訓(xùn)中心（江蘇南京紅山路）
主講人：張明楷
主持人：蔣永良（江蘇省檢察院公訴一處處長(zhǎng)）
主辦方：江蘇省檢察院
（按：以下內(nèi)容是本人根據(jù)在聽(tīng)講座過(guò)程中的記錄和記憶整理出來(lái)的主要內(nèi)容，并不全面，特別是后半部分，有些也未必是原話(huà)。張老師自己可能并不認(rèn)可這個(gè)題目，但是考慮到主辦方公布的是這個(gè)題目，而張老師本人也沒(méi)有給這次講座另外取題目，因此這里仍然使用主辦方公布的題目。)
張明楷：
刑法學(xué)研究不是自?shī)首詷?lè)的一件事。我很怕講所謂的前沿問(wèn)題，我看國(guó)內(nèi)一些炒的很熱點(diǎn)的問(wèn)題，實(shí)際上不是熱點(diǎn)問(wèn)題，而是基本問(wèn)題沒(méi)有解決。比如金融詐騙，難嗎？難在詐騙罪基本問(wèn)題沒(méi)有搞清楚。今天講幾對(duì)關(guān)系。
一、 客觀違法與主觀責(zé)任
去年的司法考試大綱出來(lái)后，炒的很熱。傳統(tǒng)觀點(diǎn)說(shuō)的犯罪的三個(gè)特征：刑事違法性、社會(huì)危害性和應(yīng)受刑罰處罰性。這三個(gè)特征是很不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹Ｅ袛喾缸锏乃悸窇?yīng)該是：先判斷一個(gè)行為是不是有害的——然后判斷是否有責(zé)任。先判斷客觀是否有害的，比如一只貓打碎一個(gè)名貴花瓶和一個(gè)客人打碎一個(gè)名貴花瓶，在結(jié)果上沒(méi)有什么差別，都是花瓶碎了，接下來(lái)是是否要譴責(zé)他。能否譴責(zé)貓呢？你譴責(zé)貓有意義嗎？能否譴責(zé)人呢？所以要看人有無(wú)故意或過(guò)失，違法性認(rèn)識(shí)可能性、期待可能性。比如，某人經(jīng)營(yíng)一個(gè)生意，事先向省高級(jí)法院請(qǐng)示咨詢(xún)，省高院答復(fù)他，可以經(jīng)營(yíng)。按照普通人的觀念，省高院的答復(fù)是可信的，這樣就沒(méi)有違法性認(rèn)識(shí)可能性。
行為正當(dāng)與否，與是否要譴責(zé)他是兩回事，要分開(kāi)。因此，刑法的認(rèn)定，首先看客觀上是否侵害法益，是否有害，再看行為人有無(wú)對(duì)應(yīng)個(gè)故意與過(guò)失，而不能顛倒過(guò)來(lái)。“行為的性質(zhì)是由行為人故意內(nèi)容決定的”這句話(huà)沒(méi)有一處是對(duì)的。諸如：誤將白糖當(dāng)砒霜?dú)⑷耍@里根本就沒(méi)有“殺”，根本不可能構(gòu)成故意殺人罪；把稻草人當(dāng)仇人刺殺，也不是殺人未遂，這里根本沒(méi)有“人”啊，何來(lái)故意殺人呢？正當(dāng)防衛(wèi)殺人于精神病人殺人是性質(zhì)不同的，不能阻止他人正當(dāng)防衛(wèi)，但是可以阻止和防衛(wèi)精神病人殺人，因?yàn)楹笳呤遣徽?dāng)?shù)�，前者是正�?dāng)?shù)�，只不過(guò)后者沒(méi)有責(zé)任而已。因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)中的“不法侵害”是指客觀上的。
再比如，共同犯罪。共同犯罪在我國(guó)完全是一個(gè)一塌糊涂的領(lǐng)域。經(jīng)常有人問(wèn)我：共同犯罪犯什么什么罪。這不是個(gè)問(wèn)題，實(shí)際上這是一個(gè)違法狀態(tài)。例如，13歲的人想盜竊，請(qǐng)17歲的人望風(fēng)，結(jié)果13歲的人偷了1萬(wàn)元錢(qián)。按照我國(guó)傳統(tǒng)理論就無(wú)法處理了。先看1萬(wàn)元被盜竊與什么有因果關(guān)系？13歲的人和17歲的人，都與1萬(wàn)元被盜的結(jié)果有因果關(guān)系，然后再看責(zé)任，13歲的人無(wú)責(zé)任，17歲的人承當(dāng)責(zé)任，是共同犯罪，按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)，13歲的人不構(gòu)成犯罪，那怎么是共同犯罪呢，可是不認(rèn)定共同犯罪，就無(wú)法對(duì)17歲的人定罪啊。再例如，甲乙想共同報(bào)復(fù)丙，甲想殺死丙，而乙想傷害丙，結(jié)果二人共同將丙打死了。即使不能查明具體致死的行為是甲的行為還是乙的行為，甲乙的行為都是造成死亡的原因，兩個(gè)人行為都對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)，甲是故意殺人，乙是故意傷害致人死亡，是共同犯罪。再例如，甲與國(guó)有保險(xiǎn)公司的乙勾結(jié)，共同騙取保險(xiǎn)費(fèi)。不需要問(wèn)他們倆共同犯了什么罪。就貪污來(lái)講，甲是幫助犯；就保險(xiǎn)詐騙來(lái)講，乙是幫助犯，實(shí)際上兩人都觸犯兩個(gè)罪名。
要先看客觀上是否違法，再看主觀責(zé)任。例如，被告人為了搶劫而跟蹤一個(gè)瘦弱女子，女子害怕，就把包丟在地上，被告人把包拿起，然后上去打了這個(gè)女的。跟蹤不是搶劫啊，更不是威脅吧，不能從主觀到客觀，不能說(shuō)被告人想搶劫而跟蹤，就認(rèn)定為搶劫罪。如果從客觀到主觀，頂多就是搶劫預(yù)備。
事實(shí)上，故意殺人、過(guò)失致人死亡、故意傷害致人死亡，客觀違法無(wú)差別，區(qū)別在于責(zé)任，只能在有責(zé)的范圍內(nèi)追究刑事責(zé)任。客觀違法、主觀責(zé)任不是相加的關(guān)系，而是后者限制前者的關(guān)系。傳統(tǒng)觀點(diǎn)習(xí)慣于兩者相加。例如，被告人偷了一輛自行車(chē)，誰(shuí)知道被害人在自行車(chē)龍頭里放了5000元錢(qián)。可被告人根本不知道啊，被告人就只對(duì)自行車(chē)本身負(fù)責(zé)。
二、形式與實(shí)質(zhì)
1、語(yǔ)言的奧妙與開(kāi)放性。有個(gè)故事，拍電報(bào)，按字?jǐn)?shù)收錢(qián)，字越少越好。兒子給父親發(fā)電報(bào)，想問(wèn)父親要舅舅的地址。兒子電報(bào)上說(shuō)：“知道舅舅地址嗎”，父親回電報(bào)也很簡(jiǎn)潔：“知道”（臺(tái)下笑）。
有個(gè)人發(fā)短信問(wèn)我要某教授的手機(jī)號(hào)碼，對(duì)話(huà)內(nèi)容如下：
問(wèn)：你知道某某的電話(huà)嗎？
答：知道
問(wèn)：能不能告訴我
答：能
問(wèn)：你可不可以現(xiàn)在告訴我
答：可以
……這下子對(duì)方急了。我說(shuō)的沒(méi)錯(cuò)啊。可見(jiàn)語(yǔ)言的奧妙。
有學(xué)語(yǔ)言學(xué)的考博士，我就問(wèn)他，誘騙在語(yǔ)言學(xué)上是誘加騙？還是誘或騙。他回答說(shuō)，語(yǔ)言學(xué)上就是誘加騙。那我說(shuō)有這樣的案例怎么辦？行為人拐賣(mài)婦女，然后跟婦女說(shuō)，到某某夜總會(huì)賣(mài)淫，月薪5萬(wàn)元。婦女同意，果然每月拿到5萬(wàn)元。這里只有“誘”，但是沒(méi)有“騙”。該考生說(shuō)：那就是誘或騙，但是語(yǔ)言學(xué)上就是誘加騙。
再比如，銷(xiāo)售與販賣(mài)。有人說(shuō)販賣(mài)是先買(mǎi)后賣(mài)。那如果行為人撿到一包毒品，然后賣(mài)給某人，你定不定販賣(mài)毒品罪？當(dāng)然要定，是吧。
再比如遺忘物與遺失物，傳統(tǒng)觀點(diǎn)，說(shuō)什么遺忘物是暫時(shí)遺忘在某處，能夠回憶出來(lái)在某地方；遺失物是不能回憶出在某地方。這叫什么區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)啊，結(jié)果是二者區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)取決于被害人的記憶力（臺(tái)下笑）。
再比如，盜竊與侵占的區(qū)分。占有無(wú)非三種情況：
自己占有——侵占
他人占有——盜竊
無(wú)人占有——遺忘物
因此，區(qū)分盜竊和侵占只需要看誰(shuí)占有就行了。是否代為保管不能僅看一句話(huà)。比如，在火車(chē)，我旁邊的一個(gè)人要上衛(wèi)生間，對(duì)我說(shuō)了一句：“在包在座位上”。這時(shí)候如果我拿了包里東西，就是盜竊，不存在代為保管而定侵占罪問(wèn)題。又例如，兩個(gè)農(nóng)民張三、李四打算合伙投資種果林，沒(méi)人出資1.8萬(wàn)元，張三到李四家，先把一萬(wàn)元放在床板上，然后又?jǐn)?shù)了8000元。8000元數(shù)完，發(fā)現(xiàn)床板上的1萬(wàn)元不見(jiàn)了。期間沒(méi)有第三人進(jìn)來(lái)過(guò)，怎么找都找不到。最后報(bào)警，發(fā)現(xiàn)被鄰居家的小狗叼去了，鄰居把錢(qián)匿起來(lái)的，定侵占。
文字的含義從來(lái)都不是固定的，而是開(kāi)放的、變化的。例如刑法第385條，強(qiáng)奸后迫使賣(mài)淫。這里為什么沒(méi)有規(guī)定“強(qiáng)奸婦女后迫使賣(mài)淫”，那么男的被強(qiáng)奸后又被迫使賣(mài)淫，是否符合這條規(guī)定呢？我覺(jué)得沒(méi)有問(wèn)題。導(dǎo)致法條用語(yǔ)發(fā)生變化的因素，比如有社會(huì)發(fā)展導(dǎo)致的，如虛擬財(cái)產(chǎn)，網(wǎng)絡(luò)游戲幣、游戲武器裝備，這些以往沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)，現(xiàn)在就是虛擬財(cái)產(chǎn)；觀念的變化，例如公然威脅，以前日本穿比基尼在外面走，就是公然威脅；其他法律變化也會(huì)導(dǎo)致刑法用語(yǔ)含義變化，比如，公司法修訂后允許一人公司，那么相應(yīng)地一人公司的人，也可以成立職務(wù)侵占罪。
司法解釋很不好，會(huì)導(dǎo)致刑法用語(yǔ)的封閉。我不能說(shuō)司法解釋全是錯(cuò)的，但是司法解釋不是全對(duì)的。有人說(shuō)，沒(méi)有司法解釋?zhuān)鞯夭町惔螅瑫?huì)導(dǎo)致很多錯(cuò)誤。那我說(shuō)這個(gè)擔(dān)心是沒(méi)有必要的，因?yàn)樗痉ń忉屽e(cuò)了，全國(guó)跟著一起錯(cuò)，沒(méi)有司法解釋至少還有一些是對(duì)的。
刑法用語(yǔ)中，定義是很危險(xiǎn)的。比如多次盜竊，司法解釋說(shuō)一年內(nèi)入戶(hù)三次以上或公共場(chǎng)所扒竊三次以上是多次盜竊。這只是列舉了多次盜竊的兩種情況，而不是定義，不能反過(guò)來(lái)說(shuō)“多次盜竊是一年內(nèi)入戶(hù)三次以上或公共場(chǎng)所扒竊三次以上”。但是實(shí)踐中還真有人把它理解成了定義。但是一周內(nèi)入戶(hù)偷了5個(gè)雞蛋，不能定盜竊罪。
客觀要件對(duì)故意具有規(guī)制功能，那么盜竊在客觀上完全 可以使公開(kāi)的，那憑什么要求行為人主觀上自認(rèn)為是一種秘密竊取。別一提盜竊就是什么“秘密竊取”，這早都過(guò)時(shí)了。
2、法條的目的（法條的本質(zhì)）。解釋法條用語(yǔ)的含義，要把握法條的目的或者說(shuō)法條的本質(zhì)。例1，誣告陷害罪。一乞丐想在監(jiān)獄里過(guò)冬，要求張三虛假告發(fā)他，然后張三告發(fā)，乞丐進(jìn)了監(jiān)獄。例2、李四向日本告發(fā)王五在日本殺人。這樣，如果認(rèn)為誣告陷害罪保護(hù)的法益是人身權(quán)，那么例1無(wú)罪，例2有罪；如果認(rèn)為該罪保護(hù)的法益是司法活動(dòng)秩序，則例1有罪，例2無(wú)罪。
這就要條文所處的位置，我國(guó)刑法規(guī)定的誣告陷害罪是在人身權(quán)利犯罪一章中的，所以例1無(wú)罪。
再比如，武漢有個(gè)案例。動(dòng)物園里的母老虎發(fā)情，到處亂撞急需找公老虎配種，否則會(huì)出問(wèn)題。但是動(dòng)物園里沒(méi)有公老虎，需要運(yùn)到另外一個(gè)地方找公老虎。但是運(yùn)輸老虎需要林業(yè)局批準(zhǔn)，但是等批文下來(lái)肯定來(lái)不及。沒(méi)辦法，工作人員就把老虎運(yùn)到另外一個(gè)地方配種。這是運(yùn)輸瀕危野生動(dòng)物，但是能定非法運(yùn)輸瀕危野生動(dòng)物罪嗎？不能，因?yàn)檫@個(gè)罪名的目的和本質(zhì)是要保護(hù)動(dòng)物啊，而不是保護(hù)你那個(gè)林業(yè)局的一紙批文或批準(zhǔn)權(quán)啊，因此，人家這是在保護(hù)動(dòng)物，不能定非法運(yùn)輸瀕危野生動(dòng)物罪。類(lèi)似的還有：農(nóng)民把山上的死樹(shù)挖了，然后栽上新樹(shù)苗，這不能定濫發(fā)林木啊。又如小公司沒(méi)有建立公司賬戶(hù)，先存在自己個(gè)人賬戶(hù)上，不能定挪用資金；交通肇事逃逸，通說(shuō)認(rèn)為逃逸時(shí)指出為了逃避法律追究為逃跑。這觀點(diǎn)不對(duì)，刑法規(guī)定交通肇事逃逸本質(zhì)在于要求肇事者救助被撞的人，是為了保護(hù)被撞者的生命。例如，撞人之后，不救助，離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)直接到派出所投案去了，被害人死了。肇事者沒(méi)有要逃避法律追究啊，但是這仍然不影響認(rèn)定其為逃逸。
3、把握案件事實(shí)的本質(zhì)。認(rèn)定案件，要先從結(jié)果（危險(xiǎn)）入手——再看該結(jié)果（危險(xiǎn)）是由什么行為造成的——責(zé)任。撿到信用卡在ATM機(jī)上取款，是盜竊，到柜臺(tái)上取是信用卡詐騙。
三、刑法規(guī)范與案件事實(shí)。
實(shí)際上三段論倒置，這是沒(méi)有問(wèn)題的，國(guó)外也都承認(rèn)可以三段論倒置。例如四川一個(gè)案件，行為人偷偷用拿了人家2000元錢(qián)，然后又放進(jìn)去2000元假幣。這就是定盜竊罪。至于放假幣的事實(shí)不影響認(rèn)定其盜竊罪。很多時(shí)候，人們對(duì)罪名的解釋沒(méi)有問(wèn)題，問(wèn)題出在對(duì)事實(shí)的認(rèn)定和理解有問(wèn)題。例如，梁麗案，媒體將案件事實(shí)歸納為“在垃圾桶旁邊撿了一個(gè)紙箱”。他就是不說(shuō)垃圾桶在哪。那比如入室盜竊拿走財(cái)物，財(cái)物邊有個(gè)垃圾桶，你歸納為行為人在垃圾桶旁撿了東西，就不是盜竊嗎？
還有人們經(jīng)常討論詐騙罪和民事欺詐，詐騙罪在民法上也是民事欺詐啊，這無(wú)異于討論男人和人的區(qū)別。
例如貸款詐騙罪，沒(méi)有規(guī)定單位犯罪。一個(gè)公司集團(tuán)研究去銀行騙取貸款。這個(gè)行為，從構(gòu)成要件上看，完全符合貸款詐騙罪，非法占有包括為自己占有和為第三人占有，給公司占有也是非法占有，構(gòu)成自然人的貸款詐騙罪的共同犯罪，這沒(méi)有任何問(wèn)題。有人說(shuō)，刑法沒(méi)有規(guī)定，貸款詐騙罪可以使單位犯罪，所以無(wú)罪。這種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤在于邏輯上，先將這個(gè)案件事實(shí)概括為單位詐騙了貸款，然后再說(shuō)刑法上沒(méi)有規(guī)定單位貸款詐騙罪，當(dāng)然得出無(wú)罪的錯(cuò)誤結(jié)論。
再比如，15歲的人綁架他人后殺害。有人說(shuō)15歲的人不能構(gòu)成綁架罪，因此其綁架撕票，無(wú)罪。這也是錯(cuò)誤的。法律不允許我們?cè)u(píng)價(jià)15歲的人綁架，但是允許評(píng)價(jià)15歲的人故意殺人啊。這里15歲的人綁架后將人殺死，完全符合故意殺人罪的構(gòu)成要件啊，你看哪一點(diǎn)不符合��？沒(méi)有！不僅符合，而且多出了一個(gè)綁架的行為。所以要先看可能適用的條文，再歸納案件事實(shí)。案件事實(shí)與構(gòu)成要件相比，事實(shí)多出來(lái)一些沒(méi)有關(guān)系，但是少了不行。比如裁縫做衣服，需要5米布，你給他4.5米，裁縫說(shuō)這不行，做不了。但是你拿了6米去，裁縫還會(huì)說(shuō)做不了嗎？
例如，挪用公款8000元炒股，挪用4000元用于賭博。按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)，用于營(yíng)利活動(dòng)需要1萬(wàn)元構(gòu)罪，用于非法活動(dòng)5000元才構(gòu)罪，因此認(rèn)為無(wú)罪。這是錯(cuò)誤的。完全可以認(rèn)定挪用12000元用于營(yíng)利活動(dòng)。刑法中的很多罪名之間不是完全對(duì)立的而是交叉和包容的，搶劫中包含盜竊。
要善于把規(guī)范向事實(shí)推進(jìn)，把事實(shí)向規(guī)范突進(jìn)。要有一個(gè)正義的感覺(jué)，然后去驗(yàn)證。
沒(méi)有一個(gè)定義是永遠(yuǎn)正確的，正確也只是暫時(shí)的。
四、此罪與彼罪
傳統(tǒng)觀點(diǎn)習(xí)慣于在一罪的特征之后再寫(xiě)此罪與彼罪的區(qū)別。經(jīng)常問(wèn)故意傷害與尋釁滋事的區(qū)別。有些所謂的刑法學(xué)泰斗你看是怎么說(shuō)的“故意傷害不得出于流氓動(dòng)機(jī)，訊息滋事一般出于流氓動(dòng)機(jī)……”。事實(shí)上，故意傷害和尋釁滋事完全可以交叉、重合，故意傷害和訊息滋事可以想象競(jìng)合。我們很多談的區(qū)別一點(diǎn)意思都沒(méi)有�！�