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法律體系形成之后的技術重構
發布日期:2011-02-11  來源:《新世紀》總第437期  作者:季衛東

2011年1月24日上午,全國人大常委會召開座談會,吳邦國委員長宣告“中國特色社會主義法律體系”形成,但同時強調完善法律體系是一項長期任務。當天下午,溫家寶總理前往國家信訪局與上訪群眾直接對話,為“法律的生命力在于實施”的命題做了背書,彰顯了依法行政、公正司法以及把民意作為法律正當性基礎的意義。
這兩個政治規定動作透露出一個耐人尋味的動向:中國法制發展正在從實現“有法可依”的階段邁進強調“違法必究”階段,或者說從立法者時代邁進解釋者時代。
審視中國這三十年間建構起來的法律體系,的確是很有中國特色的。歷史上中華帝國以“天下”觀念為基礎建立的華夷秩序,與現代西歐各國以“主權”概念為基礎建立的民族國家體制具有完全不同的性質。在中國,法律體系是平面展開,具有同心圓的結構,沒有確立明顯的效力等級。由于情理和各地風俗習慣的交織,規范本身具有多元性和復雜性,不強求統一。在二十世紀的現代化過程中,雖然中國的制度設計已經數次大變,但法律體系的多元構成并沒有什么改觀,近三十年來甚至還因“經濟特區”、“一國兩制”以及在功能性分權條件下的地方法規制定的設想而有所增進。
從表面上看,社會主義的法律體系是以國家權力結構的一元化為目標的,似乎與多元結構無緣。但是,正由于一元化的國家權力可以發揮強制的整合作用,也可以臨機應變,從而可以為規范的多元化預留更充分的空間。一般而論,當今中國法律體系的社會主義本質主要體現在抽象的人民性優越于具體的專業性、實質公正優越于形式公正等方面,勢必大幅度助長法律的政治決斷主義以及政策指向,這與現代法治的精神有些方鑿圓枘,也潛伏著瓦解法律體系的可能性。
在中國特色社會主義法律體系的完善以及實施時,有必要把社會中穩定的場域和流動的關系、工具理性和溝通理性也都納入視野之中,并區別基于交涉制約的習慣與基于義務制約的規范,分析服從規范的行為方式和使用規范的行為方式,測定推行法治過程中文化基因的影響和機制設計的影響,還要注重羅豪才先生所提倡的的那種“軟法”的積極作用。
不難想像,這樣做的結果難免將或多或少使立法與司法之間的界線相對化、流動化,進而促進正式規則與非正式規則之間的相互作用。按照現代法治國家的制度設計原理,司法與立法必須嚴格加以區隔。立法根據目的和政策行事,而司法則根據既定的制度條件行事,兩者之間存在本質上的不同。立法過程是變動的,反映社會的多數人意見,受政治勢力的影響。而司法是相對保守的,是盡量不受外界干擾的,從而可以保護少數派,可以保護制度邏輯的一貫性。這樣一動一靜、相反相成,才能切實保證社會的基本穩定。但在日益復雜化、動態化的當代社會,法院造法的現象其實越來越顯著,判例和司法解釋已經具有創制規范、權利以及政策的強大功能。
由此可以推論,在中國特色社會主義法律體系下,執行者以及審判者的裁量權以及規范創制功能其實是很容易膨脹的,如何適當加以調控就是今后一項極其重要而艱巨的任務。
考察目前的實踐還可以發現一種趨勢,這就是用民意或者輿論監督來限制法律實施中的裁量權。毫無疑問,把民意反映到法律體系的形成和執行過程中去,以民意來約束權力的主張是正確的。然而問題是民意究竟通過什么方式才能適當得到反映?如果直接反映到司法過程中去,會使法官做出來的判決受一時一地的具體情況的影響,不可能有統一的法律適用,從而破壞法律體系的整合性;如果法律的執行也完全基于各種利益集團妥協的結果,它就沒有原則了,公民的權利就不能得到有效的承認和保障,社會就會出現混亂,法律體系也就變得支離破碎,毫無連貫性和權威性可言。
特別是當民意與過去那種粗放式的、缺乏法理含量的“司法群眾路線”或“大調解”混為一談時,作為法律體系基礎的強制與合意之間的關系糾結不清,可以借助合意的名義來任意動員強制力,法律適用者的裁量權實際上反倒大幅度擴張了,結果將導致對任何一種法律體系本身的否定。在這個意義上,中國特色社會主義法律體系包含著悖論以及解構的契機。
中國特色社會主義法律體系能否完善和實施,在很大程度上取決于對執法者和司法者的裁量權的有效監控,關鍵是圍繞司法獨立原則的機制設計和技術操作是否妥當。一般而言,在相對比較集權的政治結構里,司法獨立是對國家正當性的一種補救。因為司法獨立為極其強大的權力劃清了邊界,也為它提供正當性支撐。沒有司法獨立,權力就顯得可以無限膨脹,給人們造成非常強烈的壓抑感。但是,如果這樣的制度化補救措施與政治體制的基本原則和運作機制發生直接的沖突就很麻煩,沒有精致技術的保障也不行。
另一方面,司法獨立本身也不是無條件的。最基本的前提條件是對法官設有更加嚴格的準入門檻和退出通道。要憑借資格審查和遴選手續確保他們是品行良好、學識淵博、富于責任感的一群社會精英,通過程序規則和論證規則確保司法裁量權受到必要的限制,通過彈劾制度淘汰不稱職的審判人員。只有在這樣的前提條件下,司法獨立原則才不至于被濫用,才能發揮加強國家秩序正當化的作用。
要在堅持司法獨立原則的前提下以適當的方式來限制司法裁量權,就應該把公民的司法參與和合理而公正的程序、當事人抗辯等制度條件結合起來。防止司法腐敗的成效盡管與政治體制也有著千絲萬縷的聯系,但大多數問題本來是在制度和技術的層面就可以處理好的。例如通過判決理由、判例評論、解釋共同體就可以形成日常化、專業化的監督機制,使法官很難腐敗;通過法官遴選手續、身份保障、彈劾動議就可以形成有效的自律性,使法官犯不著腐敗,等等。
在這里不得不強調,政治邏輯的泛化并不能解決裁量權伸張的問題,甚至還會適得其反。由此可以得出一個結論,今后我國法律體系的完善在很大程度上不妨歸結為技術重構,即立法技術、解釋技術、行政技術以及法庭技術的實實在在的改良。即使在那些沒有制度上的根本變革就無法進展的地方,有關操作手段上的成熟度也還是會在很大程度上左右結局、決定勝負。技術和手段具有可比性和可流通性,很難對它們簡單地貼上“中國特色”和“社會主義”的標簽。歸根結底,國際的制度較量或體系比賽不外乎一場全面而具體的法律技術格斗,日復一日用具體案件處理的結果和效果來檢驗法律體系的完善程度。

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