2010年11月26日，最高法院出臺了《關于案例指導工作的規定》，使得業內外熱議十多年的話題，即在中國引入“先例裁判”制度的必要性和可能性，告一段落。有評論認為，這是中國法制建設和司法發展進程中的一個歷史性事件，是建立中國特色案例指導制度的創舉。洋溢了激情贊美之后，話題自然要進入操作層面的冷靜思考。
從上述規定看，中國的案例指導制度可以表述為：由最高法院按一定程序在全國各審級法院生效判決中選取編發的、并在今后的裁判中具有“應當參照”效力的案例的制度。其區別于域外判例制度的鮮明特征是職權上的專屬性、范圍上的跨審級性和效力上“應當參照”性。這樣一項制度變革，直面當下由于司法能力參差不齊等復雜原因造成的司法困局，其擺脫成例的特色創意值得嘉許，但是，隨之而來的觀念整合和制度銜接的任務也尤為艱巨。有鑒于此，本文就推進落實中國特色案例指導制度所涉及的三個方面的基本問題，談一點自己的看法，也算是對澄清解決問題的建議。
其一，對于中國案例指導制度的意義要有合理的把握。在我看來，指導性案例制度最基本的價值定位應該是適用法律，而非創制法律。這一點完全不同于普通法國家的“遵行先例”制度，與其中內含的法律文化傳統及相關的觀念和實踐，諸如法官造法，立法懷疑主義，司法在社會法秩序構建中的中心地位等，也相去甚遠。成文法國家的判例制度，以制定法的解釋適用為指向，是制定法規則在具體個案裁判場景中的具體化，或者說是制定法延伸意義上的“法律續造”。因此，普通法國家的“先例”準確地說意指作為規則的“判決理由”，我們的“案例”則是適用法律的成例，是在認定事實、解釋法律和作出法律決定方面的典型事例，甚至可以延伸至判決執行領域的典型事例。從適用法律的典型性、示范性事例的角度來定位指導性案例的意義，也必然為案例的遴選標準和制作樣式等具體操作提供目的和方向上的指引。這是我們談論中國案例指導制度首先要有的基本感覺。
其二，對于指導性案例在司法裁判中發生作用的機理要有所認識。指導性案例給我們一個強烈的暗示是，其效力來自最高法院的權威認可。而通常情況是，任何生效的判決都可能成為對以后裁判有影響力的案例、判例或先例，盡管普通法國家“遵行先例”中所說的“先例”一般只限于最高法院或高等法院判決的范圍。判例的作用是自然發生的，如基于審級構造的裁判原理，下級法院在裁判中會高度重視上級法院的同類判決；基于“同案同判”的倫理要求和行動邏輯，一個法院應當盡量在裁判活動中保持判決的前后一致；基于事物生存竟優、主體理性選擇的道理，裁判者會自覺自愿地傾心于那些好的判例。基于最高法院權威認可而產生的指導性案例，其數量必屬鳳毛麟角，其地位和影響力也定非其他眾多案例可比。但是，這樣一種特殊性并不應該構成對其他案例作用的排斥，而問題的關鍵是，在事實上也絕無可能形成這種排斥。當然，最高法院編發的指導性案例，必將成為最具權威性的一類案例，并將對各地各級法院原有和將有的案例編選實踐構成技術上的示范指引。
其三，對于指導性案例的法律效力要有明晰準確的表述。上述規定第七條要求，對于最高法院的指導性案例，“各級人民法院在審判類似案件中應當參照”。那么，究竟什么叫“應當參照”呢?在我看來，這在字面上多少是一個籠統模糊的表述。因為“參照”是一個固有表述。按照最高法院關于法律文書制作中引用法律規范性文件的實踐，“參照”與“引用”相對，對規范性法律文件的“參照執行”和“直接引用”是不同的。從語義角度分析，參照執行給裁判者留下了自由裁量的較大空間，似無必須照辦的含義，因此在“參照”之前加上“應當”，感覺上是個矛盾組合。為消除模糊，也有人給出一種解釋，認為“應當參照”是指指導性案例具有類似最高法院司法解釋的效力，如作為裁判依據，應當在裁判文書中引用，如果違反，則可能成為當事人上訴抗辯的理由，可能成為上級法院撤銷判決的理由。這樣的解釋明確而富有效率，只是在我們的制度系統中要能合理有效地對接說通才好。為此，我以為應當立足法理，多一份耐心，多一些傾聽，多一點分析性思考。
從理論上說，裁判所依據的材料是有不同的類別的。按照對裁判者制約和影響的力度，裁判所依據的材料大致可以區分為分權威性、準權威性和說服性三類。具體差別在于：對于權威性材料，裁判者不管認可與否都必須遵行適用，諸如憲法、法律和法規等，皆屬此類；對于準權威性材料，裁判者可以不認可不適用，但對此行為要承擔詳細說明理由的責任，諸如司法解釋、部委規章等可以歸入此類別；對于說服性材料，裁判者只有認可信服才自覺地加以采用，不采用也沒有說明的責任，這是一個可以在效力層級上做細致劃分的非常寬泛的類別，甚至教科書上的說法和權威理論的觀點都可歸入，展示了裁判背景的廣闊和復雜。從裁判引用的角度看，前兩類屬于應當直接引用的范圍。基于這樣的認識框架，我想指導性案例的法律效力，可以合理地定位于準權威性依據的級別，類似司法解釋，而不同于其他案例。個中原因或理由是，如果定位于權威性類別，將會突破以立法為中心的成文法國家的制度底線，并引發制度和觀念體系中的連鎖反應，導致混亂；如果只是定位于說服性類別，則會使案例指導制度成為多此一舉，因為如上所述，任何案例作為法律適用的先行實踐或故事，皆有其事實上的地位和作用。
在中國建立案例指導制度是一件復雜而意義深遠的大事，必然還涉及實施層面更多的技術問題，如案例的篩選加工、具體的編輯體例、裁判要點或要旨的寫法、與其他制度（如再審制度）的銜接等等，這些都很重要也需要認真研究解決，但是相對于本文討論的指導性案例的意義、作用機理和效力定位等成敗攸關之問題，就不在話下了。