6月19日，由最高人民法院民事審判第四庭與中國人民大學民商事法律科學研究中心主辦、北京環(huán)球律師事務所協(xié)辦的“外商投資企業(yè)法高端論壇”在中國人民大學舉行。 著名法學家王利明、趙中孚、王保樹、沈四寶等出席了高端論壇。最高人民法院副院長萬鄂湘、最高人民檢察院副檢察長姜建初、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會秘書長于建龍發(fā)言祝賀高端論壇順利召開。出席論壇的還有來自全國人大常委會法制工作委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、國務院法制辦公室、商務部、國家工商總局、國家外匯管理局等部門的20余位領導和專家。清華大學、北京大學、中國社會科學院法學所、中國政法大學、對外經(jīng)濟貿(mào)易大學、首都經(jīng)貿(mào)大學、四川大學、河南大學和延安大學等科研機構(gòu)和高等院校50余位學者也參加了此次論壇。 論壇圍繞外商投資企業(yè)法與行政審批 、外商投資企業(yè)法與商事裁判、外商投資企業(yè)法與公司法的關系等三個專題進行了熱烈、深入的學術探討。以下內(nèi)容為議題三“外商投資企業(yè)法與公司法”的現(xiàn)場實錄。
楊立新：我參加這個會議因為上午有另外一個會議，所以現(xiàn)在才過來，很對不起，參加這個會議有一個感覺，大家都說民商法，民商法離得很遠，完全不是一回事，大家在一起開會機會也很少。我參加這樣的會議，因為是搞傳統(tǒng)民法的，在講商法這個問題的時候，我就像京劇反串一樣，我兼不男不女的角色，旭東覺得主持很難，發(fā)言并不一定很難，我現(xiàn)在覺得發(fā)言很難，我主持可能還差不多，我現(xiàn)在開始主持。主持好了我就算盡力了，我們下面開始發(fā)言，這一階段主題發(fā)言有五位專家，首先請朱慈蘊教授先發(fā)言。
朱慈蘊：謝謝會議主辦方給我們提供這樣一次機會，今天聽了前兩個單元的發(fā)言，包括開幕式上很多領導和嘉賓有特別大的收獲，我的題目和外商投資企業(yè)法有關系，具體到外商投資企業(yè)法不再講整個外商投資企業(yè)的法律制度了，涉及到三資企業(yè)法，和公司法的關系。我想說三個方面的問題。
第一，我還是要強調(diào)一下外資企業(yè)法的歷史功績功不可磨。這個問題比較簡單，大到奠定了改革開放的國策和實施，奠定了引進國外的資金，支持我們的經(jīng)濟發(fā)展，特別是給了我們做強做大自己很好的國際環(huán)境和合作的環(huán)境，三資企業(yè)法起得作用確實是非常大的。小的方面，三資企業(yè)法對我們引進國外的先進技術，流動資金，甚至于公司制度本身都是由三資企業(yè)法開始的，不是外商投資企業(yè)法先奠定是有限責任公司制度，也可以說是開創(chuàng)了從立法的角度研究公司制度一個基礎，所以我覺得三資企業(yè)法是歷史功績確實是非常大的。
第二，三資企業(yè)法和公司法以及其他企業(yè)制度，包括合伙法、獨資企業(yè)法，我個人認為，現(xiàn)在合并的條件基本成就。五年前在討論新公司法修改的時候，那個時候在討論三資企業(yè)法要不要和公司法并軌，我個人覺得，無論從管理部門、社會實踐部門，甚至于包括司法部門，都可能會有很多的顧慮，覺得那個時候還不夠成熟，但是現(xiàn)在又是五年過去了，我個人認為，確實有基本的條件，體現(xiàn)在以下5個方面：
1、上午商務部陳司長也提到了這個問題，商務部的審批權(quán)在不斷地下放，下放一個方面的原因是為了減少審批層級或者給地方更多的自主權(quán)，從另外一個角度來說，或多或少體現(xiàn)了放松管制一點點的理念，從另外一個角度來講，我們現(xiàn)在已經(jīng)開始，包括今天上午趙曉光司長也提到了，他們要起草修訂外商指引目錄里頭，以后鼓勵的就不審批，從這個意義上講，再加上商務部作為一直三資企業(yè)法的主管部門，他們的理念也在發(fā)生變化，因此我個人認為，從這個意義上將，應當說條件是有所具備的，這是一點。
2、各種企業(yè)制度基本上已經(jīng)建立，而且已經(jīng)相對完善，比如說2005年修改的公司法，比如說2006年修改了合伙企業(yè)法，這樣的法律制度已經(jīng)為兩個軌道的合并提供了一些條件。商務部有一個基本的想法，外資是喜歡三資企業(yè)法的，如果和舊的公司法相比較，這一點是無疑的，但是和新的公司法相比較，我們已經(jīng)看到了特殊性、優(yōu)惠性越來越少，很多制度公司法都有了，甚至于有些方面比三資法要完備。我們可以僅僅舉一個公司治理角度，其他方面不想多談了，今天談到股權(quán)轉(zhuǎn)讓、審批的問題都已經(jīng)是非常實務了，僅從公司治理的角度來看，我們會注意到，三資企業(yè)法在制度構(gòu)建上比公司法有一些不足的，而且不足是很大的。比如說，章程的地位，我個人覺得在合資企業(yè)法里頭體現(xiàn)不足，比較強調(diào)的是合同。合同一般都認為主要約束的是投資方的關系，雖然可以根據(jù)合同起草章程，而且我們也認為，章程是優(yōu)于合同的，假設章程規(guī)定和合同不一樣，但是在實踐當中，因為合同是需要經(jīng)過批準的，所以事實上是合同優(yōu)于章程，實際上忽略了企業(yè)制度非常重要一點，章程的定位和章程的自治性。再比如說，合資企業(yè)的管理問題，比較強調(diào)的是出資方、投資方直接參與管理。從這個意義上講，實際上導致公司內(nèi)部管理層的架構(gòu)，專業(yè)的管理或者是獨立性的管理，特別是體現(xiàn)公司本身獨立性的理念，很難直接表現(xiàn)出來，有的時候我們會發(fā)現(xiàn)，由于股東實際上是直接派董事進三資企業(yè)，一旦董事發(fā)生爭議的話，實際上體現(xiàn)的是股東之間的爭議，公司真正的獨立性已經(jīng)被弱化得非常多了，這是一個方面。
三資企業(yè)是沒有股東會的，源于當初三資企業(yè)一般就是中外雙方，實際上并不排除中外多方組成有限責任公司，這是一直也沒有排除過的，但事實上大部分都是中外兩方，沒有股東會，沒有設計股東會，所以股東所有意愿都要通過所派出去的代表在董事會當中體現(xiàn)，所以董事會機會就成了股東之間權(quán)益平衡較量或者方方面面的機構(gòu)，在這種情況下，也使股東、董事會真正的代表公司獨立人格運作的可能性大大降低了。還有一些表決制度，在重大的事項上提出各方協(xié)商一致，規(guī)則，一旦有一方當事人不同意的話，很多規(guī)則就會形成僵局。在董事任職資格上、選任渠道上、義務上，公司法規(guī)定由股東選舉董事，他們實際上是各方協(xié)商好了，各方委派董事，這是一點。另外在任職資格上從來沒有規(guī)定，哪些是不可能出任的，誠信義務或者是注意義務等，都沒有這些規(guī)則，公司在治理當中和三資企業(yè)當中發(fā)生不一樣的地方的時候，我們也可以說，執(zhí)行公司法，但是在公司法當中，又會遇到很多具體的問題，這種協(xié)調(diào)是非常麻煩的。今天的公司制度，包括合伙制度已經(jīng)有相當?shù)耐陚涑潭龋^去認為三資企業(yè)特有的優(yōu)惠已經(jīng)不是非常突出的，在這種情況下合并也是非常有意義的。
3、對企業(yè)的管制，這種社會背景的條件也是越來越完備了。比如產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整問題、反壟斷問題，這樣的法律問題過去可能會因為某些法律不健全，難以在單獨的方面做某些規(guī)制，不得不讓三資企業(yè)法承擔這樣的功能，這個功能也不需要再做單獨的規(guī)定。
4、全球化的需要。99年的時候，合同法能夠義無反顧解決三足鼎立的問題，今天的企業(yè)制度為什么還要做內(nèi)外有別的規(guī)定呢？我個人也認為應該有一種通盤的考慮，實行合并。
5、我聽了法官和仲裁機構(gòu)也提到了，在現(xiàn)在的實務當中，其實很多實務恰恰說明了現(xiàn)在幾個法律不統(tǒng)一、有沖突，實際上也導致三資企業(yè)在適用當中到底適用這個法律還是適用那個法律，在這些方面是非常糾結(jié)的，如果我們能夠統(tǒng)一化的話，今天在司法適用當中有些問題就可以簡化了，這是兩法合并的條件其實已經(jīng)基本上是成熟的。
第三，如果我們實行合并，應當有新的問題探討，應當建立新的理念。不是簡單合并的問題，我們要研究具體合并的問題。新的理念至少體現(xiàn)在以下幾個方面：
1、企業(yè)制度要盡量實行內(nèi)外無差別。比如是中國的投資人還是外國的投資人，到中國投資，應該遵守同一個法律。我們也不得不考慮，外商投資企業(yè)可能會有一些特殊政策、規(guī)定，可不可以在公司法當中設專節(jié)或者專章，類似于處理一人公司、國有獨資公司這樣的方式解決，這些條款應當是少之又少的，像上市公司也用獨節(jié)的方式起草的，并不影響整體適用于公司法，合伙法也是如此。盡量實行內(nèi)外無差別，但是對個別問題可以專章專接觸力。
2、登記問題可能會成為將來有所差別的話，在登記環(huán)節(jié)上可能會有一些差別，比如說外商投資，特別是被限制的領域，要取得行政審批權(quán)，行政審批權(quán)和國內(nèi)特種行業(yè)需要有行政審批應該沒什么兩樣的，比如說證券業(yè)要經(jīng)過中國證監(jiān)會或者銀行要經(jīng)過銀監(jiān)會的批準，其實是一樣的。到底外商準入應該由發(fā)改委批準還是由商務部批準，當然可以協(xié)調(diào)，在我們的登記方面，我們僅僅根據(jù)取得了審批權(quán)以后，我給你登記，才用這種比較特殊，特別是外國的投資者可能會有一些比較特殊的登記，對他們的信息和持續(xù)信息把握，這可能是我們要研究比較難點的地方，其實對國內(nèi)的投資者這一塊相對來說比較容易，包括三資企業(yè)怎么樣清算、變更的問題，都是可以有一些特別的登記制度。
3、關于行政管轄和行政監(jiān)管的問題。法院的同志們提到了一些問題，大部分都是和行政審批權(quán)有關系，包括張庭長也提到了，我們在實務當中，之所以會出現(xiàn)所謂隱名股東或者出現(xiàn)隱名投資人，大部分都是因為要規(guī)避法律管制，這里就有一個問題，我們現(xiàn)在的想法是說，這種行政審批的規(guī)避，這種處理和合同本身的處理要分開，但是分開的含義是什么？我個人覺得，還是要值得進一步推敲。為什么？我們起草得這些行政規(guī)章，不管用什么樣的方式審批或者監(jiān)管，當時出臺的意圖都是為了使社會經(jīng)濟秩序規(guī)范化，如果這些措施是不恰當?shù)模覀円薷牡氖谴胧绻@些措施仍然是有效的，恐怕對那些規(guī)避法律的行為，在認定它的時候要特別小心，我個人覺得，肯定不能輕易地說，這些行為都會變?yōu)榛蛘哂行Щ蛘卟恢劣趯е聼o效的效果，如果出來這么一種結(jié)果，我個人覺得要特別小心。
涉及到合同行為，特別是剛才講到股權(quán)行為，難在哪兒，難在并不是說民事行為或者商事行為本身怎么樣，最關鍵的是這個行為產(chǎn)生了其他的后果，比如說投資，已經(jīng)引起了一個企業(yè)的存在，而這個企業(yè)又有了無數(shù)的行為，所以，如果我認定隱名的股東是不對的，違反了行政法規(guī)，我不應該支持行政審批效力的話，股權(quán)怎么樣處理？這是值得考慮的，這個處理我個人認為不可能簡單地適用合同的無效，恢復原裝等，這是商事活動比較特殊的地方，但是一般的違規(guī)違法行為，除非行政規(guī)定已經(jīng)改變了，如果沒改變，我個人認為不能輕易地認定它是有效的，因為這些行政規(guī)章，實際上給很多投資人事先判斷自己行為的準則，我要知道我這個行為將來得到什么樣的后果，如果輕易地說，可以通過規(guī)避制度承認的話，我覺得這可能會非常麻煩，到底行政審批和民事行為或者商事行為效力區(qū)分問題應該怎么樣考慮？我是比較贊同要取謹慎態(tài)度的，但是要注意商事活動和民事活動確實不一樣，我不承認它的股權(quán)，但是股權(quán)能不能抽回來，顯然不能這么處理，比如拍賣或者轉(zhuǎn)讓，或者通過什么樣的方式，要解決這個問題，這是兩個不同的問題，但不能承認它的效力，如果兩法合并了，可能在這些問題上矛盾會越來越少，因為行政審批機會不多了，第二個可能，即便是行政審批，這個地方的效力問題值得認真的討論。
楊立新：謝謝朱老師的發(fā)言，下面請劉俊海教授。
劉俊海：感謝楊老師給我限定15分鐘，我按照規(guī)則辦，最高院和人大開這個會，恰逢其時，我想向大家匯報五個方面的觀點：
第一，新浪框架協(xié)議的效率問題。現(xiàn)在有幾十家甚至上百家采用這樣的模式采取上市，四重架構(gòu)，典型在開曼群島注冊公司，然后設全資控股公司，第三在中國大陸設立全資子公司，第四個層面大陸的創(chuàng)業(yè)老板在內(nèi)資弄一個網(wǎng)站公司，外商投資企業(yè)和境內(nèi)公司簽訂很多的協(xié)議，這是將來法律關注的，大部分履行規(guī)則，違反潛規(guī)則，一旦告到法院這件事比較麻煩，外國投資人對你不干，如果尊重一個效率，市場準入政策怎么辦，限制陷入，還有禁止進入的，這些協(xié)議概括起來有兩個層面，內(nèi)資公司的實際控制人或者股東簽訂股權(quán)質(zhì)押協(xié)議，表決權(quán)行使的委托協(xié)議，第三是股權(quán)購買協(xié)議，有的叫做優(yōu)先排他購買權(quán)協(xié)議，有的是選擇權(quán)協(xié)議，第五個是借款協(xié)議，和內(nèi)資公司還有一個技術支持協(xié)議，還有其他相關的附屬協(xié)議。問題出在哪兒呢？如果說中國李彥宏、江南春不服從指示，不把表決權(quán)交的話，自己控制內(nèi)資公司，到優(yōu)先購買協(xié)議這兒了，外商獨資企業(yè)要參股或者直接取得對文化網(wǎng)站、娛樂網(wǎng)站股權(quán)的時候，法官就為難了，第一這些律師在境外出具所有法律意見書都說符合中國法律規(guī)定，而且上市公司和內(nèi)資公司及股東所有的合同安排是有效的，不違反中國現(xiàn)行的法律規(guī)定，對外國投資者產(chǎn)生一定的公信力，但是另一方面，我們也面臨著工信部、發(fā)改委市場準入的限制，怎么辦呢？我個人覺得裁判的時候，股權(quán)購買協(xié)議支持起來比較困難，我估計在座諸位沒有這么大的膽量，其他的協(xié)議我研究了一下我發(fā)現(xiàn)問題不太大，李彥宏或者是袁杰老師辦公司，不交給我怎么辦，我依據(jù)這個合同追究控制股東違約的責任，甚至賠償損失都是可以的，股權(quán)購買協(xié)議是不是還要慎重一些，這是從裁判論來說。從立法論改革來說，我們和外國人承諾開放中國市場的時候，這個問題就解決了，從未來來看，應該采取中庸之道。
第二，外資購買中國某個關鍵產(chǎn)業(yè)大股東之后，和合資公司的董事長，也就是中國大股東簽訂一個一致行動協(xié)議，一致行動協(xié)議效力如何？其中涉及到兩塊，一塊是再授權(quán)條款，第二是控制權(quán)一致決議。就第一個問題而言，中國第一號股東和外國進來的新股東達成協(xié)議，把股權(quán)賣給第三方的時候，賣給誰保持高度一致，第二賣多少錢保持高度一致，賣便宜不成，我在搗亂，賣貴了也不行，因為第三方甚至袁主任是外方投資人選定的，簽訂了之后是有代價的，外國投資人進來之后，給中國第一大股東給錢，再授權(quán)條款，我個人覺得還可以保護，支配股權(quán)的自由誰也不能剝奪。我做董事長，我要和外國股東保持高度一致，你讓我怎么干怎么干，而且我還游說其他董事一塊聽你的話，我個人認為這直接違反董事對于公司本身誠信義務，你不光對一個股東誠心，對公司誠信，哪能出賣公司里面準公權(quán)力，即公司董事職權(quán)換取個人的私利呢？所以，如果告到法院和仲裁機構(gòu)，可以剔除掉控制權(quán)，因為董事的控制權(quán)處分的收益條款，剩下再授權(quán)條款收益還可以保護，到底是多少，應該個案而確定。
第三，外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同效力。在這個問題我們已經(jīng)走過兩個階段，現(xiàn)在需要邁向第三個階段，第一個階段比較保守，新合同法頒布特別是05年最高院會議紀要明確，一審未批準的合同未生效，這車沒往上走就是往下走，視為未上去，是中庸之道，還是不夠，我們一定要甄別沒有審定兩類條款，特別是第一類已經(jīng)生效的條款，依據(jù)誠實信用原則，相互協(xié)助履行，公權(quán)力當中看似是公法的問題，在合同關系當中是司法問題，不啟動本身為了合同，辦不辦行政程序本身不需要審批，到商務部干什么，辦審批了，給我審批一下我再進門，我這兒不叫審批，登一個記就能近取，哪有說傳達室搞一次基礎性行政審批，沒有，好多合同在房地產(chǎn)業(yè)和其他行業(yè)一旦賺錢外方不愿意辦審批程序，價格下來了，買方不愿意辦了，這種情況下，人民法院可以滿足原告的請求，直接責令被告轉(zhuǎn)讓方或者受讓方辦審批程序，批不批是另外一回事，法院有這樣的權(quán)利，我們會做出一個明確的決定出來。
第四個問題，外資企業(yè)股權(quán)質(zhì)押的效力。按照06年商務部工商總局出臺關于外資法外商投資企業(yè)行政規(guī)章，現(xiàn)在簽訂股權(quán)質(zhì)押合同還得辦理審批，現(xiàn)在看來這個理論是荒唐的，被質(zhì)押的股權(quán)在債權(quán)人還沒有到實現(xiàn)不能的時候，還不能需要實現(xiàn)，沒有發(fā)生股權(quán)變動，不需要審批。
第五個問題，外商投資企業(yè)法和公司法的并軌問題。在98年我參加過外經(jīng)貿(mào)的會議，應對入市需要，我提出三個方案，大改就是廢止外商投資企業(yè)法，完全并入公司法，同時搞一個外商投資鼓勵促進法。第二個思路搞一個外商投資法，三個法弄在一塊，外商投資基金也放進來。第三，小改小革。現(xiàn)在認識趨于一致了，部門利益雖然重要，但是國家更為根本，這是最重要的一句話。
外商投資監(jiān)管也積累了很多成功的經(jīng)驗，這些完全可以和工商部門共享。
去年11月份國務院發(fā)布外國投資合伙行政法規(guī)明確廢止了商務部前置審批程序，據(jù)說在草稿上原來寫上發(fā)改委批還是商務部批，后來有關主管國務院領導說，批什么，取消掉，有些涉及到市場準入按照國家產(chǎn)業(yè)政策規(guī)定就行了，沒必要外國人投資一定來一個商務部行政審批，我想商務部的投資們，大部分是擁護外資合伙行政法規(guī)的，我說這個意思是什么呢？外資法公司法的并軌，我們得找到一個切入點，這個杠桿這個支點找到了，就是外資合伙，就并軌了，很簡單，特殊性的部分，就可以搞外商投資鼓勵和促進法，滿足TPIRS協(xié)議的承諾，進一步貫徹國民原則，對外商投的企業(yè)的監(jiān)管，前期前端的市場準入意義不是很大，最重要是后端控制，包括司法救濟、行政監(jiān)管，既是外國人在中國直接開網(wǎng)站，不能做危害中國國家安全的事情，做的話照樣取締你，不是說不讓你進來，不讓人進來就罵你，但是我覺得后續(xù)怎么樣監(jiān)管？后續(xù)司法怎么救濟？包括股權(quán)信托，信托法和股權(quán)制度有機融合，我想未來是探討的話題。
主持人：下面請蔣大興教授發(fā)言。
蔣大興：非常感謝會議主辦方給我提供這個機會，也感謝主持人。我要說的是外商投資企業(yè)法當中不是太悲觀主的小問題，關于外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)在中國境內(nèi)從事營業(yè)活動的管制問題。因為我們一般對外商投資企業(yè)法的還是在三資企業(yè)法，至于廣泛存在的外商投資企業(yè)代表處沒有太多的關注，與此相關的一個問題，對外國公司在中國境內(nèi)設立分公司的問題，沒有引起太多的關注，這個問題很值得研究。
從目前我們關于外資企業(yè)設立戶數(shù)情況來看，三資企業(yè)是43萬多戶，外國公司在中國設立分公司1500多戶，代表機構(gòu)的數(shù)量是69000多家，但是按照現(xiàn)行有關規(guī)定，外國企業(yè)在中國設立常駐代表機構(gòu)，除了有特定情景以外，按照入市承諾減讓表有關規(guī)定，一般不能從事直接的經(jīng)營和營業(yè)活動，現(xiàn)實生活當中是一個相反背離的現(xiàn)象，大量代表機構(gòu)是在從事營業(yè)行為，因此我想做的解釋是，為什么出現(xiàn)這樣的狀況，和我們管制的政策目標發(fā)生背離主要目標是什么原因？在未來的立法改革過程當中，我們怎樣改進改制的規(guī)范結(jié)構(gòu)。
基于這樣的問題我首先簡單整理了一下到今天為止，有關外國企業(yè)常住代表機構(gòu)法規(guī)為例，以偉大法寶為例，常駐機構(gòu)為代表詞，類似規(guī)范性文件是113項，分類不是很嚴謹，延用法寶數(shù)據(jù)庫的分類，100多項關于代表機構(gòu)管理性文件當中，在立法層面到底想解決什么問題，規(guī)范的結(jié)構(gòu)是什么樣的內(nèi)容？經(jīng)過簡單的整理，113項立法文獻當中，大概有47項是涉及到登記管理方面的內(nèi)容，占全部文件的41.5%，51項涉及到稅收，占全國稅收文件的41%，還有11項涉及到雇員聘任，雇員聘任基本上全是各個地方性規(guī)范，我們所在部委以及中央性規(guī)范當中其實是沒有專門，也沒有看到專門這方面的規(guī)范，從規(guī)范結(jié)構(gòu)當中有一些困惑，三個方面主要的規(guī)范內(nèi)容，一是登記管理，登記管理規(guī)范，從八年以來到目前管制主要的目標都是在限制代表處活動范圍，最開始的限制，未經(jīng)批準登記不得開展業(yè)務活動的概念，業(yè)務活動和營業(yè)活動的關系有待于解釋，80年之后有關管理機構(gòu)文件當中，我們就可以觀察到，管理機構(gòu)開始限制外國企業(yè)代表機構(gòu)從事非直接經(jīng)營活動，限制業(yè)務活動到非直接的經(jīng)營活動，不允許做經(jīng)營，再到08年國務院法制辦征求意見稿當中，不僅僅限制非直接的經(jīng)營活動，甚至限制所有盈利性活動，對于營業(yè)行為的限制來看，逐漸在嚴厲，這是法條當中所表現(xiàn)出來的基本的立場和態(tài)度。
我們在現(xiàn)實生活當中無法解釋到底 什么是非直接經(jīng)營活動，什么是業(yè)務活動，這是很難解釋的，有關部門特殊行業(yè)當中也進行解釋，這里有很多的文件在限定，但是在我看來，他們這樣的解釋和限定還是沒有能夠劃定一個很清晰的界限。從登記管理文件來看，對于限制外國企業(yè)代表機構(gòu)從事經(jīng)營活動政策目標擬定是比較含糊的，登記管理文件當中也不是特別清晰。有關稅收管理文件當中，稅收管理文件非常多，既然有一個基本的假設說，外國企業(yè)代表機構(gòu)在中國境內(nèi)不能從事直接經(jīng)營活動，基于經(jīng)營行為而應當繳稅的現(xiàn)象比較少，再進一步推論稅法對它進行特別的規(guī)制動力不是很充分的，沒有必要出臺那么多的稅法規(guī)范歸置所謂營業(yè)性的收入問題。我們發(fā)現(xiàn)恰恰相反，對外國企業(yè)代表機構(gòu)稅收規(guī)則大量是涉及到存在于這個領域。仔細觀察所規(guī)制稅收種類的類別，有的談到的是企業(yè)所得稅，營業(yè)稅增值稅等可能和企業(yè)經(jīng)營行為直接相關的，從另外一個角度表明，稅務機關知道代表機構(gòu)在中國事實上從事大量的營業(yè)性行為，這是很有意思的現(xiàn)象。在具體的稅法文件當中也可以看到，稅務機關在界定什么是因稅興業(yè)的時候，有時候談到因稅行為就是營業(yè)，對征稅的問題不意味著對代表機構(gòu)從事營業(yè)行為合法性的判斷或者認定，但是至少可以表明，稅務機關在某種程度上是知道大量外企代表機構(gòu)在中國事實上從事著法律可能并不許可或者說規(guī)章并不許可的直接的營業(yè)活動。我們再來觀察法院的立場是什么？代表機構(gòu)在中國境內(nèi)大量從事營業(yè)性行為，基于這種營業(yè)性行為定義的合同，法院是否會認定合同的效力呢？這方面我找到的案例并不多，我找到了一個批復，實際上可以推論出來，法院并沒有完全否定經(jīng)營活動的效力，基本上可以做這樣一種推斷。事實上法院目前要直接要否定代表機構(gòu)所從事的直接經(jīng)營活動的效力，可能也有困難，他所從事不是限制經(jīng)營或者禁止經(jīng)營的活動，否定它，合同的效力是比較困難的。
從合同法的角度來說，雖然在登記文件當中禁止這種特定的組織形式從事某種營業(yè)活動，但是在代理法的角度，實際上又沒有禁止這種機構(gòu)代表人可以接受外國企業(yè)的委托從事代理，代表機構(gòu)不禁止它的代表人員或者負責人直接代表外國企業(yè)從事營業(yè)行為，沒辦法完全禁止這種活動。因此，這樣的分析或者說這樣的觀察，我覺得使我產(chǎn)生這樣一些困惑，在中國我們未來代表機構(gòu)，外國企業(yè)的代表機構(gòu)到底應該怎么樣發(fā)展，外企的代表機構(gòu)法律上或者說有關的規(guī)章不允許從事有關營業(yè)活動，確實是上從事大量的營業(yè)活動，我們應該怎么樣解決這樣的問題，怎么樣進行定位呢？首先在代理機構(gòu)定位方面，有關的政策或者有關規(guī)定，沒有把代表機構(gòu)看成臨時性的機構(gòu)，期限一年三年也好可以不斷延期，事實上變成常態(tài)性類似于分公司的機構(gòu)，有可能利用這個做營業(yè)活動。代表機構(gòu)應該是外國企業(yè)想進入中國市場之前考察性的組織形式，先設一個辦事處，代理機構(gòu)考察這個市場是否合適，合適了以后設立三資企業(yè)或者設分公司或者以其他的方式進入市場，因此我們在理論定位上將代理機構(gòu)界定為臨時機構(gòu)比較合適，不是永久性的組織，我們應該限定最長存續(xù)期限，比方三年，三年之后對中國的市場有信心或者有興趣，應該轉(zhuǎn)為合伙企業(yè)，或者是三資企業(yè)，或者是分公司。代理機構(gòu)的定位問題，有必要在立法上做一個很明確的安排。
如果對機構(gòu)定位做了安排，它是臨時性的機構(gòu)，有必要對代表機構(gòu)從事營業(yè)性進行開放，臨時性的機構(gòu)，又不能組織通過代表人以合同法或者代理法的方式從事營業(yè)，不如開放讓它從事營業(yè)性，而且各個機構(gòu)是否可以從事經(jīng)營行為的態(tài)度也不一致，我個人認為可以開放，這個觀點和入市具體減讓承諾走得更遠，我們那時候只是說有一些特定的行業(yè)代表處做營業(yè)活動，我基本判斷，既然管不住它，就讓它做，而且限制它只可以做三年，三年以后以其他的方式進入中國市場。
第三個問題，涉及到對分公司立法政策上的需要，盡快改革。為什么？分公司到目前為止，外國企業(yè)設立分公司只有100多家，其實和我們目前有關分公司設立管制是有關的，目前對分公司的設立，實際上只有在特定行業(yè)當中有明確的許可設立的規(guī)定，盡管公司法上什么公司都可以設，但是在我們實際操作過程當中，實際上是受到限制的，而且國務院有關部門也沒有出臺關于外國公司分公司一些具體的規(guī)定，公司法上有授權(quán)性條款，授權(quán)性條款一直沒有落到實處，因此有必要在這方面繼續(xù)盡快啟動關于分公司的立法。如果說長期來看，如果我們分公司的立法能夠順暢，也可能在一定時候取消關于外國企業(yè)代表處或者是代理機構(gòu)有關規(guī)定，直接用分公司替代它。我簡單報告一下這樣一個觀點。
楊立新：謝謝蔣老師的發(fā)言。下面請王建平教授發(fā)言。
王建平：謝謝有這樣一個發(fā)言的機會，謝謝會議主辦方的邀請。
和大家匯報的題目是論文集第184頁，外商投資企業(yè)股權(quán)變更的管理。我自己在從事研究過程當中碰到一個案例，這個案例也比較簡單，大概情況在187頁，這樣一家經(jīng)營期限十年的公司，93年12月21號設立，在98年時建立了一個股東，這是中外合資企業(yè)，五項約定里邊，外方不計息分期收回7100萬投資，實際上都已經(jīng)收回去了，最后決議上報到四川省建委和經(jīng)委備查。結(jié)果是什么樣子呢？在去年5月21號外方收到說，這個公司要吊銷執(zhí)照，到現(xiàn)在還沒有動靜。這里涉及到一個問題，兩個細節(jié)，一個細節(jié)中方一分錢也沒有投，投了這筆錢干了什么，買了153畝地，主要是強調(diào)幾個問題，實際上撤資，到省上備案，算不算審批？雙方有了爭議，因為153畝地最后賣出去了，大概賺了幾千萬，這是第一個前提。
第二個前提，我大概思考了這樣一個問題，我們的行政管理我個人的感覺是這樣子的，管它的生，管到百分之百，管它的運行大概最多只管50%，死是一點不管，我們把它稱之為管生不管死，這個不行，為什么？回過頭來，對前面有一些專家和學者，包括司法界同志提到，完全放開，行政不管了，不審批了，我是不贊成的，理由是什么呢？因為外資企業(yè)進來，它有它的目的，關鍵是這種企業(yè)，分支機構(gòu)進來或者臨時性代表機構(gòu)進來，它進來之后，除了資本本身那種希望賺錢的目的之外，它的活動對國家安全，對我們的合資方，對我們的合作方行為有一些對應的影響，如果一點都不管審批的話，他們的底細誰來審查？靠合資方審查恐怕他們沒有那種能力，他們要是串通一氣會怎么樣，這是一個觀點。所以在后面的觀點里邊就提到了，我們覺得應該對外資企業(yè)的股權(quán)變動進行積極管理，也就是實際對行政機關提建議，您的那種管理不能只管審批，可能進行實質(zhì)性的發(fā)生糾紛的時候，本來是審批了，結(jié)果報了一個備案的東西在那兒，你什么都不管，這個企業(yè)就掉到哪兒，合營期限早到了，現(xiàn)在不死不活調(diào)在那兒，大家覺得無所謂，因為投資方要加拿大的企業(yè)，對我們官方評價很糟糕，找到四川外商投資中心，外商投資中心設在四川省司法廳，投訴了什么問題呢？我這兒把資撤走了，我們后來購買153畝地，最后處分掉了之后賺了幾千萬，他認為應該分紅，這個問題直到現(xiàn)在還沒解決，這個問題一旦到了我們法院，在在文章191頁也提到了，司法如果解決的時候，首先涉及到！我在民事里找不到，行政方面的案由找到相對的案由，只是在民事里頭找到一個案由，大體上是我們這個地方提到的，91頁倒數(shù)第五行提到的，公司盈余分配，這是民事官司，民事方面的救濟里頭，前面很多的看法我基本上都是同意的，但是有一點，我覺得最高法院涉及到這個問題的，公司問題、公司方面的爭議問題到了法院那個地方，也就是說界定法律關系，法律關系首先涉及到公司設立層面，那是和行政有關的審批問題。但是糾紛的時候不光是股東之間的問題，股東、公司和利益相關者的關系，利益相關者我們公司法做了明確的規(guī)定。如果沒有人提到這個問題的時候，立意相關者不站出來主張的時候，這個問題我們可以不考慮，但是作為一個告訴行政管理層面，或者說我們也提投資安全，我就覺得要考慮，我們站在中國，站在投資人的投資利益考慮這個安全問題，那個安全問題，這都是沒錯的，我們有一個考慮，我們考慮不考慮外資到中國來投資的安全，我們不會說替外商考慮太多，但是我覺得這個問題作為立法層面、執(zhí)法層面和司法層面，尤其是作為學者，作為一個問題探討的時候，應該考慮這些問題。因此，到了最后的結(jié)論是，我們這兒主張的積極管理，也就是說，您的那種管理不光是審批主體資格，還要進行動態(tài)的監(jiān)管，就像證監(jiān)會對上市公司的監(jiān)管一樣，黃光裕案子最終的查處，我對黃光裕這個公司和案子的了解，不光涉及到這三項罪名，最終的判決只判三項罪，不管是基于什么考慮，這件事情本身說明一點，我們對企業(yè)經(jīng)營活動上市公司管得比較好，特別是對消極行為和違法行為，行政機關一點不作為，這是不好的。到了司法方面，我們司法方面說，四川這種案子還有一個，大家都有一個黃英豪香港律師，鼎鼎有名是司法部授予香港十個律師，在成都市高新區(qū)海峽兩岸投資區(qū)域投了一家企業(yè)叫錦豐紙業(yè)，投完之后不管，把股權(quán)轉(zhuǎn)給別的，但是法定代表人依然還是黃英豪，轉(zhuǎn)了轉(zhuǎn)了，還把我作為法定代表人呢？這是什么問題呢？他的股份肯定是外資股份，轉(zhuǎn)給云南一家公司，現(xiàn)在的法定代表人依然是黃英豪，你還是做大律師，只配在香港做大律師，在大陸你恐怕還不了解，好像這里頭的問題還比較多，還需要好好再絲毫。
樊濤：感謝主辦方給我提供學習的機會，講得不對的地方，請專家和領導批評。我呼吁能不能在理論界和實務界處理商法的思維和商法的方法。中國大陸立法上說是民商合一，有民無商，司法解釋上受金融危機的影響，救市的需要，合同法司法解釋二也根本不考慮商事合同特性，也是有民無商。裁判機構(gòu)撤銷經(jīng)濟庭，由民二庭處理商事案子，訴訟法91年也沒有考慮商事訴訟，法官室的案子，我個人認為很不全面，仍然是大民事的思維，根本不考慮商法的理念。從教學和研究，經(jīng)濟法學界沒有商法，民法學界說，有商法，但是民法特別法，所以說我們作為商法教學研究特別是商法總則研究很苦惱很可悲，我們講了課，學生聽了沒用，律師也不用，法官也不用，我本身也做律師，我代理一些商事案子，沒法說，登記對抗力，沒有，包括打電話在深圳，深圳有一個商事條例，我們都說商事條例非常好，他在深圳做了二十年律師，你知道深圳商事條例嗎，他說不知道，從來沒有聽說過商事條例。我個人認為，我們搞商法研究自娛自樂，自說自話。
我圍繞有限公司外部轉(zhuǎn)讓合同效力談一下我的觀點。首先對司法解釋的觀點，今天最高人民法院領導也說了，關于設立外資投資企業(yè)的復合規(guī)定，關于股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓合同效力采取可撤銷說，有其他股東行政撤銷權(quán)，我個人認為，今天下午最高法院張勇健庭長也說了，撤銷沒有法律依據(jù)，可撤銷合同按照合同法屬于意思表示不真實，股權(quán)轉(zhuǎn)讓不存在意思表示不真實的情況。合同法撤銷權(quán)屬于合同保全，也不適用于這種情況。要求撤銷，必須是本人，司法解釋說到其他股東行使權(quán)利。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同本來是商事問題，用民事問題解釋，沖突是必然的。
第二，從理論上如何評判外部轉(zhuǎn)讓合同效力。
1、團體法和個人法的變動統(tǒng)一，民法商法的變動統(tǒng)一，大家知道民法屬于個人法，主要保護個人利益，犧牲團體利益。與此相反，商法作為團體法，保護團體利益，犧牲個人利益，公司法作為商法，肯定是團體法，所以說公司法整體來講保護公司的利益，在某種情況下犧牲股東個人利益。我不否認公司法當中也存在著股東和第三人的關系，這時候可以適用合同法，總的來講還是要適用于合同法。
2、組織合同和交易合同的辯證統(tǒng)一。合同法所調(diào)整的合同一般屬于短期的偶然的交易，我們稱之為交易合同，但是我認為在公司法存在組織合同，組織合同誰定的呢？公司的成員股東和公司之間，無形存在組織合同，公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，這是交易合同，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同存在兩個合同，一是組織合同，二是交易合同。股東沒有經(jīng)過公司同意或者沒有經(jīng)過其他股東同意，擅自把股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東之外的第三人，我認為首先違反了組織合同，片面追求個人利益，可能把公司的利益沒有尊重。如果股東這樣做了，違反了組織合同，但是我們公司法也沒有提供這樣的救濟方式，因為合同法救濟方式無效、可撤消、待定只能適用于交易合同沒法適用于組織合同。評判時必須做一個區(qū)分，什么是組織合同，什么情況下適用于合同法，不能簡單看成是一個合同，如果簡單看成一個合同，或者犧牲公司利益或者犧牲交易安全。
第三個判斷標準強調(diào)公司利益，優(yōu)先購買權(quán)和交易安全的辯證統(tǒng)一。股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓合同存在兩個利的沖突，一是公司本身的利益，二是受讓人的交易安全，當兩個利益沖突的時候怎么樣平衡呢？首先要保護公司利益，優(yōu)先購買權(quán)屬于公司法規(guī)定的，屬于法的先賣權(quán)，可以對抗一切，你作為受讓人應當了解公司法，和公司的股東簽訂了合同，所以說你的利益應當讓位于公司法之后。第二適度保障交易安全，不能為了公司利益犧牲一切，畢竟公司的股東和第三人如果交易關系，在不影響公司利益的前提下，可以保障交易安全。
第三，我個人對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力，區(qū)分什么是法律關系，什么是民事關系，什么是商事關系，什么是屬于公司法關系，什么是合同法關系，今天下午很多專家都談到了必須什么情況下適用于民法、商法、合同法，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力可以做區(qū)分，轉(zhuǎn)讓合同對公司無效，無效屬于相對無效，叫授權(quán)第三人規(guī)范，股東擅自把股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，公司可以行使撤銷權(quán)，不是對公司無效，最高法院司法解釋說，可以行使撤銷權(quán)，一旦行使撤銷權(quán)，股東和受讓人合同也無效，撤銷權(quán)改為無效，叫相對無效可能更合理一點，兼顧了交易安全。轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間合同是有效的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人只要意思表示一致合同成立，其他股東不同意，叫合同理論不能，終止合同，根據(jù)雙方違約承擔違約責任。
民法基本原則基本制度適用于商法，如果商法簡單適為民法特別法有一種危害，就形成了用民法的思維方式審商事案子。我認為民法只能給商法提供交易的規(guī)則，民法不可能給商法提供企業(yè)法、組織法，所以說，如果用民法的思維設立商事案子，或者找不到法律依據(jù)，或者結(jié)果是錯的。
第二個啟示，我們設立商事案子，特別是公司合伙案子，司法實踐中法官審理案件動不動用合同法和民法，我感覺是有問題的，合同法適用范圍僅限于處理具有對立關系，雙方的利害關系是沖突的，有些合同發(fā)起人協(xié)議，合伙合同是屬于雙方關系是一致的，這是共同行為，所以說你用合同法調(diào)整短期的雙方具有利害沖突的規(guī)則，適用于長期利害關系是一致的，顯然是有問題的，我建議碰到這樣的案子，首先適用于公司法，公司法不完善，可以通過司法解釋或者修改，什么時候適用合同法，不影響公司利益的前提下才能適用于合同法。謝謝！
楊立新：合同法沒有寫商事侵權(quán)，情況是什么呢？侵權(quán)法從一開始起草的時候，就留了一塊，一定要給商法留一章，一直沒有拿出成熟的方案來，證監(jiān)會拿出一個，最后都審議了兩次了，證監(jiān)會突然想起來我一定要寫上證券侵權(quán)，抓住我們幾個人，讓我們弄出七條，七條覺得也比較成熟，但是法律委員說，這個時候不要再加了，
起草時是商法學界不關心這個問題，拿不出東西，我專門寫過一篇文章商事侵權(quán)應該寫什么東西，我不太懂，最后也沒有人回應，最后就把這件事情耽誤了，要說對不起，也有對不起，覺得并不是起草小組人的責任。
劉蘭芳：大家好！剩下十幾分鐘，留給評議人，時間非常寶貴，我就不多說了，下面請管曉峰教授做評議。
管曉峰：謝謝大家！謝謝主席，我對上面五位專家的發(fā)言做一個簡單的評論，歸為四個問題：
第一，外資法與公司法并軌的條件已經(jīng)成熟，劉教授提出來大改、中改、小改三種說法，大改外資法和公司法并軌，從實踐來看，葉林教授上午已經(jīng)畫龍點睛點出了這個問題，79年設立外商投資企業(yè)法的時候，立法宗旨是為了拿市場，拿價錢換技術換資金，帶動我們國家經(jīng)濟發(fā)展，經(jīng)過30年的發(fā)展，經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和財政能力市場結(jié)構(gòu)發(fā)生很大的變化，原來外商投資企業(yè)法立法宗旨給外商投資種種優(yōu)惠和特殊的待遇已經(jīng)不符合現(xiàn)實了，外商投資企業(yè)法一定要改，怎么改呢？不符合實踐需要，就并入到公司法，可能更加適合我們國家國情的需要，包括今天下午幾位專家的發(fā)言，都沒有反對意見。
第二，對隱名投資的問題，隱名投資上午和下午聽各位高四庭的領導說到，基本上是保護的態(tài)度和肯定的態(tài)度，但是朱教授在她的說法中，王教授都說到了，持特別謹慎的態(tài)度，因為隱名投資畢竟有一個規(guī)避法律的問題，規(guī)避法律的行為，規(guī)避的是善法還是惡法，這個法理如果是惡法的話，規(guī)避是情有可原的，如果法律現(xiàn)實中存在對所有人都是公平的，這么規(guī)避對其他人不公平，在這種情況下，無條件保護他，會帶來政策的誘導和導向，恐怕不利于市場秩序的規(guī)范，朱教授強調(diào)了幾次，這個看法有一定的道理。為內(nèi)訌導致公司僵局怎么辦？隱名股東產(chǎn)生的問題，內(nèi)訌了，掛名的股東要主張他的股權(quán)，實際上股權(quán)應該是屬于隱名股東的，就發(fā)生了爭議，有可能導致公司僵局，希望在進一步明確？
規(guī)避法律享有的財政、稅收方面的優(yōu)惠，取得的利益算不算不當?shù)美窟@個在司法解釋中，操作性也希望有待加強，算不算不當?shù)美恳粋�公司原來兩個都是內(nèi)資的投資者，有一個人跑出去了晃了一圈回來就變成外資了，一內(nèi)訌，或者找一個外國人掛一個名，現(xiàn)在外國人不干了，不愿意掛名了，股東就變成兩個股東都是內(nèi)資的，拿到的地，比如說內(nèi)資的企業(yè)拿地五十萬畝，外資企業(yè)拿地二十萬一畝，有三十萬的價差，算不算不當?shù)美烤妥兂杉儍?nèi)資企業(yè)了，不當?shù)美趺崔k？希望在司法解釋當中有所解釋。外資企業(yè)隱名股東變成內(nèi)資企業(yè)，原來取得的利益算不算不當?shù)美瑧撚幸粋�明確的態(tài)度。
第三，蔣大興教授研究比較獨特，如何規(guī)范外企代表處的問題，在我們國家是比較獨特的問題，既不是一個企業(yè)，所以就沒有企業(yè)納稅登記，沒有納稅登記，實際上又做出了這種行為，有經(jīng)營行為，外資代表處都有經(jīng)營行為，但是沒有納稅登記就逃掉了稅，對此怎么辦？蔣大興提出來，干脆就承認他的市場主體地位，市場主體的資格，允許他營業(yè)，但是要交稅，關鍵就是稅的問題，還有一點，如何承擔產(chǎn)品責任問題，這些代表處允許它營業(yè)，但是要有一個擔保才能營業(yè)。
第四，外商投資安全問題。如果是修改外商投資企業(yè)法，不管并軌也好還是其他也好，不但要考慮到規(guī)范市場秩序，而且還有繼續(xù)保護外商投資利益，因為對外商投資并不是說中國現(xiàn)在有錢了，就不需要外商投資了，還是持續(xù)性的，經(jīng)濟結(jié)構(gòu)中要有一些外商投資資金，經(jīng)濟才能保持活力，促使經(jīng)營，對外商投資保護還是長期的任務，對外商投資一種復雜的心態(tài)，怎么樣納入國民待遇中，給予同等的保護，這是我對剛才五位專家的評議。
張開平：葉林教授給了這樣一個機會，那就說幾句。
我和蔣老師有一個約定，他做了全面評價，我就可以亂說，我不叫評論，叫自由發(fā)言吧，因為一天都沒有自由發(fā)言，我是獨一份。
我想就今天一天的感受，我談幾點自己的想法，第一，大家有共識，事實上今天是教授身份，都是教公司法，都是專門研究外商企業(yè)法的，外商投資企業(yè)法在公司法里面只是幾頁紙或者是一段話，研究公司法的人，并沒有很認真的全面研究過外商投資企業(yè)法，我本人也是一樣。當我們想，要把三資企業(yè)完全歸并到公司法的路上來管理，另外制定投資法或者投資鼓勵法投資優(yōu)惠法等諸如此類的法，不是不可行，而是說我們要把很多的問題很好地研究透了，我覺得今天整體上對外資企業(yè)本身遇到的問題，至少老師在這上面講得不多，法院遇到實際問題必須要判案子，他們講得比較多。
這個問題是什么問題呢？當我們說三資企業(yè)要依附公司法、組織法的路進行規(guī)范的時候，我們對公司法自身理解得怎么樣？公司法自身的邏輯性是不是咱們搞得已經(jīng)很清楚了？我認為不一定。一個證明就是，05年年底，頒布了最新的公司法，五年過去了，公司法的司法解釋先是氣勢磅礴要趕快弄，支持改革，越琢磨問題越多，一直到現(xiàn)在出了1、2、3、4，我只看到一個草稿，這也說明我們對公司法能夠把握確確實實量化是不多的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓，雖然外資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制比公司法更嚴厲，但是我們對公司法上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓也沒有清楚啊。我看了草稿第四個，講到八種行為視為抽逃資金，這個視野很開眼界，背后的理論是什么呢？沒人拿出來，三資向公司法并軌的時候，公司法自身的問題也得好好琢磨。我想結(jié)合著今天會議上遇到的觀點，我提出幾個疑問、質(zhì)疑？
怎么樣對待隱名股東，在這個問題上我支持張庭長基本見解，恐怕要慎重對待，我甚至可以說，這條一定要頒布的話，再加上一個附加條件，除了那三條之外，通過別的方式?jīng)]法救濟了，我們再把它加到股東里邊。因為，這里涉及到不管我們開得口子很小，司法解釋一頒布以后，有一個引導作用，等于鼓勵人家。
施天濤：因為83章有一條，通過別的途徑不能救濟的，到現(xiàn)在也沒弄明白，通過別的途徑不能救濟是什么意思？
張開平：韓國法、日本法對隱名股東，原則上走公司法以外的路徑，公司法本身不解決，這是原則，這是各國法的基本原則，在這一點上，盡管我們可以開口子，因為我們畢竟面對復雜的環(huán)境，對當事人合法權(quán)益做出適當?shù)木葷?br /> 再一點，歐陽法官也講到了，P101頁確權(quán)類的法律適用問題，適用于國內(nèi)法，這個結(jié)論是對的，但是推理恐怕可以再完善，101頁最后一段，為什么股權(quán)確權(quán)這樣呢？因為有登記在這里，審批在這里，股權(quán)本身的性質(zhì)，不管財產(chǎn)權(quán)也好，本質(zhì)上是請求權(quán)，要依賴指向的對象，才能實現(xiàn)他的利益，股權(quán)作為指向公司，因此公司在哪兒，股權(quán)就應該在哪兒？應該這樣理解它，因為登記本身不是效力的本身，這么論證更條理一些。
河南老師說了商法重視不足，包括兩位法官寫得東西，包括這里面有一篇文章寫到股權(quán)受讓時優(yōu)先購買權(quán)，從什么是優(yōu)先權(quán)開始，可能太習慣了，豬肉已經(jīng)變成了香腸了，現(xiàn)在還要把香腸還原成豬肉，是公司，就在公司法框架內(nèi)討論這個問題，一定要回到意思自治、當事人的意志自由，恐怕還得有限定，在這一點上我支持這位河南老鄉(xiāng)。同時我們也得承認，商法理論自身沒有完整拿得出手的足以應付我們現(xiàn)在這種局面的理論，盡管我們對實務不怎么熟，我還是建議大家在論證問題的時候，回歸到最基本的問題上。謝謝大家！
劉蘭芳：按照這個小節(jié)，還有一個人的發(fā)言權(quán)，這個時間給自由發(fā)言。
張勇健：第一，公司法司法解釋一開始幾次專家論證會，后來有一些問題陷入長期思考之中，長期討論之中，現(xiàn)在大致進展情況，公司法司法解釋三已經(jīng)遞交審委會，現(xiàn)在正在等待審委會討論，我在這兒特別要感謝楊立新主人給我們加班加點，給我們提供很多的支持和幫助，公司法三是關于公司的出資問題，公司的設立問題，股權(quán)確認問題，其中涉及到抽逃資金問題，這些問題最后規(guī)定得如何，要等司法解釋出來。
第二，我們要求商事審判員一定要學習商法，確定商是什么思維，包括維護交易安全，包括維持現(xiàn)狀，包括用多用損失賠償，少用恢復原裝，正在貫徹之中。應該說程序法或者規(guī)則不健全、不完善，使得我們在貫徹這樣理念的時候，我們在立法依據(jù)上，在法律依據(jù)上非常困惑。比如當事人請求股權(quán)，優(yōu)先股權(quán)被侵犯之后，他請求他要事先他的優(yōu)先股權(quán)，但是事實發(fā)生在五年之前，經(jīng)過一審、二審，甚至再審之后，確實優(yōu)先認購股權(quán)被侵犯，應當保護優(yōu)先任股權(quán)，優(yōu)先任股權(quán)在另外一個優(yōu)先股權(quán)名下五年了，我們的法官說，這個時候主張股權(quán)在你名下，在實體處理上不是很公平的，在程序的處理上也是有困難的，你是不是變更一下訴訟請求，因此給你造成多少損失請求損害賠償，他說不行，我就要求主張恢復原來的狀態(tài)，這種情況之下，我們在程序法依據(jù)上缺乏依據(jù)的，一定要適用損害賠償，這樣的情況確實是有的。
葉林：兩個意思，第一，開平老師有這個問題，大家不搞三資企業(yè)法，這個評價不對，不以我為例，以甘培忠教授為例，他出了七版，幾乎每版我都有了，甘教授沒把書名改為公司法，不改還是叫公司法和企業(yè)法，還是很多人在研究。
甘培忠：我是從組織形式展開，個體工商戶、合伙企業(yè)都談，包括外商投資企業(yè)都有的，外商投資企業(yè)研究不夠，太亂了，類似垃圾場似的，內(nèi)部規(guī)章多如牛毛，今天發(fā)了朝令夕改，沒法研究。
葉林：我并不覺得亂是不研究的理由，正因為亂還要，三資企業(yè)有很多好的東西，簡便的組織形式簡便的運作機制，也有一些很苛刻的條件，不是廢棄掉，而是把三資企業(yè)法好的東西干脆在家族企業(yè)和夫妻店上，挺好的，為什么不可以的？兩口子在炕頭上一商量的組織方式挺好的，不認為公司法是好的公司法，有很多三資法吸收進來才是好的。我同意樊軍考慮問題的角度，優(yōu)先權(quán)被侵犯癥結(jié)在哪兒？因為公司該做的事情沒有做，使得股東優(yōu)先權(quán)被侵害，既然掌管別人的股權(quán)，別人賣給公司外部第三人誰知道這件事，理論上只有公私財知道，公司沒有盡到管理者的責任或者受托人的責任，把A的股權(quán)變更到C的名下，這是公司的問題，公司對轉(zhuǎn)讓方受侵害是有責任的，我們一直從股權(quán)轉(zhuǎn)讓是買方和賣方之間的關系看待股權(quán)轉(zhuǎn)讓，我們要站在公司的角度看待股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的問題，實際上構(gòu)造三方的關系，公司是有義務的，用推理的方式還是事實解決，還是某種契約關系解釋，那是解釋方法的問題，不論否定三方關系的存在，我們可能對公司法的理解或許真的靜態(tài)于買賣雙方之間的關系，比較普通商品的買賣，真的是這樣的話，我們的錯誤真是太大了，我們看到德國教授杰爾克在19世紀初期寫到司法的時候，實際上把司法不是分成民和商的問題，而是把司法分成個人司法和團體司法，團體司法本身承接很多民族精神和歷史傳統(tǒng)，公司法是團體法意義上的特別法，確實和單純的買賣有很大的區(qū)別，這個問題抓住的話，或許對識別公司法以及再回過頭來討論三資法幫助非常大，在這個問題上我同意你的判斷，我不同意每人不討論三資法的評價。
趙旭東：我想說一下今天會議體現(xiàn)了激進和保守學術態(tài)度問題。我想說一下學者偏向于激進，官員偏向于保守，這是普遍的現(xiàn)象，天濤的發(fā)言比較激進，恰好是學者的本身，是他的角色，官員保守也是先天的也是合理的，把你放在官員的位置上放三年，你肯定變，不可能發(fā)表今天的意見。這是客觀的，而且也是有價值的，如果學者不激進，也許就不是學者了。學者不發(fā)表不同的見解，就顯不出他的價值。
官員正好是相反的，官員對他的職責負責的，不能胡說八道的，今天的第一個主題關于行政審批的問題，袁杰的意見都有一點保守。
同時我注意到今天下午表現(xiàn)出另外一個現(xiàn)象，在隱名投資和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題上，官員又表現(xiàn)出一種激進，學者們又表現(xiàn)出一種保守，朱教授說要慎重，王建平也是類似，我在心里面我也在默默地支持他們，在隱名投資問題上在規(guī)避法律問題上甚至行政審批問題上，我和保守意見有一種認同，很多法律上，我們的學者對官員的保守多一點理解，應該更加接近或者更走進保守，我們的官員也更多一點激進，這樣的話，理論和實踐的距離就會拉近，很多的東西就能找到最終的真理。這是我的特別感想。謝謝！
袁杰：今天商務部的同志和工商局的領導都在，行政法規(guī)涉及到外資的特別多，公司法出來以后，公司法有那么一條，有那么一條以后，我看到有些部門規(guī)章沒有進行更新，按照公司法有些規(guī)定，有些精神在三資企業(yè)法里沒有規(guī)定的，應該更新，應該按照公司法那一條，三資企業(yè)法明確要堅持的話，你是可以堅持的，按照公司法的規(guī)定，如果沒有的話，應該逐漸往公司法靠，包括規(guī)章，因為有一個很好的契機，國務院前一段正在對行政法規(guī)進行清理，下一步規(guī)章是不是應該在清理，借這個機會有關部門對外資規(guī)定進行一些清理。今天很多專家提到的，比如商務部原來的規(guī)章里頭，處于管理的需要，對民商事行為的限制規(guī)定，有的專家都提到了，守約方和違約方的規(guī)定，外商投資變更的問題、質(zhì)押的問題，這些都是在規(guī)章里規(guī)定的，所以我覺得應該借清理這個機會也清理一下，便于今后幾個法的合并以及法律制度不斷科學化、規(guī)范化，這個工作應該做，這是我的一個建議。謝謝！
劉蘭芳：這個單元非常精彩，我們自己評價感覺非常好。我個人認為是這樣，現(xiàn)在是多法并存，多法適用，這種狀態(tài)下討論，不是一次，參加好幾次會議論壇都有涉及到多法并存、多法并用的問題，企業(yè)法不僅僅是公司法和三資法，包括合伙法，還包括聯(lián)營，聯(lián)營不用自棄，有些東西不用自棄了，立法的進程也是非常好的東西。我認為今天參加這個活動非常受益，剛才專家、教授的觀點，對我們審判實務是非常有幫助的，有指引作用，下一步再次司法解釋時，會吸收大家更好的意見完善法律，逐漸使規(guī)范統(tǒng)一，法律適用原則也能統(tǒng)一，這是我們大家所企盼，這個單元應該是高端論壇的最高端階段，達到這次論壇目標，兩法合并的問題。
葉林：下面請民四庭劉庭長，中心的楊立新主任做發(fā)言人。
劉貴祥：簡單做一個小結(jié)，盡可能節(jié)省時間。
我想今天設了三個專題，每個專題有點評的專家學者，有主持人，基本上在每個單元主持人和點評專家學者都基本上做了一些小結(jié)，對今天討論一系列問題到最后再做討論問題做一個綜述，真的是耽誤大家時間，因此這一塊內(nèi)容就不多說了。
但是我想說的是，開了整整一天會，盡管時間不算短，我感覺大家坐到這兒，興致盎然，我自己都認為這是我開得若干會的會議當中最不累的會，雖然時間很長，大家對這個話題感興趣，對發(fā)言的質(zhì)量都有認同感。
首先我想說的一點，這次叫做高端論壇，趙老師在主持的時候，高端論壇要高談闊論，這次會議符合高端論壇的命題，可以從幾個方面證明這一點，我們搞審判總是忘不了有什么事要有一個論據(jù)和證據(jù)，首先出席這次會議的代表，有深孚眾望的前輩大家，也有卓有建樹青年才俊，也有專家型的司法界、立法界和仲裁界的領導，還有有豐富的審判經(jīng)驗的資深的法官和仲裁員，因此這次會議應該說精英薈萃、齊聚一堂，真的是這么認為的，是一種事實表述。
第二，議題是高端的。今天討論和設計的問題，都是從立法層面、司法層面也好，都是重大的疑難問題，從立法的層面來說，大家在呼吁對外商投資企業(yè)法修改，當然觀點會有所不同，到底采取什么樣的立法模式，并入還是分開，對現(xiàn)有的外商投資法進行修改，不管觀點如何，是一個重大的課題，需要深入研究。行政審批問題不僅是涉及到外商投資環(huán)境問題，也涉及到司法雙方當事人糾紛的問題，我們成了永遠繞不開的瓶頸，總想試圖解決，又感覺解決起來非常困難，今天對這個問題又進行了一些深入的探討。還有一些重大的理論問題，比如說關于審批的投資效率，無效和未生效，到底從理論上怎么樣區(qū)分？到底有什么樣的區(qū)分？真正說得清楚的，從理論上說得清楚的，相關的文章、學術論著還是缺乏一定的說服力，生效、未生效、無效合同后果區(qū)別到底是什么？如果沒區(qū)別的話，我們弄了這兩個概念到底是什么意思呢？事實上這也是涉及到合同法上重要問題，剛才大家談到合同法，實際上把審批的問題和合同的效率緊緊掛起鉤來，包括審批和登記。物權(quán)法進了一大步，區(qū)分原則，把物權(quán)登記問題和合同效力完全區(qū)分開了，合同法當時沒有把效力問題和審批問題掛起鉤來，恐怕對處理民事糾紛不會有太大的影響。如果審批和合同效力沒關，民二庭判過一個案子，沒有經(jīng)過審批不發(fā)生股權(quán)變動效果的，類似于無權(quán)區(qū)分原則，如果是這么規(guī)定，合同效力受不受影響？行政監(jiān)管受不受影響？問題在于行政監(jiān)管沒有受到任何的影響，只有動股權(quán)的時候，行政部門才來批，人家簽合同的時候你管那么多干什么？能夠足以達到監(jiān)管的目的和效力，如果這樣的話公司法結(jié)果就大大不同了。我們做司法解釋的時候，我們確實反復研究，征求各方面的意見，包括趙老師所說的，到底是激進派還是保守派，有些問題很保守，有些問題還是比較激進，剛才說到隱名投資的問題，我們建立在一個前提之下，并不是說一般情況不能支持確認股權(quán)請求的，我們所說的規(guī)避法律，難道只要是自己不出名，出別人名都是規(guī)避法律嗎，有的并沒有規(guī)避法律的意思，甚至確實沒有規(guī)避什么法律，在這種情況下，我受托的股東根本不聽他的話，我讓他辦什么事，行使什么表決權(quán)他也不行使，這種情況下我們怎么辦呢？是不是一個最后的手段？這都是大家討論的，都是非常高端的問題，對我們以后立法，對以后的司法實踐，我覺得具有非常重大的實務意義。
第三研究問題的水平是高端的。這次論壇提交了將近20篇論文，15位專家學者做了主題發(fā)言，7位專家學者進行點評，大家積極參與，共同努力討論熱烈，學術氣氛非常濃厚，大家在研討中不乏遠見卓識，部發(fā)畫龍點睛之筆，盡管很多人觀點不是太一致，本著君子和而不同的原則，大家從中受益，尤其是趙旭東老師當年炒了一點事很成功，思想發(fā)生碰撞，才能出火花，出了火花，有了交鋒，我覺得才能看到真理的曙光，因此從氣氛上也好，從效果來說，我覺得這次論壇也不愧是我們所稱的高端。這是我想表述的第一點。
第二點，雖然有一點落入俗套，要表示感謝，首先衷心的感謝，我們這次與會專家、學者、領導，對我們兩個主辦方，對我們最大的支持，獲得這么好的效果，所以說讓我們從內(nèi)心感謝。還要感謝人大法學院，人大民商法研究中心，從經(jīng)濟也好，還是從人力物力來說，投入了很大的精力。最后還要特別感謝一下葉林老師，在前前后后我們策劃這件事的過程當中，葉老師花費了太多的心血，連端午節(jié)的時候，本來原計劃利用星期一、星期二這幾件事把事辦了，這幾天放假，利用端午節(jié)的時間，用了兩三個晚上的時間，對細節(jié)問題一點點進行策劃，包括誰主持，包括誰發(fā)言，誰點評，一個一個細節(jié)進行溝通和研究，在這個過程中，葉林老師的敬業(yè)精神和協(xié)作精神，對此我這是發(fā)自內(nèi)心的敬佩，也借這個機會，表達出來。
最后，感謝大家，感謝全體出席這次會議的同志，謝謝！
楊立新：我先講一個笑話，我有一個典故，民法一開會的時候，都是王利明開幕詞，我閉幕詞，突然在黃山開民法年會，突然讓我做開幕詞，我一開幕的時候，宣布閉幕。
剛才貴祥講得非常好了，我沒有更多說的，我們都是主辦方，我想說這么幾點，民商法研究中心是教育部九個基地之一，我們分九個基地的時候，民法、商法、經(jīng)濟法，還包括民訴法、勞動法、社會保障法、婚姻法都是這個基地的，我們這個基地在九個法學基地當中是最大的一個，而且這些年來在王立明開始創(chuàng)業(yè)，我在守業(yè)，我們這十年當中，應該說也做了很大的努力，最近這次105個基地評估當中，我們是第6名，法學基地我們是第一名，我們成功還是很不錯的，我們這個平臺是挺好的平臺。
第二，民商法基地管這么多事情，就像剛才說民法、商法很少在一起討論問題，我像翻船一樣，但是都是我們的職責范圍，我們和葉林一起商量，一定要把商法這部分做好，作為民商法基地一項重要的工作，在商法領域研究方面做出更多的工作，包括婚姻法，包括勞動保障、民訴法我們都在積極努力做得更好。所以，我作為這個基地的主任，我想今后能不能在商法領域當中更好和商法的學者合作，不愧于教育部讓我們當民商法研究中心基地的稱號，這是第二點。
第三，我們民商法基地有一個特點，這個特點就是代表我的特點，把理論和實踐結(jié)合起來研究，在民法方面幾乎每一個重要的舉措都一起討論，商法這次座談也是很好的，共同研究理論和實踐的問題，旭東說把激進和飽受融合一下，最后變成大家共同的行動。這方面是我們研究的特色，也是和實務界保持密切聯(lián)系，能夠共同推進法學繁榮和司法實務的進展，也是我們努力追求的方向，我們今后還要繼續(xù)保持這一塊，希望和實務部門更多支持我們，我們一起共同研究。
最后貴祥把所有感謝的都感謝了，最后我再感謝一遍，謝謝各位！
（根據(jù)會議錄音整理，未經(jīng)發(fā)言嘉賓核實，請讀者注意。）