時 間：2009年12月13日
地 點：浙江大學(xué)六通賓館聚思廳
第一單元
主持人：張志銘
報告人：徐顯明、季衛(wèi)東、孫笑俠、嚴(yán)存生
評議人：林來梵、李瑜青、龍宗智
徐顯明(全國法理學(xué)研究會會長，山東大學(xué)校長、教授)：如果說轉(zhuǎn)型期從30年前開始的話，我想我們的轉(zhuǎn)變可能是歷史性的。
從社會的指導(dǎo)思想來看，從1978年開始，社會的指導(dǎo)思想就已經(jīng)發(fā)生了多次變化。第二個變化表現(xiàn)在社會價值上，十一屆三中全會之后，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心指導(dǎo)的社會價值，這是一個變化。到了十六大的時候就是公平正義了，價值選擇已經(jīng)完成了轉(zhuǎn)化，這可以稱作是第二個轉(zhuǎn)型。第三個變化就是經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的變化，現(xiàn)在看從2004年修改憲法，在這之前是把非公有制經(jīng)濟(jì)作為補(bǔ)充，現(xiàn)在的表述是“重要組成部分”;2004年憲法修改的重要變化就是非公有制經(jīng)濟(jì)和公有制有相同的地位，非公有經(jīng)濟(jì)所占的比例已經(jīng)超過50%，就業(yè)崗位已經(jīng)超過80%，這也是轉(zhuǎn)型期當(dāng)中的物質(zhì)支撐;還有一個就是城鄉(xiāng)結(jié)構(gòu)，我們的城鎮(zhèn)人口已經(jīng)超過43%，如果以2億人口的流動量計算，實際上生活在城鎮(zhèn)的當(dāng)中的比例已經(jīng)超過了農(nóng)村，這是一個重要的城鄉(xiāng)結(jié)構(gòu)的變化;其他方面像政治結(jié)構(gòu)的變化、文化上的變化等，這些變化導(dǎo)致法律制度在不斷的轉(zhuǎn)變。
從1978年到現(xiàn)在的30多年的法律分為5個階段：最近、最大的一次變化應(yīng)該是2004年，2004年是中國法治發(fā)展史最重要的一個年份，和諧社會的理論組成了法治和和諧社會的構(gòu)件，這已經(jīng)統(tǒng)一在一起了;現(xiàn)在的法律觀被稱作人本法律觀，2004年國務(wù)院依法行政實施綱要出臺了，在綱要里中國政府要用10年的時間建設(shè)法治政府;2004年還有一個重大變化就是民主執(zhí)政;依法執(zhí)政被稱作是共產(chǎn)黨的最基本執(zhí)政;2004年還有一個標(biāo)志性的事件就是修改憲法，確立了5個人權(quán)制度，國家尊重和保障人權(quán)，2004年是轉(zhuǎn)型當(dāng)中很重要的一個年份。立法上，到2010年中國法治社會就形成了;形成以后立法的重點在于：繼續(xù)提高立法制度，立法制度的提升將是一個永恒的主題，在民主立法制度量的增加的同時，完成人權(quán)體系。現(xiàn)在出現(xiàn)了一個新趨勢，即制訂新法和修改舊法并重，修改法律的任務(wù)有時候比新法還要緊，這是在立法上的變化。30年前法治建設(shè)的主要矛盾是無法可依;但現(xiàn)在已經(jīng)轉(zhuǎn)向了有法必依;將執(zhí)法的文化作為法治建設(shè)的重點;司法上也正在研究司法改革，而這次司法改革的重點是優(yōu)化司法配置;但現(xiàn)在對現(xiàn)在提出的方案都并不理想;現(xiàn)在的形勢是司法“不公”、“不廉”等于是兩個大鐵球;而我們?yōu)槭裁床话谚F球從滑坡上拉到平坡上呢。司法公正就是這個平坡。司法體制的改革體現(xiàn)出來的東西大家也都看到了，我相信今天的研討會會有豐碩的成果。
季衛(wèi)東(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長、教授)：對于30年來的轉(zhuǎn)型，我想從司法改革的角度對該問題作一簡單具體的梳理。從30年來的轉(zhuǎn)型來考慮司法改革的必要性和前景的話，需要對轉(zhuǎn)型之前的狀況作一回顧。
我們可以把建國以來的60年分為四個15年：1949至1964年中國主要完成了社會主義基礎(chǔ)的改造，從1964到1979年是根據(jù)新的基礎(chǔ)進(jìn)行的重組，這兩個階段是把中國從傳統(tǒng)的思想中解放出來，客觀上來說，這適應(yīng)了產(chǎn)業(yè)化的需要，但這個過程中，代價非常高，一個最大的問題就是現(xiàn)代化要求的自由。人民性是一個整體，實際上的實質(zhì)就是對成員進(jìn)行一個嚴(yán)格的控制。曾有一位學(xué)者提出一個重要的命題，整體對其成員的控制會比一個民眾進(jìn)行的控制更加嚴(yán)格。這就有了現(xiàn)在的轉(zhuǎn)型;現(xiàn)在的30年也可以分為兩個15年，1994年以后中國的財政狀況發(fā)生了重大的變化，中國雖然在繼續(xù)完成轉(zhuǎn)型，但重新定位已經(jīng)開始了，隨著不同利益群體的出現(xiàn)，執(zhí)政黨是一個居中調(diào)停的角色，“三個代表”的提出和這個的轉(zhuǎn)型有關(guān)系。和諧社會有一個很重要的階段，即GDP從1000美金增加到3000美金的階段，按照其他國家的慣例，人民的訴求會達(dá)到高漲;另外一個就是去年年底發(fā)生的金融危機(jī)，中國在沒有充分準(zhǔn)備好的情況下，發(fā)生了全球競爭的局面，這就對我們的法律制度和國家管理制度有了非常高的要求。而中國政治結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型需要一個比較長的調(diào)整時期。民主政治是一個精巧機(jī)器，導(dǎo)入它是很容易的，但是我們知道從歷史經(jīng)驗來看，民主制度要有效運作，健全的民主制度，是需要很多前提條件的，包括法治條件的完備。從這個情況來看，中國依法治國依然存在著這樣或那樣的問題，中國在下一個30年的發(fā)展的時候，權(quán)力結(jié)構(gòu)的變化需要一個漸進(jìn)的過程。
在這樣的狀況下，司法權(quán)究竟如何定位?這是一個非常突出的問題，權(quán)力結(jié)構(gòu)在沒有發(fā)生質(zhì)變之前，司法獨立本身就是一個重要的根據(jù)，司法獨立和司法改革是一個非常突出的問題。民主的話語和司法改革密切聯(lián)系在一起，人民性再次得到恢復(fù)和發(fā)展。從這個角度來看，我個人認(rèn)為這個的改革出發(fā)點和動機(jī)都是可以理解的，在矯正由于制度條件不配套所引起的問題，要采取一些措施，其合理性是在一定程度上也是可以理解的。然而，目前改革和方向?qū)嶋H上會造成事與愿違的結(jié)果。在這樣的時刻我和一些學(xué)者提出司法改革第三波的主張，把民眾要求司法參與的呼聲等和基本條件結(jié)合在一起，在這樣的背景和條件設(shè)立之下，重新推動司法改革，這是一個基本的主張。基本主張的最重要的考慮是，中國今后的政治改革首先要改革的問題，是權(quán)力合法性的問題，而司法獨立本身是解決該問題的第一步。盡管意識到民眾參與的要求日益高漲，但在司法不獨立的情況下，匆匆地推動改革實際上是很危險的。政治的改革當(dāng)然也有危險性，民主政治是需要一些前提條件的，其中一個就是說，真正的民主并不是一個簡單的投票行為，個人的單獨投票行為得出來的結(jié)果并不一定是合理的，但參加的人越多，選擇的項目越多，問題就會凸顯出來。與投票行為相關(guān)，必須加強(qiáng)信息公開，通過各種各樣的組織性的活動對民意進(jìn)行組合。另外一個就是在政治性的決定僵持不下的時候，需要有一個制度性的過濾器，而過濾器就是司法程序。從這個意義上說，司法改革的重要性，在現(xiàn)階段怎么強(qiáng)調(diào)不過分，特別需要防止的就是政治民主的要求和司法獨立的要求被混淆在一起，出現(xiàn)了民意被政治綁架，抵制司法獨立的情況。
孫笑俠(浙江大學(xué)光華法學(xué)院學(xué)術(shù)委員會主任、教授)：在討論轉(zhuǎn)型期法治時，最大的難度在于，轉(zhuǎn)型期的法治有哪些特點和規(guī)律?剛才的發(fā)言也都涉及到了轉(zhuǎn)型性規(guī)律的問題。轉(zhuǎn)型期法治的規(guī)律有很多，在“長三角”的實踐當(dāng)中，我參與了20年多年的浙江法治，經(jīng)歷了這個過程，也觀察了周邊發(fā)展的趨勢。不敢說我觀察到的就是規(guī)律，但至少可以說是帶有規(guī)律性的特點。我想列舉三個方面：
第一，轉(zhuǎn)型期法治是不平衡發(fā)展的。這是由地區(qū)發(fā)展不平衡導(dǎo)致的，所以不可能在全國范圍里統(tǒng)一實行一種法治評估標(biāo)準(zhǔn)，局部區(qū)域有自己發(fā)展的特點。小平同志講部分地區(qū)先富起來，我們也可以認(rèn)為，應(yīng)該是可以在部分先富起來的地區(qū)法治化快一點，早一點;所以我們稱之為部分地區(qū)的“先行法治化”，這種先行法治化的現(xiàn)象事實上已經(jīng)存在。
第二，就是轉(zhuǎn)型期的法律模式是混合式、過渡式特點。這是把理想模式當(dāng)中的標(biāo)準(zhǔn)和落后時期的特點結(jié)合在一起，法治發(fā)展不同階段的特征在同一時間段當(dāng)中有可能并存。比如司法改革目前存在著三對關(guān)系的兼顧與并存：其一是職業(yè)性和人民性的沖突與統(tǒng)一，其二是被動性和能動性的沖突與統(tǒng)一，其三是獨立性和統(tǒng)籌性(協(xié)調(diào)性)的沖突與統(tǒng)一。轉(zhuǎn)型期的司法就有這個混合式和過渡式的特點。
第三，轉(zhuǎn)型期法治的推動力特點。關(guān)于歐洲國家法治的推動力，伯爾曼認(rèn)為基督教教徒是主要推動者，而另一派觀點(如泰格在《法律與資本主義的興起》)認(rèn)為歐洲法治是由商人來推動的。這兩個不同的推動力，在中國社會里是否存在?我國顯然沒有宗教推動力，但我們有市場經(jīng)濟(jì)，在最近的30年的當(dāng)中培養(yǎng)了一些中產(chǎn)階級，他們最需要法治，是法治的最主要的“需求方”和“消費者”之一。另一個推動力是官方的，包括執(zhí)政黨和它的政權(quán)系統(tǒng)，這是自上而下的。如果說民間推動力是市民社會的范疇，那么官方推動力則是一個政治國家的范疇。1978年以來，官方推動力其實是有一批政治家用他們的先知先覺(正如韋伯所謂的“法的先知者”)推動著我們的法治;就說我們浙江省的一個市委書記袁芳烈，宣告投機(jī)倒把的“八大王”無罪釋放的時候，這是突破了當(dāng)年的刑法的。當(dāng)時刑法還沒有修改，就作了一個這樣的變革，實際上對全國的法律的變革產(chǎn)生了很大的影響，這樣的作用力是代表官方的，當(dāng)然還有一些幕后立法者，有中央的立法機(jī)關(guān)，其實幕后工作者在歷史上都沒有把名字記載下來，所以是一些官方推動力。第三個推動力既不是官方的也不是民間的，是處在兩者中間的，這就是法律職業(yè)的推動力。轉(zhuǎn)型期中政府的推動力是主導(dǎo)力，民間力量是原動力，法律職業(yè)的推動力是一種自主的獨立于其他兩個階層的建構(gòu)力。政府和民間的推動力在作用方式上往往更多的是采取演進(jìn)式的;而法律人，則是以能動的建構(gòu)來推動法治。三種力量在轉(zhuǎn)型期里用自己的方向和能力去推動整個法治。我就提出這三個特點，是不是轉(zhuǎn)型期法治的規(guī)律?可供大家評判。
嚴(yán)存生(西北政法大學(xué)法學(xué)院教授)：我研究民主和法治的過程中，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)在社會民主的進(jìn)程跟政黨的轉(zhuǎn)型有密切的關(guān)系。從清末以來，中國的政黨制度的變革是密切相關(guān)的，一個國家的政治的穩(wěn)定有合理的政黨特點，從英國、美國來看都是這樣的，我們的政治往往處于不穩(wěn)定狀態(tài)。在研究時還發(fā)現(xiàn)，過去強(qiáng)調(diào)民主的狀況，公民沒有政治社團(tuán)，必須以政黨的行為來進(jìn)行活動，那民主政治的主體是誰?政黨在過去是實際上起作用的一個主體。這就牽涉到民主對這個主體的行為的規(guī)制。政黨實際上也是一個不斷的轉(zhuǎn)型的過程，像我們國家民初的政黨就是舊的幫會，還沒有民主的素質(zhì);幫會式的政黨領(lǐng)袖就是老大式的。政黨也是隨著民主社會的發(fā)展而不斷的發(fā)展的。從共產(chǎn)黨執(zhí)政以來不斷的轉(zhuǎn)型中，以政策治國到后來的依法治國，實際上是深層次的共產(chǎn)黨本身的轉(zhuǎn)型;如果沒有和民主相適應(yīng)的法治也是不可能的。現(xiàn)在共產(chǎn)黨面臨的主要問題是民主化問題：一個是黨的民主化及對外的民主化，和公民的關(guān)系及人類的關(guān)系，都能夠代表人民;共產(chǎn)黨內(nèi)部也必須民主化;我認(rèn)為今后的我們國家的民主建設(shè)和法治建設(shè)中，有一個重要的問題將對黨的研究放在一起來研究。
林來梵(浙江大學(xué)、清華大學(xué)法學(xué)院教授，中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會副會長)：我們已經(jīng)在許多媒體上，讀過季衛(wèi)東教授司法改革第三波的言論，這是他力圖為目前司法面臨的困境指明一條道路，我也非常同意他觀點;司法改革是具有政治性的，司法改革所面臨的危機(jī)跟政治有著密切的關(guān)系。有鑒于此，季衛(wèi)東教授提出了司法改革的第三波構(gòu)想，并且指出了今后司法改革應(yīng)走限制司法裁量權(quán)的方向，我個人感覺這是企圖從某種“去政治化”的通道來尋求司法危機(jī)化解的出路，確實是有啟發(fā)意義的。當(dāng)然，司法改革“三波論”的提法應(yīng)該如何來理解，則是一個問題。根據(jù)季衛(wèi)東教授的說法，改革的第一波是50年代以“馬錫武審判方式”為主導(dǎo)的司法改革，但也許有人會認(rèn)為這并不是一個司法“改革”，而恰恰是一種廢止國民黨六法之后的司法“革命”;不過他所說的第二波的司法改革，即肖揚主導(dǎo)的司法改革，我倒覺得可能是一個真正的司法改革，但這應(yīng)該是司法改革的初發(fā);而所說的第三波，即我們所應(yīng)該呼吁以限制裁量權(quán)為取向的司法改革，則正是這種司法改革的進(jìn)展，也是司法原理本身的題中應(yīng)有之意。但在把握這樣的司法改革之時，也要注意：在當(dāng)前復(fù)雜的政治語境之下，力圖“去政治化”的司法改革是否可能，司法改革應(yīng)該如何面對政治沖擊波以及越來越嚴(yán)峻的、蓄勢待發(fā)的社會問題的沖擊波。這些，恰恰是解決當(dāng)下司法困境的關(guān)鍵。
孫笑俠教授的發(fā)言，我也有許多共鳴。我個人也認(rèn)同，在中國，就像一部分地區(qū)先富起來那樣，法治的發(fā)展也有可能是一部分先發(fā)地區(qū)獲得先行法治化的狀態(tài)。但這注定是一個聚訟紛紜的觀點，不完全可以作為一個已然實現(xiàn)的現(xiàn)象加以論證，也不能止于零碎化的闡釋，而應(yīng)在論證過程把握三個關(guān)鍵問題，即“先發(fā)地區(qū)先行法治化”的內(nèi)涵、構(gòu)造及正當(dāng)性。
嚴(yán)存生教授的報告是一個直面問題的報告，話題非常嚴(yán)肅。誠然，在中國政治轉(zhuǎn)型的進(jìn)程當(dāng)中，政黨政治的問題，是法律人無法回避的問題。嚴(yán)老師主要談到的兩個要點，的確具有啟發(fā)意義，一是政黨如何成為守法的主體，二是政黨的民主化，即當(dāng)下所謂的“黨內(nèi)民主”。但在探討這個問題之時，我們也要認(rèn)識到，政黨政治的發(fā)展是一個非常復(fù)雜的歷史過程，而如何認(rèn)識中國政黨的特點，則是我們首先的要做的一個重要課題，只有這樣，才能將政黨政治的研究，納入政黨法治化的理論框架。
李瑜青(華東理工大學(xué)法學(xué)院教授)：對三位專家的發(fā)言及點評也是一個學(xué)習(xí)的過程。關(guān)于司法改革第三波的命題的提出非常有價值，我認(rèn)為中國的司法和政治應(yīng)該是聯(lián)系得非常緊密的。當(dāng)時在解放區(qū)的時候一直到后來新中國成立以后，延續(xù)并特別突出人民至上的體系。我們認(rèn)為過去對人民性的強(qiáng)調(diào)，可能不是法律職業(yè)化的方向，所以有很多的文章對這樣的現(xiàn)象提出了批評。季衛(wèi)東教授的對第三波的判斷，特別提出了司法獨立并且對現(xiàn)在第三波出現(xiàn)的現(xiàn)象提出了擔(dān)憂：是不是會出現(xiàn)倒退的現(xiàn)象?其實這段時間我對于法院也是有一定的了解，法院里里有一些新的制度，是為了更好的實踐他們的審判，用他們的目標(biāo)是“案了事也要了”，現(xiàn)在很多的法院爭前恐后進(jìn)行制度的設(shè)計及探索。如果說面臨這樣的判斷，我和季教授就有一些討論，我對制度的實踐是予以肯定的，而且特別是去關(guān)注這時期里有沒有中國的元素，會不會對世界的發(fā)展有價值的。我認(rèn)為即使法律只創(chuàng)造出來一個問題，這和政治產(chǎn)生的產(chǎn)品，和哲學(xué)產(chǎn)品的產(chǎn)品有是有很強(qiáng)的連黏度。第三波如何提出來一個判斷，并如何來引導(dǎo)。
孫笑俠教授先行法治化的研究，實際上是涉及到我們過程的一個基本的法律制度，所以法律的統(tǒng)一性，是一統(tǒng)的法律制度，但實際上的情況我們通過地方法規(guī)，每一個地方都有制度的設(shè)計。這樣法律如何來實現(xiàn)，是很值得我們進(jìn)行研究的。至于轉(zhuǎn)型法治的特點我也基本上是贊成的，轉(zhuǎn)型時期的法治可能的邏輯，今天的法治到底是一什么樣的狀態(tài)。司法上過去是沒有獨立的體格的。我們在這樣觀點的宣傳的過程中，提出一個鋪設(shè)性的法治理念，但很多都是西方的法治理念。所以今天提出和諧法治和以人為本，很多討論的都是中國的東西。中國在這方面思考的時候就有一些新的想法了，是不是轉(zhuǎn)型法治是一個基本的深層次的理念，必然性的東西對其他的東西是有制約的。剛才講到的這一些是不是最深刻的，對其他的東西是有支配的。對嚴(yán)存生教授的觀點評議：我們國家學(xué)術(shù)界都不愿意談這個問題，現(xiàn)在發(fā)表這樣的文章也是非常困難的。離開政治的法律的思考是一個天真的思考，在這樣的情況下，怎樣進(jìn)行涉及，對我們中國的發(fā)展是一個趨勢性的推動的。
龍宗智(四川大學(xué)985工程法學(xué)創(chuàng)新平臺首席科學(xué)家、教授)：大家作了很好的報告和點評。但我也有幾點疑問。首先對季衛(wèi)東教授：
第一點，司法改革三個波的提法受否有人為建構(gòu)的痕跡，有牽強(qiáng)的感覺。首先，所謂的第一波，我同意林來梵教授的意見，更多的具有革命的性質(zhì)，而不是一般意義上的司法改革。而目前所謂的“第三波”，如按季衛(wèi)東教授定義的內(nèi)容，還缺乏必要的“勢能”。因此難以成為一個波次。
第二點，季衛(wèi)東教授剛才的報告，提出第三波的關(guān)鍵在于司法獨立，從而為政治權(quán)力的正當(dāng)化提供依據(jù)。然而，季教授向本次會議提交的文章，講第三波主要是解決司法裁判客觀化的問題。前者是一個政治性的問題，因此我不太同意林來梵教授所說的季衛(wèi)東教授總是把問題技術(shù)化而回避它的政治層面的說法。因為司法獨立不僅是一個技術(shù)性的問題。但是司法裁判客觀化主要是一個技術(shù)問題，而且這一命題似乎與現(xiàn)在要求加強(qiáng)對司法的監(jiān)督的主流話語相協(xié)調(diào)，與司法獨立的要求則顯得不太一致。對司法獨立的強(qiáng)調(diào)，在季衛(wèi)東教授一篇關(guān)于司法改革第三波的已發(fā)表文章中已經(jīng)體現(xiàn)了，而與季教授向本次會議提交的論文主題思想不一致，對此，不知如何解釋。
第三點，“第三波”的主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是什么。這一問題也與第二波改革所出現(xiàn)的問題相關(guān)。我認(rèn)為第二波改革的有限性，主要原因是司法邏輯和社會邏輯不一致。社會沒有為司法改革提供必要的條件。那么，第三波是不是要著重解決外部性的問題。也就是要求我們的社會為司法改革，為司法權(quán)的獨立行使提供必要的保障。就司法本身而言，不僅是講司法獨立，首先是轉(zhuǎn)型社會司法功能的確定，然后是司法資源的配置。
孫笑俠教授發(fā)言的意見有兩點：
第一點，法治有一些共通性的基本的要求，國家法治沒有實現(xiàn)的情況下，在這樣一個“大一統(tǒng)”的體制中，地方先行法治化是否可能?第二點，經(jīng)濟(jì)發(fā)展了，市場經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)，是否就意味著法治先行。我認(rèn)為，這個命題是可疑的。例如廣東、浙江的經(jīng)濟(jì)發(fā)展快，是否法治就意味著比其他地區(qū)也發(fā)展快，對此我持懷疑的態(tài)度。
季衛(wèi)東： 司法獨立顯然不能跟政治問題完全分離開來談，這必然會涉及到政治權(quán)力的問題。我想要說明的是，我們在改革的策略上，應(yīng)該把司法獨立的問題和政治的問題切割開來，應(yīng)該從司法能動主義中推演看。司法獨立的觀點有沒有可能?我認(rèn)為目前重要存在著歷史性妥協(xié)的難得的機(jī)遇。重要的是，經(jīng)濟(jì)目前的狀況很好，而經(jīng)濟(jì)可持續(xù)性可能會存在著隱憂。民眾日益增加對公共服務(wù)的要求，尤其表現(xiàn)在醫(yī)保領(lǐng)域，迫使政府在兩個層面上作出回應(yīng)，一是預(yù)算審議能不能反映不同領(lǐng)域的需求，二是弱勢群體的保護(hù)。司法獨立的保護(hù)就有必要了。我們首先把邏輯關(guān)系整理清楚。如何面對政治沖擊波?這個問題至少是兩個方面可以回答的，司法的特性，尤其我們知道中國的立法權(quán)在法律上最高的權(quán)力，唯有司法權(quán)最弱，這個時候有很多層面是在技術(shù)上可以解決的。自己制訂的法律難道都不想遵守嗎?也就是說盡管司法有政治性，要從政治的角度考慮司法問題，司法的問題要結(jié)合具體的案件，一時一例的輿論就意味著沒有統(tǒng)一的法律而言，這是任何人都可以理解的問題;第二，當(dāng)你把人民和司法掛鉤，看到的就是信訪潮日益洶涌。這次司法改革的很重要的重點就是，司法權(quán)的配制目前強(qiáng)調(diào)的意義是不是政治的藝術(shù)，司法權(quán)的配置涉及到權(quán)力的調(diào)整，僅僅靠自上而下的調(diào)整很困難，這就需要借助群眾。當(dāng)我們把監(jiān)督與司法改革聯(lián)系到一起的時候，其實司法獨立是很難確定的。司法就永遠(yuǎn)不是一個終極的判斷。當(dāng)政治沖擊波洶涌而來的時候，設(shè)置一個制度的沖擊是很有必要的，司法獨立恰恰就這樣一個引水渠。這個當(dāng)然也可能是理想。在這樣的情況下，所談的技術(shù)性的改革和政治性的背景究竟如何改革的問題，第一波和第二波的區(qū)別，第一波結(jié)果的是人民性的問題，第二是專業(yè)性的問題，人民性是一個整體對其所屬人員進(jìn)行嚴(yán)格的控制;專業(yè)性的最大問題在于他很可能和社會的正義感脫節(jié)，現(xiàn)在要把這兩個結(jié)合起來，如何把群眾的意見和法律的形式結(jié)合起來。我們考慮以技術(shù)手段確立政權(quán)合法性是非常重要的思路，不是輿論監(jiān)督而是與法律結(jié)合在一起。
孫笑俠：三位評論人大致涉及到三個問題：第一個方面是先行法治化的內(nèi)部理論樹立及如何構(gòu)造;這在我的論文中已作了部分的論述，但還需要進(jìn)一步思考和研究。第二就是先行法治化的合法性，或者說“正當(dāng)性”的問題。從政治格局上講，在單一制國家如何搞地方法治?其正當(dāng)性如何?這是個老問題。地方法治的發(fā)展是不能突破憲法和法律的。事實上在憲法法律的范圍內(nèi)，地方的自主性還是很強(qiáng)的。第三個問題就是三位都提到了可行性或者說有沒有可能性。你們?nèi)タ纯矗?jīng)濟(jì)先發(fā)地區(qū)是不是先行發(fā)展了?是不是較早地進(jìn)行法治建設(shè)了?地方性法律制度的創(chuàng)新是不是更多了?政府是不是比有的區(qū)域的政府執(zhí)法更規(guī)范?有人質(zhì)問“西部經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)難道就搞不成法治嗎”?我們沒有說西部搞不成啊，我們只是說經(jīng)濟(jì)條件制約下會慢一些。當(dāng)然有這種質(zhì)疑是不奇怪的，畢竟這是個新現(xiàn)象和新問題。大體上講，“正當(dāng)性”是政治與法律的問題，可能性、可行性、必然性，則是經(jīng)濟(jì)、文化和社會因素的問題。我們的理論預(yù)設(shè)，通過經(jīng)濟(jì)、文化和社會分析，是可以作出結(jié)論。時間關(guān)系，在此做簡單的回應(yīng)。謝謝。
徐顯明：如果我們的政府能夠在10年內(nèi)率先實現(xiàn)法治，那這樣還必須建立法治人大，還必須建立法治法院。在一個地區(qū)內(nèi)率先實現(xiàn)法治也是一個假命題。季衛(wèi)東教授的問題我非常贊賞，第一波確實是一個革命波，新中國60年司法改革和司法有關(guān)的一波又一波，最主要的波還是政治波。第一波有一個主題詞，就是廢除，從1957年到文革開始，也有一個主題詞;第三個也有主題詞，和尚打傘無法無天，第四波就是16字方針，第五波就是依法建設(shè)法治國家。在這表述上，政治家是把依法治國當(dāng)成治國方略對待的，而我們學(xué)者是希望建設(shè)法治國家，是一個目的性的價值;這兩者政治波是占有主導(dǎo)因素的。2004年以后的變化，這一波里最重要的是黨的事業(yè)至上，人民利益至上，憲法法律至上。要從司法提出的能動主義再退回到司法的消極主義上去。司法的獨立不是指司法與政治之間的獨立，任何我們的司法都不能獨立政治之外，任何國家的司法都不能獨立于政黨之外，既不能獨立于政治也不能獨立于政黨。人民法院獨立審判，1982年重新起草憲法的時候，為了避免對54憲法的誤解，有兩個內(nèi)容：要不要接受人大的監(jiān)督，所以我們采用了現(xiàn)在的表述，人民法院依法獨立行使審判權(quán)，不受社會機(jī)關(guān)和社會組織的干涉。現(xiàn)在怎樣去理解獨立，第一個獨立的含義，司法權(quán)應(yīng)該從行政權(quán)中獨立來。獨立性是指的這個。司法權(quán)不應(yīng)該形成行政權(quán)的附庸。司法獨立的第二個含義，是指的審計獨立，上下級法院的關(guān)系是監(jiān)督關(guān)系，之所以運用這兩個詞，比如說一個案件訴訟的時候，一審法院是下級法院，如果這個案件上訴，那么就有了二審;任何一個法官都是經(jīng)過人大常委會的最終任命的，法官不向任何人負(fù)責(zé)，不需向庭長負(fù)責(zé)，也不需向院長負(fù)責(zé)。法官的思維及他的判斷是獨立的，他的判斷不受任何干涉。司法權(quán)是一種自給自足的權(quán)力，司法的本旨是判斷，判斷是不需要別人的指揮的。
第二單元
主持人：葛洪義
報告人：龍宗智、徐昕、李其瑞
評議人：翁曉斌、郭星華、李瑜青、童之偉、季衛(wèi)東
龍宗智：我發(fā)言的題目是《中國轉(zhuǎn)型期法治發(fā)展特點與發(fā)展戰(zhàn)略》，講三個問題：
其一，什么是中國的社會轉(zhuǎn)型以及當(dāng)前社會轉(zhuǎn)型的基本特征。
我認(rèn)為，轉(zhuǎn)型期不是革命，而是一種體制轉(zhuǎn)換，同時轉(zhuǎn)型也不是普通的社會改革，它是具有根本與全局性的體制轉(zhuǎn)換。我將中國社會的轉(zhuǎn)型，界定為四個方面：經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型——市場經(jīng)濟(jì)到計劃經(jīng)濟(jì);政治的轉(zhuǎn)型——全能政治到依法執(zhí)政與依法行政;社會與文化的轉(zhuǎn)型——在利益機(jī)制、價值觀念、思維與生活方式方面的一元社會到多元社會，以及封閉社會到開放社會。
目前社會轉(zhuǎn)型最重要的特征是社會轉(zhuǎn)型的不平衡。即經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型、社會轉(zhuǎn)型較快，但國家管理與社會治理方式的轉(zhuǎn)型滯后。也就是說，我們在計劃經(jīng)濟(jì)到市場經(jīng)濟(jì)、一元社會到多元社會、封閉社會到開放社會方面，轉(zhuǎn)型較為迅速。然而，從全能政治到依法執(zhí)政與依法行政，應(yīng)當(dāng)說改革還需要過大關(guān)，我們的執(zhí)政方式、國家管理與社會治理方式雖然有了很大的改善，但尚未轉(zhuǎn)到依法治國作為主要治國方式的軌道上來，國家管理的根本模式應(yīng)當(dāng)說并未改變。
其二，正確認(rèn)識轉(zhuǎn)型期法治的功能與法治建設(shè)的特點。
一方面應(yīng)當(dāng)認(rèn)識法治的有限作用，轉(zhuǎn)型期法治還只是一種有限法治。因為兩個方面的基本限制：一是轉(zhuǎn)型社會關(guān)系不成熟、不穩(wěn)定，制約了法律制度的規(guī)制能力;二是轉(zhuǎn)型社會國家管治方式的穩(wěn)定性與改革的滯后性，導(dǎo)致傳統(tǒng)的治理方式仍然發(fā)揮著基本的、主導(dǎo)的作用。法治資源十分有限，法治的功能也十分有限。正是由于上述兩方面條件的限制，中國轉(zhuǎn)型期的法治仍然是一種有限法治。所謂有限法治，就是法治的方式與人治以及其他非法治的治理方式將并存相當(dāng)長的時間。從根本上講，在轉(zhuǎn)型期缺乏全面實現(xiàn)法治的必要條件，因此，只能以法治與其他治理方式并用來實現(xiàn)國家管理與社會治理。
但在另一方面，我們應(yīng)當(dāng)重視法治的建立對社會轉(zhuǎn)型的意義。轉(zhuǎn)型期的法治的作用是什么，我簡單地概括為：法治即為手段，又是目的。也就是說社會轉(zhuǎn)型有賴于法治的建立，同時法治建立本身也是社會轉(zhuǎn)型的基本任務(wù)和目標(biāo)，因為在經(jīng)濟(jì)建設(shè)方面，建立法治，才能保證市場經(jīng)濟(jì)的正常運轉(zhuǎn)，實現(xiàn)科學(xué)發(fā)展觀平衡協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展的要求。而在社會建設(shè)方面，社會的和諧有賴法治。這就是說，建立法治，才能實現(xiàn)國家的長治久安。因為法治秩序是不因人而異的，它維系的是一種穩(wěn)定的秩序;法治是充分協(xié)調(diào)社會利益關(guān)系的平衡機(jī)制，是和諧社會最重要的保障;法治是解決糾紛最合理、有效而且具有防止后續(xù)不良效應(yīng)的手段。同時，開放社會，由經(jīng)濟(jì)的全球化必然產(chǎn)生規(guī)則的一體化，包括內(nèi)部法制與外部法制的協(xié)調(diào)，這是社會開放的必然結(jié)果。因此，在改革開放三十年后，推進(jìn)法治已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。其三，認(rèn)真思考國家在轉(zhuǎn)型期的法治發(fā)展戰(zhàn)略。
我依然認(rèn)為，轉(zhuǎn)型期法治發(fā)展應(yīng)以相對合理主義為發(fā)展戰(zhàn)略，即“設(shè)定目標(biāo)，逐步推進(jìn)”的法治發(fā)展戰(zhàn)略。首先，相對合理主義承認(rèn)法治的公理和國際上公認(rèn)的法治與司法準(zhǔn)則的普適性，反對以本國國情否定和沖擊建立法治的基本要求。這些要求，包括：法治是規(guī)則之治;法治是良法之治;法治有賴于憲政框架;法治必須發(fā)揮司法的功能，即“規(guī)則至上、良法之治、憲政框架、司法功能”四個方面，這些要求，具有普遍適用的意義。
目前有一個現(xiàn)象值得注意，就是當(dāng)前的社會轉(zhuǎn)型，產(chǎn)生出很強(qiáng)的法治需求，一批經(jīng)濟(jì)學(xué)家、社會學(xué)家、政治學(xué)家呼吁法治，呼吁司法獨立。比如經(jīng)濟(jì)學(xué)家、人大副委員長成思危先生著文稱：我國的改革當(dāng)前已進(jìn)入深化和攻堅的階段，首先需要處理的矛盾是法治和人治的關(guān)系問題。應(yīng)當(dāng)切實貫徹依法治國方略，核心是依憲治國，首要任務(wù)是依法行政或稱依法治官。著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家、曾經(jīng)人稱“吳市場”的吳敬璉先生，現(xiàn)在十分強(qiáng)調(diào)法治，已被改稱為“吳法治”;他呼吁“法治的市場經(jīng)濟(jì)”，稱沒有法治的市場經(jīng)濟(jì)，只能是“權(quán)貴資本主義”。但是在另一方面，法學(xué)界司法界反而不太講法治、不太講規(guī)則、不太講司法機(jī)關(guān)行使職權(quán)的獨立性。出現(xiàn)這種情況，是我們對法治的意義的認(rèn)識似乎有所變化，還是認(rèn)為以傳統(tǒng)的黨政決定一切的方式更方便，更有用。然而，我們必須認(rèn)識到，只有實現(xiàn)法治，中國面臨的一些基本問題才能有效解決，法治關(guān)系國家與社會長遠(yuǎn)發(fā)展，政治家應(yīng)當(dāng)有一種實施法治的雄才大略。關(guān)鍵是兩點：一是政治與行政權(quán)力受到法律的有效制約，黨在憲法和法律的范圍內(nèi)活動;二是注重利用法治手段實現(xiàn)國家管理與社會治理。
其次，它出于一種現(xiàn)實主義的立場，充分考慮條件的制約，認(rèn)為目前我們并不具備充分實現(xiàn)法治的條件，在這種情況下，必須堅持“明確目標(biāo)，逐步推進(jìn)”的策略，通過一個延續(xù)的過程，實現(xiàn)法治的要求。中國的法治改革，無論我們是否情愿，也只能采取相對合理主義的進(jìn)路;而且近兩年的情況說明，過于理想地看待中國的法治進(jìn)程，是很不現(xiàn)實的，過于超前的主張是完全不具備可行性的。尊重現(xiàn)實，尋求底線的做法是不得已的，也是唯一具有現(xiàn)實可能性的。可以考慮設(shè)定一個路線圖，一個大體上的進(jìn)程表。
再次，法治建設(shè)，可以采用從技術(shù)到制度的策略。現(xiàn)代國家框架與國家管治要素中，法制、民主與憲政三個方面，法律制度及其有效施行，可以說是較為技術(shù)化的問題，而民主、憲政則是大的制度問題。我尊重吳敬璉先生的意見，可以先著重于法制問題。為此，還是要重提加強(qiáng)社會主義法制四句話：即有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，從而確立規(guī)則之治。
同時，加強(qiáng)法制必須注意有效發(fā)揮司法功能，保持司法的獨立性與權(quán)威性。這也是針對目前司法的公信力與權(quán)威性可以說已經(jīng)降到最低點而有感而發(fā)。司法沒有權(quán)威，法律就沒有權(quán)威，法制就是一句空話。因此，我們必須重新考慮和設(shè)置司法在轉(zhuǎn)型社會的功能，并且考慮為司法配置必要的資源問題。否則，依法治國就會成為空話。
徐 昕(西南政法大學(xué)教授，司法研究中心主任)：我要提的是司法改革是否在走回頭路的問題。最近這兩年，幾乎所有的法律人都在感嘆，司法改革在走回頭路。導(dǎo)致這樣的感嘆有很多的現(xiàn)象，主要有：首先是“三個至上”，黨的事業(yè)至上，人民利益至上，憲法法律至上;第二，隨著“三個至上”的貫徹，司法界日益強(qiáng)調(diào)司法的人民性;第三個現(xiàn)象就是強(qiáng)調(diào)調(diào)解。這三個現(xiàn)象是否導(dǎo)致司法改革在走回頭路?調(diào)解規(guī)則的缺失，司法權(quán)責(zé)的削弱，是否得出司法改革走回頭路?現(xiàn)在問題是對法院的調(diào)解過于強(qiáng)調(diào)的確是有問題的，對調(diào)解的強(qiáng)調(diào)是政策的本身還是政策的扭曲?相當(dāng)大部分人認(rèn)為其是政策的扭曲。現(xiàn)在有的法院還追求零判決，現(xiàn)在畢竟是人民法院不是人民調(diào)解院，法官其實已經(jīng)在幾十年司法改革當(dāng)中形成了相對穩(wěn)定的司法行為。根據(jù)客觀條件調(diào)整自己的行為，在自己的實踐中還有調(diào)解的可能。能動司法跟調(diào)解也不是一點關(guān)系都沒有的。關(guān)于“三個至上”有很多的爭論，它是一個政治口號，是中國傳統(tǒng)以來也是國家的動能策略，而隨著信息時代的加快，為什么不等待下一個口號提出，這么著急地批判和支持去論證呢?三個現(xiàn)象可以理解成司法改革的停歇，而且在這樣的修整過程中，并沒有停止，在2008年11月份，中央政治局同意了司法體制改革;后來人民法院又出臺了司法改革的綱要，司法改革的措施涉及到了司法的機(jī)制。其實都涉及到了體系。他們都可以保持低調(diào)，而這種低調(diào)就是一種成熟的表現(xiàn)。我有一個基本的觀點司法的三個元素論;有傳統(tǒng)的元素，有晚清的時代的元素，是今后司法改革發(fā)展的方向;我個人是很悲觀的，但對于中國的司法改革持相對樂觀的態(tài)度。
李其瑞(西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院副院長、法理教研室主任、教授)：我主要談三點。首先、什么是轉(zhuǎn)型期，轉(zhuǎn)型期應(yīng)該是一個相對的概念。從廣義的角度講，東周時期的禮崩樂壞、五四時期的新文化運動、1949年新中國建立、從計劃經(jīng)濟(jì)到市場經(jīng)濟(jì)，從法制到法治都是一種社會的轉(zhuǎn)型。可見，轉(zhuǎn)型期有經(jīng)濟(jì)、政治、文化以及法治等不同意義。我們討論的轉(zhuǎn)型期應(yīng)該有一個確定的語境，否則轉(zhuǎn)型期這個帽子太大，什么都可以框進(jìn)去，我們的討論就會陷入混亂。比如，我所提交的會議論文《轉(zhuǎn)型社會視域下的多元解紛方式論析》一文就是基于改革開放30年追求效率優(yōu)先、單純追求GDP所帶來的社會問題為背景來討論解紛方式的。當(dāng)我們從單純追求效率轉(zhuǎn)向追求公平，當(dāng)我們構(gòu)建和諧社會之時，就只能用公平去化解由效率帶來的社會問題。這樣，就不能只用司法或訴訟一種方式解決社會矛盾，而要倡導(dǎo)多元解紛方式;第二、轉(zhuǎn)型時期的法治應(yīng)該是一個多元化的概念。大力發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)就是要追求效率，而追求效率必然崇尚自由主義、倡導(dǎo)個人權(quán)利(即私權(quán))本位以及法律至上。而要轉(zhuǎn)向和諧社會，則要強(qiáng)調(diào)多元解紛方式。過去那種“大司法制度設(shè)計”的解紛模式，在當(dāng)下中國就要向多元解紛模式轉(zhuǎn)變。于是，調(diào)解、仲裁、行政復(fù)議等非司法解紛方式受到人們的推崇。因為，如果號召人民遇到任何事情都拿起法律武器，那人與人之間就很難和諧相處。還有，道德教化也是一個非常重要的社會治理模式，以德治國是我們國家的優(yōu)良傳統(tǒng)，過去我們把它當(dāng)做糟粕加以批判，現(xiàn)在我們意識到它是中華民族的文化瑰寶以及治理方式的精華所在。因為，以德治國可以治本，法律只能治標(biāo)，要達(dá)到標(biāo)本兼治，就必須把兩者結(jié)合起來。
第三個問題就是轉(zhuǎn)型時期的法學(xué)家的責(zé)任是什么。法學(xué)家是知識分子，而知識分子歷來都處于一種悖論當(dāng)中。如薩義德所說的知識權(quán)威與道德良知的沖突，葛蘭西所說的傳統(tǒng)知識分子與有機(jī)知識分子的沖突。薩義德認(rèn)為，知識分子是不對任何人負(fù)責(zé)的堅定的獨立靈魂，在他眼里知識分子是知無不言，言無不盡，不顧任何艱難險阻的。在知識分子是支持國家理念重要還是批評更重要之間，薩義德的立場是批評更重要。葛蘭西在這個問題上的觀點則不同。他把知識分子區(qū)分為傳統(tǒng)知識分子與有機(jī)知識分子，有機(jī)知識分子不同于傳統(tǒng)知識分子之處就在于其聲稱自己是有價值傾向的，有機(jī)知識分子要么屈從于權(quán)力，要么屈從于經(jīng)濟(jì)利益。回到我們的問題，葛蘭西的觀點讓我們意識到，法學(xué)家如果跟著時代走，或者社會轉(zhuǎn)型法學(xué)家也轉(zhuǎn)型。那么，法學(xué)家就應(yīng)該是一個有機(jī)知識分子。實際上，有機(jī)知識分子比比皆是，托克維爾在《論美國的民主》一書中曾經(jīng)大力批判美國對待印第安人、黑人以及南方的奴隸制度。但同時托克維爾身為法國國會的議員，卻對法國人在北非的殘暴與屠殺辯護(hù)，認(rèn)為那是正當(dāng)?shù)?還有《論自由》的作者約翰·密爾，作為自由和民主的倡導(dǎo)者，他在印度擔(dān)任官職時卻一味地提倡印度人要繼續(xù)臣服于英國人。
我說這些的意思是，作為知識分子的法學(xué)家是有價值傾向的，法學(xué)家為國家辯護(hù)，或者法學(xué)家隨著時代而轉(zhuǎn)型也是可以理解的，是正常的。法學(xué)家可以為國家辯護(hù)，正如徐顯明校長剛才所說的司法不能脫離政治，我認(rèn)為學(xué)者也脫離不了政治。
翁曉斌(浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授)：龍宗智教授的發(fā)言首先是從宏觀的角度對轉(zhuǎn)型作了梳理，盡管是比較宏觀的，但提的也是比較到位的。值得注意的是龍教授對轉(zhuǎn)型期的有限性，一方面對中國司法改革感到焦慮搖擺會感到安慰，即便是出現(xiàn)暫時的搖擺和弊端至少是可以理解的，也提醒我們在走向法治的過程當(dāng)中，要注意到條件的配合，那么最后對中國司法走向未來的路徑中，我個人有一點擔(dān)心。龍教授提出要兩個方面的配合，公理性的原理得到普遍意義上的接受，并且成為整個中國和未來改革的指導(dǎo)性的理念，與此同時在充分考慮條件制約和條件配合的前提下，實現(xiàn)從技術(shù)到制度的發(fā)展的路徑。但問題是，就目前來講，法治作為公理性的觀念和制度設(shè)計，在中國被普遍接受，被執(zhí)政黨普遍接受，依然存在問題。我們法學(xué)學(xué)者都認(rèn)為是理所當(dāng)然的問題，往往沒有成為社會的共識，隨便找一個省委書記，問他對法治到底有多大意義上的理解，這也是一個問題。畢竟中國的改革也是政黨主持的改革，但他理解了以后他能否接受又是一個問題，這個接受以后可能會帶來的利益沖擊。如果說前提作為公理性層面上被接受不成立，接下來從技術(shù)到制度上能否行得通?對徐昕教授的發(fā)言，第一他主張的中國司法的改革不要去理政治口號，主張明修棧道，我覺得如果從學(xué)術(shù)研究的角度來講，從未來的司法的走向，不要局限于一時一段的反常現(xiàn)象的出現(xiàn);但從改革的方式來看，還沒有辦法實現(xiàn)“掛羊頭賣狗肉”的思路，而只有通過法學(xué)院的進(jìn)步和積累;李其瑞教授也講了很多，我發(fā)現(xiàn)在所有的法治比較發(fā)達(dá)的地區(qū)公民的道德水平都比較高，在不完善的法治體系下，公民的道德水平普遍比較低。
郭星華(中國人民大學(xué)社會學(xué)系教授)：改良派認(rèn)為中國是處于轉(zhuǎn)型時期，龍宗智教授認(rèn)為轉(zhuǎn)型時期的重大變化是不平衡，龍教授提出要設(shè)定目標(biāo)逐步施行。對龍教授來講，設(shè)定目標(biāo)應(yīng)該是非常難的問題，其提出的逐步的逼近理想的狀態(tài)，那理想的狀態(tài)又是什么的狀態(tài)呢?李其瑞教授提出以德治國的問題，西方不僅是法治社會，一個是法律，還有一個是宗教，中國是一個以倫理當(dāng)宗教的社會。倫理到現(xiàn)在已經(jīng)很難有其合法性了。法治建設(shè)30年來，所期望的理想狀況并沒有出現(xiàn)。這是值得我們深思的問題。
李瑜青：對龍宗智教授的觀點：轉(zhuǎn)型期的問題判斷本身，這是我們學(xué)術(shù)界的共識，最重要的就是司法的逐步推進(jìn)，思考這個問題應(yīng)當(dāng)是有依據(jù)的，你要把個依據(jù)拿出來，看是從什么角度思考的。他說的這個問題等于是說：法學(xué)的研究必須提供資料，必須要有信服力。對徐昕教授的觀點：他對司法改革充滿了信心，他和季衛(wèi)東教授談的正好是兩種觀點，在這個立場上我是支持徐昕教授的觀點的，當(dāng)然在研究的風(fēng)格上發(fā)生了改變，這次完全是一個推理，你仍然是不是要有一個證明的材料呢。
童之偉(華東政法大學(xué)教授、博導(dǎo)，中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會副會長)：我個人從憲法的角度來看談點看法。在肖揚時代，事實上實現(xiàn)了一些成功，也有失敗的地方：以憲法為最高的法律，保障憲法的實施都可以遵守憲法，他在遵守憲法的角度上是比較差的。對行政法規(guī)以下的，這些方面應(yīng)該說可以爭取到具體的審查。在運用好抽象審查立法上有規(guī)定，地方性法規(guī)可以提醒進(jìn)行抽象審查，這方面他應(yīng)該提醒可以做點事的，而且若做了也是極其有利的。
龍宗智：法治的內(nèi)涵及設(shè)定的目標(biāo)，我剛才也講了法治的幾個要素，法治的基本要求是一致的。如規(guī)則至上，良法之治，憲政框架與司法功能等。翁曉斌教授提到，我的發(fā)言中存在法治基本原理的確認(rèn)與從技術(shù)到制度的改革策略的矛盾，這實際上政治方面的可接受性的問題。我認(rèn)為上述兩個方面沒有明顯的矛盾，因為從技術(shù)問題做起，就是通過低限度的要求，解決各方面對司法的共通性原理的可接受問題。此外，如何解決司法的問題，必須針對現(xiàn)在的突出問題提出一個適當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。肖揚主持最高法院的時代，司法的作用在擴(kuò)大，但問題在于司法邏輯與社會邏輯不一致，司法方面自說自話，目前在確定正確的改革方向的同時要著重解決社會條件配合的問題。
徐 昕：轉(zhuǎn)型中國的司法現(xiàn)實和未來中，現(xiàn)實是什么，未來是什么，通過什么樣的道路邁進(jìn)，我提出的一個三元素論。這樣的話，我們面臨的主題，其實現(xiàn)在跟晚清是一樣的，三大元素：西方的元素、社會主義元素、現(xiàn)代司法元素。未來的發(fā)展方向，以現(xiàn)代司法這一元素要吸收其他兩種元素的優(yōu)良傳統(tǒng)。司法獨立，在現(xiàn)在這個時代視為是政治問題，在前資本的時代，在法國的中世紀(jì)甚至能夠制約國王，所以我們應(yīng)當(dāng)去避免一種曲解。現(xiàn)在講到的是司法發(fā)展、司法建設(shè)大方向，有中國特色的社會主義發(fā)展之路。在這樣的背景之下，什么是社會主義司法制度?這樣的策略是否是可行的?對此季衛(wèi)東教授已經(jīng)作了解釋，我對此也是贊成的。
李其瑞：我談一下有關(guān)“以德治國”的問題，因為剛才評議人都提到了這個問題。我想我可能沒有講清楚我的意思，我講要以德治國，不是不要法治，而是要讓法治與其他治理方式并舉。我也承認(rèn)剛才李瑜青教授講的一個命題：中國已經(jīng)進(jìn)入法治的時代。但這些并不意味著法治是萬能的。我們早已達(dá)成一個共識，即市場經(jīng)濟(jì)就是一種法治經(jīng)濟(jì)。要發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)，要追求效率，就離不開法治。但當(dāng)我們在追求市場經(jīng)濟(jì)的過程中出現(xiàn)問題以后，當(dāng)我們把價值取向從效率優(yōu)先轉(zhuǎn)向公平優(yōu)先以后，包括道德教化在內(nèi)的非法治的社會治理模式就會修正原有的治理模式。在市場條件下法治依然是主導(dǎo)的治理模式，以德治國也只能是一種輔助，但是不能單純地只強(qiáng)調(diào)法治。還有，剛才翁曉斌教授提到，法治體系完善的發(fā)達(dá)國家，公民道德水平普遍很高;法治不完善的國家，公民道德水平普遍很低。我認(rèn)為這是對的，但這并不能說中國就不具備讓國民做文明人的條件。中國有句古話：“富足知廉恥”，中國今天的GDP已經(jīng)足以讓我們的國民做一個有教養(yǎng)的、文明的人。
季衛(wèi)東：政治變化是具有相當(dāng)大的偶然性和突發(fā)性的。很難說要進(jìn)行司法改革才能進(jìn)行政治改革;但是在此中間到目前為止的歷史經(jīng)驗看，至少有兩種模式的政治改革，一個是法國的，還有一個是美國的的改革。其結(jié)論也是比較清楚的，從80年代后期以來，在這個國家中，因果關(guān)系是不存在的，司法獨立主要解決因果問題這兩種也是不可分的。尤其是風(fēng)險社會，因果關(guān)系是不可能找出來的。當(dāng)我們有條件來思考，怎樣推動政治改革?我們更應(yīng)該考慮采取什么手段和步驟?司法獨立和政治改革哪個更容易做?如果司法獨立容易達(dá)成共識，首先要從容易做的開始做起;那為什么政治改革那么難?一旦民主選舉了，信賴的問題很重要的。所以說如果能夠控制，先要把法治做起來;若走錯一步就不行，因為中國的社會基礎(chǔ)是非常脆弱的。
第三單元
主持人：宋方青
報告人：劉作翔、張志銘、張 騏
評議人：龍宗智
劉作翔(中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所法理研究室主任、教授)：第一，轉(zhuǎn)型期何時結(jié)束?轉(zhuǎn)型期應(yīng)該有一個時間的概念，我不知道主持這個課題的孫笑俠教授是怎樣考慮這個問題的。轉(zhuǎn)型的起點在哪里?止點又在哪里?可能每個人的認(rèn)識都不一定一致。還有，轉(zhuǎn)型期和中國現(xiàn)代化的關(guān)系又是什么?中國將現(xiàn)代化的實現(xiàn)定位在本世紀(jì)中葉，那么，轉(zhuǎn)型期的法治和現(xiàn)代化的實現(xiàn)是一個什么關(guān)系?是同步的關(guān)系，還是有差距的?這都是一些重大的理論問題。還有，轉(zhuǎn)型期法治的標(biāo)準(zhǔn)問題，是主觀標(biāo)準(zhǔn)還是客觀標(biāo)準(zhǔn)?還是以某種標(biāo)準(zhǔn)作標(biāo)志?
第二，我們曾經(jīng)對“轉(zhuǎn)型”的概念作過很多的解釋，每位學(xué)者都有自己的解釋。在所有的解釋里，大家比較認(rèn)同的就是“傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型”。所謂“傳統(tǒng)社會”，“現(xiàn)代社會”，都是有一些指標(biāo)體系的，它的指標(biāo)體系是怎樣設(shè)定的?現(xiàn)代化研究里面有許多的指標(biāo)體系，法治研究里面也有一些關(guān)于指標(biāo)體系的研究。但對于法律人來講，最關(guān)鍵的、最重要的轉(zhuǎn)型就是“人治向法治的轉(zhuǎn)型”，不抓住這一點，從其他的角度來解釋轉(zhuǎn)型，可能離我們的研究和關(guān)注點就比較遠(yuǎn)。如果我們用“傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型”、“人治向法治的轉(zhuǎn)型”這樣的標(biāo)準(zhǔn)來解釋或衡量現(xiàn)在的一些現(xiàn)象，自然就產(chǎn)生一些疑問：現(xiàn)在的一些做法是向前走了還是向后退了?是向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型了還是向傳統(tǒng)回歸了?(當(dāng)然不一定是說向傳統(tǒng)回歸就是錯的，向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型就是對的)
最近有幾件事值得關(guān)注：一是中央三個部門聯(lián)合發(fā)文，將“社會主義法治理念”作為法學(xué)院學(xué)生的必修課，也得到了“兩委”的贊同;另一件事是在最近的公務(wù)員考試報名的環(huán)節(jié)中，中組部發(fā)布了對在報名過程中弄虛作假的人給予處罰等規(guī)定。我們認(rèn)為，這應(yīng)該屬于政府的事情，公務(wù)員法有它的渠道。30年過去了，我們的法治觀念尤其是對執(zhí)政黨部門的法治觀念是前進(jìn)了還是倒退了?
第三，轉(zhuǎn)型期研究首先要完成描述的工作。如何描述我們的社會現(xiàn)實和社會現(xiàn)象，是一個需要用心觀察的事情。如何理解轉(zhuǎn)型?如何理解現(xiàn)在的現(xiàn)象?描述性工作是很重要的，通過描述，需要對我們的社會現(xiàn)象作一些判斷，這個判斷必須要建在實證的基礎(chǔ)上。我這次向會議提交的文章發(fā)表于1998年，這篇文章提出的主要命題是對我國現(xiàn)實的社會秩序結(jié)構(gòu)到底應(yīng)該怎樣去概括，我提出了“多元混合秩序結(jié)構(gòu)”的概括性命題，所謂“多元混合秩序”我羅列了五種：法治秩序、人治秩序、德治秩序、禮治秩序、宗法秩序，還有人提出的宗教秩序，這也是一種雜交的秩序狀態(tài)。這個命題在11年后的今天是否還適用?這樣的秩序結(jié)構(gòu)到底有沒有發(fā)生變化?我個人的觀點是沒有根本性的變化。
如果仔細(xì)分析，每種秩序都有一些量的變化。人治在某些方面是加強(qiáng)了還是減弱了?法治的秩序是加強(qiáng)了還是減弱了?我個人認(rèn)為在程序性方面還是有進(jìn)步的。但是在有些方面是相反的，比如說司法權(quán)委托。司法權(quán)是不能委托的。行政權(quán)立法權(quán)可以委托，而司法權(quán)委托我認(rèn)為是一個反法治的現(xiàn)象。2002年最高法院發(fā)文搞委托調(diào)解，我曾置疑過委托調(diào)解是反法治的還是符合法治的。最近我得到一個信息：2002年最高法院的委托調(diào)解，到現(xiàn)在為止人大常委會法工委也是不認(rèn)可的。這也實際上印證了我的觀點。還有一個現(xiàn)象就是：法院系統(tǒng)搞司法的大眾化。我前幾天剛參加了陜西省高院召開的“司法的專業(yè)化與大眾化”為主題的“西部法官論壇”討論會，他們介紹了“征求旁聽公民意見”的實踐，有三種做法：第一種做法，庭審?fù)炅艘院螅_座談會，法官聽他們的意見;第二種做法，把當(dāng)事人叫來也參加座談會，讓他們講意見;第三種做法，是在公開庭審的過程中，到一定的環(huán)節(jié)由旁聽公民當(dāng)庭談他自己的意見。據(jù)介紹，陜西省有三萬多人參加了旁聽案件過程，提出了5000多條意見，其中有2000多條意見被判決所采納;當(dāng)時我做評論時說，這個做法是一個大膽的創(chuàng)新，但是有沒有法律的依據(jù)呢?我最近要參加一個國際學(xué)術(shù)會議，對公民旁聽人大會議制度的材料做了一些搜集。從1999年開始，一些地方開始公民旁聽人大會議的試驗。我看了七個省、市的材料，他們明確規(guī)定了公民可以旁聽但沒有發(fā)言權(quán)，在整個旁聽過程中是不允許發(fā)言的。作為一個議事機(jī)構(gòu)，為什么都不允許旁聽公民的發(fā)言，而法院作為審判機(jī)構(gòu)，卻可以采納旁聽公民的2000多條意見，我問他們的法律依據(jù)在哪里?他們說有法律依據(jù)的，講了一些憲法條款，等等，他們認(rèn)為只要法律沒有禁止的就可以做，我說這是對私權(quán)利的法治原則，不能適用于公權(quán)力。司法權(quán)是一個典型的公權(quán)力，公權(quán)力的設(shè)置是一個很嚴(yán)肅的事情。一個人可能是人治的踐行者也可能是法治的實踐者。
張志銘(中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，《法學(xué)家》主編)：上午我們談的問題都不是很確鑿，有觀點但不是一針見血。這些年關(guān)于法律體系建設(shè)的學(xué)術(shù)議論，討論最大的問題在我看來就是沒有真正的面對。而這個問題在這樣的事件上講，尤其突出，在1999年全國人大還專門作了課題，對體系的認(rèn)識以及工作的重點和布局一覽無余的展示出來。結(jié)合之前的思考我寫了一篇文章，《轉(zhuǎn)型中國的法律體系建構(gòu)》，現(xiàn)在轉(zhuǎn)載也比較多。對這篇文章，有的學(xué)者比較擔(dān)心，其措詞是不是比較尖銳?從我現(xiàn)在接觸到的反饋，都是比較正面的意見。現(xiàn)在的決策者都還是能坦然面對問題的，縮手縮腳的是學(xué)者，而不是政府的官員。最大的一個問題是怎樣描述社會主義轉(zhuǎn)型問題，當(dāng)時就這個問題我寫了一段話(53頁)：
中國改革開放三十年，在廣泛而深刻的意義上促成了整個中國社會的轉(zhuǎn)型發(fā)展。如何描述和把握當(dāng)下中國的社會轉(zhuǎn)型，可能仁者見仁，智者見智。在我看來，中國的社會轉(zhuǎn)型是近現(xiàn)代中國社會現(xiàn)代化發(fā)展進(jìn)程的延續(xù)，從改革開放三十年的情況看，總體上表現(xiàn)為社會組織在結(jié)構(gòu)和功能上不斷分化的過程。從社會治理形態(tài)和社會秩序形成的角度看，就是改變原來黨政不分、國家一統(tǒng)的社會治理模式和社會秩序結(jié)構(gòu)，在內(nèi)部不斷拓展社會自治空間，不斷擴(kuò)大個體自主的范圍，在外部不斷參與國際經(jīng)濟(jì)政治新秩序的建立和全球化進(jìn)程，不斷創(chuàng)新和實踐區(qū)域性治理(如經(jīng)濟(jì)特區(qū)、特別行政區(qū))的觀念。回顧這一分化發(fā)展的過程，我們可以看到一系列標(biāo)志性事件，如明確建立市場經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)，加入世界貿(mào)易組織，將建設(shè)“法治國家”和“國家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，香港、澳門回歸和“一國兩制”的實踐，司法體制改革，法治政府建設(shè)，村民自治的實踐等等。這一系列重大事件以及它們所體現(xiàn)的中國社會的轉(zhuǎn)型，為中國特色法律體系的構(gòu)建展示了復(fù)雜的背景，同時也在總體上影響了法律秩序的重構(gòu)，影響了作為其中重要內(nèi)容和環(huán)節(jié)的法律體系的構(gòu)建實踐。
其中，標(biāo)志性的事件：加入世貿(mào)的問題，保障人權(quán)寫入憲法的問題，香港澳門回歸一國兩制的問題，還有村民自治……列舉這些事件，結(jié)合今天的會議也是有很大的傾向性，中國的轉(zhuǎn)型性一定要聯(lián)系這些重大事件來講，才可以清晰地研討和對話。如果在總體上構(gòu)成了封閉性的思路，顯然是無法應(yīng)對中國社會轉(zhuǎn)型變化之后的需要，社會治理的需要。講到理性主義建構(gòu)，當(dāng)然更明確的看法是過度系統(tǒng)化，而這個是非人力所能為的。法典在中國體系里只是一個第三層至上的概念。我們一直覺得體系建構(gòu)是國家的事情，政府的事情。跟中國的轉(zhuǎn)型發(fā)展大趨勢是不合拍的。
除了社會主義的主體之外，還有一個就是司法在規(guī)則行程中的問題。在人大，不僅沒有在中國司法改革高歌猛進(jìn)的時候得到強(qiáng)化，反而得到了弱化：政府規(guī)章被稱作正式的法律淵源，而司法解釋不是。季衛(wèi)東教授提的第三波理論太理想化了。我們也畫了圖，大的方面沒有很好地定位，一個是國際法的問題，另一個是港澳臺的定位問題;當(dāng)然還涉及到對規(guī)則的過度的強(qiáng)調(diào)。反思法律體系建構(gòu)的4個特點，都包括了綜合性的問題：第一要回應(yīng)中國社會主義的法治要求;第一激活國家認(rèn)可的概念;這是一個選擇的空洞的沒有內(nèi)部的概念;在概念上恰恰可以做非常大的文章，所以說是要激活;按照國家治理引入法律主流;淡化和矯正國家主義色彩;尤其是司法審判機(jī)關(guān)的作用。以此來應(yīng)對轉(zhuǎn)型社會的復(fù)雜迅猛的主張。區(qū)分法治構(gòu)建對立法機(jī)關(guān)上的要求，對立法機(jī)關(guān)對體系構(gòu)建上應(yīng)簡約主義風(fēng)格有所反思;他們的視野已經(jīng)嚴(yán)重的限制了需要在更廣泛的意義上的問題。到了2010年，不要樂觀，中國的構(gòu)建工作不是結(jié)束了，而是才剛剛開始。
張 騏(北京大學(xué)法學(xué)院比較法與法社會學(xué)研究所執(zhí)行所長、教授，中國法理學(xué)研究會副秘書長)：如何避免“被和諧”?在司法過程當(dāng)中，在社會活動當(dāng)中，我發(fā)現(xiàn)很多事情在和諧的要求下，作了很多改變，被扭曲了。我對所有的教授發(fā)言都有同感，社會轉(zhuǎn)型的確定問題，我覺得現(xiàn)在的社會轉(zhuǎn)型是社會發(fā)展的機(jī)遇和危機(jī)并存;公民社會的特點從規(guī)范性上講，我還將稍微探討一下公民社會和法治的關(guān)系。這是令人無奈的。為什么要研究公民社會?我是在季衛(wèi)東教授的思路的延長線上思考，我還要退回到社會發(fā)展和社會結(jié)構(gòu)來看社會的。公民社會理論研究所要思考的問題，是政治權(quán)力的正當(dāng)性何在?來源何在?國家權(quán)力的界限何在?個人與社會、公與私的關(guān)系如何?我所說的公民社會是指：包含了由個人、民間團(tuán)體之間的自愿安排來組織的家庭、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域、文化活動及政治互動等若干社會生活領(lǐng)域的政治共同體，其重要特點是這些自治組織對國家政策和整個社會發(fā)生影響。
為什么如此認(rèn)為?這樣認(rèn)為，首先，就是這種理解同時考慮了社會的非國家部分和擁有這個部分的社會整體。其次，這樣的理解更好地反映了國家的現(xiàn)代性問題。公民社會的概念表示在瓦解專制的同時維護(hù)社會團(tuán)結(jié)，而執(zhí)行這雙重使命的是公民。公民社會同時包含了公民資格或公民身份(citizenship)及公民性(civility)的理論信息。我對以德治國是有保留的。公民社會的理論指出，在社會中存在著多種社會力量，并且存在著在避免極權(quán)與維護(hù)社會團(tuán)結(jié)兩者之間的平衡。以規(guī)范性的方法來看當(dāng)代公民社會的特點，首先，公民社會是以人為本的社會，而不是以物為本的社會。現(xiàn)在個別的意識形態(tài)口號把人作為一種工具;第二，公民社會是以民為本，不是以官為本;再次，公民社會是以私人自治和保護(hù)私權(quán)為基礎(chǔ)的公共社會。公民社會的特點是在充分尊重私的基礎(chǔ)上的公;第四，公民社會是民間社會組織扮演重要的角色。有兩個具體的實例。一個是勞動者的公民作為一個個體，很難切實保護(hù)自己的利益。還有一個實例就是環(huán)境保護(hù)。我最近看了一篇談環(huán)境保護(hù)的公共參與問題的論文，這個論文引發(fā)我思考：如何解決環(huán)境保護(hù)信息不對稱的問題?在環(huán)境保護(hù)中，存在著兩方面的信息不對稱：一個是公眾、公民們對環(huán)境危害信息的不了解，另一個是公眾對公民之間的環(huán)保組織行動的信息不了解。而公民組成的環(huán)保組織是解決這兩方面的信息不對稱的有效途徑，環(huán)保組織里還有不少是對環(huán)保非常了解的專家。第五，由于以人為本、以民為本，所有人都得到尊重，由于私權(quán)受到保護(hù)，使得各社會共同發(fā)展，在社會各階層之間形成一種動態(tài)的和諧。
公民社會與法治的關(guān)系，就是只有在公民社會，才存在著誰也不能獨霸而大家必須服從法治的態(tài)勢。否則法治永遠(yuǎn)是一個理想、一個愿望。公民社會與法治互為條件，二者的關(guān)系是一種悖論。下面稍微談?wù)劯母镩_放30年來，轉(zhuǎn)型社會法制發(fā)展的四個特點。我是受中國傳統(tǒng)哲學(xué)陰陽互補(bǔ)思想的啟發(fā)，同時又本著整體的觀點來看，法制改革有四個方面的混合，確實存在兩種不同的因素。第一個特點，法制發(fā)展到現(xiàn)在是多種動因的促使，其一，是尋求社會安定;其二，是解決兩個社會的根本性問題：領(lǐng)袖個人與法的關(guān)系及黨和國家的關(guān)系問題;其三，是實現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)對有效規(guī)則機(jī)制的要求;其四，是在經(jīng)濟(jì)環(huán)球化的情況下所謂的與國際接軌，剛才有學(xué)者講中國被要求充當(dāng)國際領(lǐng)袖，那么我們是否準(zhǔn)備好了?第二個特點，是我們法制改革是實用主義與理想主義的混合。我們的法制改革是實用主義的，它要解決許多實際問題，另一方面也有理想主義的影響。所以，實用主義和理想主義共同影響我國的法制改革。第三個特點，是自上而下和自下而上的混合。這里還夾有職業(yè)化和大眾化的混合;第四個特點，是緩慢的司法改革與社會演進(jìn)或公民社會的逐漸形成的結(jié)合。公民社會的形成是一種愿望，有的時候是一種無奈和無解的過程。
龍宗智：張志銘教授和我是老朋友，我對他的學(xué)術(shù)思想的不同意見總是直言不諱的。我聽了他的發(fā)言后的一個感想是：法學(xué)家如何直面現(xiàn)實。第一，張志銘教授的文章，對于中國社會轉(zhuǎn)型取得的某些方面的成效顯得過于樂觀。第二，關(guān)于法律體系建設(shè)存在的問題。我認(rèn)為，主要問題不是過于理性化，而仍然是理性不足。雖然張志銘教授這里的過于理性化是相對于自然生成而言。我要提兩點疑問。一是自然生成如何生成。在我國沒有判例法，社會各方面的法制要求似乎也缺乏一種合理的渠道滲入立法，那么如何實現(xiàn)自然生成，這是有疑問的;第二，我認(rèn)為中國法律體系建立中的問題從整體上看仍然是理性不足。即立法權(quán)威性不足、立法的博弈性不夠，以及立法技術(shù)合理性方面的一些缺陷。權(quán)威性不足，如律師法，修改了執(zhí)行不了。又如刑訴法修改，上一屆人大就列入立法計劃，但五年后一屆人大都結(jié)束了還沒有修改，而與此同時，97刑法修改后，修正案都有7個了。刑訴法都認(rèn)為應(yīng)該修改，但修改不了，主要原因就是涉及權(quán)力和其他資源的配置，各方面爭持不下，人大又定不下來。博弈性不夠，如勞動合同法的制定，法律頒布后爭議很大，實施起來難度很大。似乎存在立法階段博弈不夠、考慮不周的問題。律師法修改也存在同樣的問題。第三，應(yīng)當(dāng)注意法律體系的有效性問題。目前法律越來越多，但執(zhí)法情況不太好。這是最突出的問題。在法律體系建設(shè)中尤其值得注意。也就是說，法律體系建立過程要充分考慮其實施可能性與自身保障機(jī)制。
對劉作翔教授的發(fā)言，我認(rèn)為談得很好，不過由于時間的限制，他主要談了存在的問題，而沒有展開如何解決。同時，對問題的分析還可以深化。確實，目前問題的關(guān)鍵，仍然是人治還是法治的問題。而且目前非法治化的傾向還比較嚴(yán)重。但為什么出現(xiàn)這種情況?如何做出一種有說服力的利弊分析。例如，目前的做法有多大程度屬于認(rèn)識和治國方略的選擇問題，有多大程度屬于利益上的考量。又怎么處理和應(yīng)對，都可以深入地進(jìn)行研究。
張琪教授談法治與公民社會，也作了一個很好的發(fā)言。他對公民社會的要素及其構(gòu)建、包括構(gòu)建的條件、與法治的關(guān)系，以及對公民社會建設(shè)的意義的分析，是合理的，也是很有意義的。不過，目前談這個問題，多少有點“生不逢時”的感覺。公民社會建設(shè)，在前些年曾經(jīng)有一個契機(jī)，即中央提出“社會建設(shè)”問題。我們過去講政治建設(shè)、經(jīng)濟(jì)建設(shè)與文化建設(shè)，但前幾年提出加強(qiáng)“社會建設(shè)”，就是與公民社會建設(shè)有關(guān)。但是近年來情況有所變化：一是在政治與法律的關(guān)系上，強(qiáng)調(diào)政治的功能;二是經(jīng)濟(jì)危機(jī)以及抗震、奧運等大事應(yīng)對的情況下，國家權(quán)力的有效性得到充分的強(qiáng)調(diào)。所以，雖然作為個體的公民權(quán)利可能受到一些關(guān)注，但在整體上，建立公民社會的問題卻遇到一些障礙。因為公民社會的發(fā)展尤其是NGO發(fā)展，因為出于某種穩(wěn)定性的顧慮，是被警惕的問題。然而，公民社會確實與法治緊密相關(guān)，因此，在目前條件下如何建設(shè)公民社會，需要重視和進(jìn)一步的研究其建設(shè)路徑與方法。
第四單元
主持人：林來梵
報告人：童之偉、劉仁文、張谷
評議人：葛洪義
童之偉：我們還是要從憲法的獨特視角看問題的。談當(dāng)今的法治問題，我提交了一篇文章。第一，實施憲法和討論憲法或評論憲法是應(yīng)該區(qū)別開來的，用違憲的方式推定改革的副作為很大。我是堅決反對的。至于說到討論憲法改革或評論憲法，那就是兩回事了。第二，違憲改革是先修憲再改革還是先違憲再修憲的問題。我個人還是比較主張前者的。人大制度就是他執(zhí)政黨執(zhí)政的抓手;執(zhí)政黨通過人大制度實現(xiàn)自己的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，這是極其重要的事實。要改善國家的機(jī)構(gòu)內(nèi)部的職權(quán)配置，只能改善人大制度，人大的權(quán)威主要應(yīng)該體現(xiàn)在對行政機(jī)關(guān)方面，主要不是體現(xiàn)在對司法機(jī)關(guān)方面。我國司法權(quán)太弱，要加強(qiáng)。
首先要改變對人大制度的簡單化概念化的理解。對國家機(jī)構(gòu)的組織體制要有選擇空間，從中央到地方到鄉(xiāng)鎮(zhèn)，不應(yīng)該一個樣，不能一刀切。現(xiàn)在這種對人大制度的理解方式使得我們面對的制度比較死板，沒有多樣性，沒有可選擇性。要增加對國家機(jī)構(gòu)組織體制的選擇空間，要有多種選擇;一個國家的組織體制主要是由中央國家機(jī)構(gòu)體現(xiàn)的，現(xiàn)在這種其他各種國家機(jī)關(guān)由人大產(chǎn)生、對人大負(fù)責(zé)、受人大監(jiān)督的體制，體現(xiàn)在中央一級就可以了。我認(rèn)為這樣理解人大制度是有根據(jù)的。
現(xiàn)行的法院、檢察院與本級人大間的相互關(guān)系體制，不是按1982年通過生效的現(xiàn)行憲法的規(guī)定確立的，而是1982年前的三部憲法留下的遺產(chǎn)。我們先不談1954年憲法和1975年憲法，只要對比一下1978年憲法和1982年憲法的相關(guān)規(guī)定，我們可以看到兩個事實：(一)規(guī)定人大代表質(zhì)詢法院、檢察院的相關(guān)法律條款不符合現(xiàn)行憲法。人大代表質(zhì)詢法院、檢察院的工作是1978年憲法的規(guī)定，已被1982年憲法所取消，因此，一些現(xiàn)行法律關(guān)于人大代表質(zhì)詢法院、檢察院的規(guī)定，不僅并無憲法依據(jù)，甚至有違憲嫌疑。1982年憲法實際也取消了1978年憲法關(guān)于地方人大代表質(zhì)詢地方一府兩院的規(guī)定。事實上，人大代表質(zhì)詢法院的合憲性早就受到學(xué)界的質(zhì)疑，而且還有證據(jù)能夠證明取消人大代表對法院、檢察院的質(zhì)詢正是1982年憲法的本意。(二)規(guī)定法院、檢察院向人大報告工作的相關(guān)法律條款有違現(xiàn)行憲法。法院、檢察院向本級人大報告工作不是1982年憲法規(guī)定的體制，而是1978年憲法規(guī)定的內(nèi)容。1978年《憲法》第42條和地43條分別規(guī)定：最高法對全國人大和全國人大常委會負(fù)責(zé)并報告工作，地方各級法院對本級人大負(fù)責(zé)并報告工作;最高檢對全國人大及其常委會負(fù)責(zé)并報告工作;地方各級檢察院對本級人大負(fù)責(zé)并報告工作。現(xiàn)行的1982年憲法全面取消了1978年憲法關(guān)于法院、檢察院向本級人大報告工作的規(guī)定。現(xiàn)行有效的一些法律規(guī)定法院、檢察院報告工作的條款顯然不符合現(xiàn)行憲法的規(guī)定和精神。任何組織和個人都沒有理由忽視現(xiàn)行憲法在處理人大與政府、法院、檢察院關(guān)系方面明顯區(qū)別對待不同性質(zhì)的機(jī)關(guān)的規(guī)定和精神。
另外，人大至上觀念是我國憲法規(guī)定的國家機(jī)構(gòu)組織體制的正確反映，也應(yīng)該是社會主義法制觀的重要組成部分。但是，任何正確的觀念都只能適用于一定的范圍，超出合理的范圍就不一定是正確的了。人大至上觀念也是如此。什么叫做絕對化的人大至上觀念呢?離開特定層級無條件強(qiáng)調(diào)人大相對于其他國家機(jī)關(guān)具有憲法地位的至上性，就是絕對化的人大至上觀念。我國的有關(guān)法律深受人大絕對至上觀念的影響，其中最明顯的是《立法法》。該法第86條、第88條、第90條、第92條的有關(guān)規(guī)定，在授予全國人大常委會對地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的合法性審查權(quán)和撤銷權(quán)的同時，事實上完全排除了國家的最高審判機(jī)關(guān)在這些方面依憲法本來可依循全國人大及其常委會立法的路徑獲得的一部分職權(quán)，即在審理案件過程中對其所適用的地方性法規(guī)、自治條例或單行條例的有關(guān)條款的合法性進(jìn)行具體審查的職權(quán)。全國人大及其常委會把那么多合法性審查的職權(quán)攬在自己手中基本不用，而又讓本來依憲法在這些方面可以有所作為的最高審判機(jī)關(guān)無所事事，這種狀況難免造成憲法資源和國家的組織資源的浪費，非常可惜。
1982年通過實施的現(xiàn)行憲法，是在改革開放剛剛起步，計劃經(jīng)濟(jì)的價值、理念和體制不容絲毫懷疑的社會經(jīng)濟(jì)背景下產(chǎn)生的，它不可避免地深深打上了計劃經(jīng)濟(jì)的烙印。法學(xué)工作者有責(zé)任促進(jìn)人大制度觀念從與計劃經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)向與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的方向的轉(zhuǎn)變。轉(zhuǎn)變的具體內(nèi)容難以具體描述，但轉(zhuǎn)變應(yīng)該對準(zhǔn)的這樣幾個基本方向是明確的：1.確立法權(quán)結(jié)構(gòu)中的權(quán)利與權(quán)力理應(yīng)平衡觀。2.依照憲法的規(guī)定和精神，堅持國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)憲法地位平等觀念。3.確信逐步改變政治法律資源配置計劃化的格局，擴(kuò)大政治法律資源配置的市場化機(jī)制，是我國社會政治與經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展的客觀要求，也是國家和社會長治久安的需要。
實施憲法是一回事，評論憲法或討論憲法的應(yīng)然狀況是另一回事，對于這兩種性質(zhì)不同的問題,人們應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分開來。一方面，憲法實施須嚴(yán)格依照憲法的規(guī)定和精神，不可以脫離現(xiàn)行憲法的文本和憲法的原意，不可以違反對憲法進(jìn)行學(xué)理解釋的規(guī)則，按自己的想象各取所需、為我所用，任意解說憲法，甚至將外國憲法想象為中國憲法并據(jù)此討論中國面對的民主、法治和公民基本權(quán)利保護(hù)等課題。另一方面，評論憲法或謀劃憲定體制的改革卻不能限于說已經(jīng)寫在憲法文本上的話，因為，如果做學(xué)理性評論、探討相關(guān)的改革也只能照憲法條款說話，那學(xué)術(shù)就沒有了自身的專業(yè)功能、且任何體制都不能進(jìn)步。
劉仁文(中國社科院法學(xué)所研究員)：我今天要講的題目是《從革命刑法到建設(shè)刑法》。革命是一種最激烈的社會變革，有關(guān)國際法律文件對特定形勢下的革命的合理性是給予支持的，如1948年的《世界人權(quán)宣言》序言就指出：“鑒于為使人類不致迫不得已鋌而走險對暴政和壓迫進(jìn)行反叛，有必要使人權(quán)受法治的保護(hù)。”在革命時代產(chǎn)生和使用的刑法，可以稱之為“革命刑法”。革命刑法具有自己的一些鮮明特點，如以打擊舊制度、支持新制度為使命，強(qiáng)調(diào)階級斗爭。
十月革命勝利后，蘇維埃共產(chǎn)黨在刑事立法中堅持階級斗爭的理論，使當(dāng)時的俄羅斯刑法具有鮮明的“革命刑法”特征。列寧在階級斗爭學(xué)說的指引下，領(lǐng)導(dǎo)制定了1922年的《刑法典》。其中，在對待反革命罪的態(tài)度上，主張加重刑罰、擴(kuò)大死刑的適用范圍。前蘇聯(lián)刑法學(xué)家皮昂特科夫斯基在《蘇維埃刑法教程》中明確指出：“關(guān)于犯罪與刑罰的階級性觀點就象一條紅線貫穿于整個《刑法典》。”應(yīng)當(dāng)說，階級斗爭理論對于解決敵對階級相互對立狀態(tài)下的社會矛盾有其積極意義，但在階級斗爭已經(jīng)不再是社會的主要矛盾時，如果仍然僵化地堅持階級斗爭的理論，就可能對社會主義建設(shè)和社會主義法制造成破壞。事實上，對階級斗爭的持續(xù)強(qiáng)調(diào)，使前蘇聯(lián)社會長期處于強(qiáng)烈的意識形態(tài)化的背景之下，為后來斯大林發(fā)動大清洗運動埋下了伏筆。正如我國刑法學(xué)者王世洲所指出的：“‘革命刑法’并不因為其擁有的革命頭銜就永遠(yuǎn)是對社會發(fā)展起進(jìn)步作用的……(由于)閉關(guān)自守和階級偏見太嚴(yán)重，前蘇聯(lián)在刑法理論體系的構(gòu)造方面過于簡陋，刑法的基本概念和基本體系也比較粗糙，無法獲得社會高度發(fā)展?fàn)顟B(tài)下所需要的可靠的確定性和穩(wěn)定性，難以滿足前蘇聯(lián)在社會、經(jīng)濟(jì)、政治、人權(quán)發(fā)展等方面的要求。”
1949年新中國建立后，明令廢除了國民黨的“六法全書”，與此同時，起草新的刑法典的準(zhǔn)備工作也開始進(jìn)行。但遺憾的是，在“以階級斗爭為綱”的思想指導(dǎo)下，國家最終陷入了靠政策和運動來治理的誤區(qū)。直到“文化大革命”結(jié)束，才痛定思痛，于1979年制定了新中國的第一部刑法典。在刑法典頒行前，我國刑法領(lǐng)域的革命色彩相當(dāng)濃厚。如1951年頒布的新中國第一部單行刑事法律《中華人民共和國懲治反革命條例》，每個罪刑條文都有死刑，有的還是絕對死刑、沒有選擇余地，并且在時間效力上采取了溯及既往的做法，其第18條規(guī)定：“本條例施行以前的反革命罪犯，亦適用本條例之規(guī)定。”刑法在時間效力上不能溯及既往、遵循“從舊兼從輕”的原則，這是和平時期法治社會的一項基本原則，也是國際社會的通例。當(dāng)然，在革命剛剛勝利、特別是新中國徹底廢除國民黨六法全書的特殊時期，這個問題有一定的復(fù)雜性和特殊性(若一概不準(zhǔn)新生政權(quán)的刑法溯及既往，那么就會出現(xiàn)對于新法之前的殺人等犯罪也無法追究的情形)，但如果就此認(rèn)為新法理所當(dāng)然地具有溯及既往的效力，不加區(qū)別地將新法適用于所有過去的行為，則顯然也是不公平的。
我今年在寫刑法60年時，看了些資料，如高銘暄、趙秉志兩位教授編的《新中國刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》中有一篇文章，作者為李琪，題目是“有關(guān)草擬《中華人民共和國刑法草案(初稿)》的若干問題——在刑法教學(xué)座談會上的報告”，里面提到：“刑法的任務(wù)，主要解決敵我之間的矛盾。”針對有人主張刑法的任務(wù)不要寫反革命字樣，只寫同一切犯罪分子作斗爭，以及分則第一章不要叫“反革命罪”而叫“國事罪”，作者認(rèn)為“這是鬼話”、“是完全錯誤的”。有意思的是，當(dāng)年這些“鬼話”在1997年修訂后的新刑法中卻得到了體現(xiàn)。
在特定的歷史環(huán)境下，刑法學(xué)研究也帶有濃厚的政治色彩，如關(guān)于反革命罪有無未遂的問題，本來是一個純法律的學(xué)術(shù)爭論，但在1952年的司法改革運動中，主張反革命罪有未遂的觀點被斥責(zé)為舊中國的六法觀點，到1957年下半年開始的反右斗爭中，更是達(dá)到登峰造極的地步，凡是主張反革命罪有未遂的人均被打成右傾分子。反右斗爭后，法律虛無主義盛行，一些刑法上的重要理論，如刑法基本原則、犯罪構(gòu)成等，成為禁忌;各高校編寫的教材，也大都是為適應(yīng)政治運動需要，過分強(qiáng)調(diào)政治性，專業(yè)內(nèi)容大大壓縮，有的學(xué)校把刑法課程的名稱也改為“刑事政策法律”，以突出政策。在這種形勢下，不僅“罪刑法定”這樣一些貼有西方刑法學(xué)標(biāo)簽的刑法原理被作為“剝削階級”的刑法思想而受到清算，就連從蘇聯(lián)引進(jìn)的犯罪構(gòu)成理論也被打入冷宮。1958年，中國人民大學(xué)法律系刑法教研室編寫的一本刑法教科書，書名就叫《中華人民共和國刑法是無產(chǎn)階級專政的工具》，該書關(guān)于怎樣認(rèn)定犯罪的論述，只字不提犯罪構(gòu)成。這種情形一直持續(xù)到1976年，是年12月北京大學(xué)法律系刑法教研室編寫了一本名為《刑事政策講義》實為刑法教科書的著作，該書在正確認(rèn)定犯罪這一題目下，不僅同樣諱言“犯罪構(gòu)成”一詞，還強(qiáng)調(diào)在認(rèn)定犯罪的時候要查明被告人的出身、成分和一貫的政治表現(xiàn)等，要以階級斗爭為綱，堅持黨的基本路線，用階級斗爭的觀點和階級分析的方法分析問題，處理問題。
1979年，在原有的第33稿基礎(chǔ)上，經(jīng)過修改補(bǔ)充，新中國終于頒布了第一部刑法典。應(yīng)當(dāng)說，這是結(jié)束“以階級斗爭為綱”的產(chǎn)物，是我國法制建設(shè)的巨大進(jìn)步。但我們也應(yīng)看到，受歷史條件的限制，該部刑法典的革命色彩依然較為濃厚。例如，整部刑法典共有28種死刑罪名，其中“反革命罪”就占到一半以上，反映了當(dāng)時的立法者仍然十分重視用刑法武器來“嚴(yán)懲各種反革命活動”。但隨著國家的主要任務(wù)轉(zhuǎn)入“以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心”，實踐中被以反革命罪來定罪判刑的越來越少。1993年10月15日，中央電視臺播報了當(dāng)時的司法部長肖揚答記者問，截止1993年10月，我國在押的全部犯人為120余萬，其中反革命犯只占0.32%，即3840人。相應(yīng)地，非政治性的犯罪，包括治安犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪和腐敗犯罪，越來越多地成為刑法規(guī)制的內(nèi)容，這從上個世紀(jì)80年代起全國人大常委會相繼制定的20幾個單行刑法中可以得到反映。
1997年修訂后的新刑法，增加的眾多新罪名也都突出表現(xiàn)在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品，破壞金融和公司、企業(yè)的管理秩序，侵犯知識產(chǎn)權(quán)，破壞環(huán)境資源保護(hù)以及貪污賄賂、瀆職等領(lǐng)域。新刑法規(guī)定了68種死刑罪名，從各章分布來看，“危害國家安全罪”一章規(guī)定了7個死刑罪名，約占10%，而“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章規(guī)定了16個死刑罪名，占到24%，居各章之首。雖然對于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪這類非暴力犯罪規(guī)定死刑招致了學(xué)界的批評(批評的理由之一是有違聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的精神，該公約規(guī)定：“在未廢除死刑的國家，判處死刑只能是作為對最嚴(yán)重的罪行的懲罰。”根據(jù)聯(lián)合國經(jīng)社理事會的有關(guān)文件，這里的“最嚴(yán)重的罪行”“包含著這樣的犯罪應(yīng)該是導(dǎo)致生命的喪失或者危及生命的意思。在這一意義上，危及生命是行為的一種極有可能的結(jié)果。”)但這一現(xiàn)象至少表明了立法者將刑法的主要任務(wù)從政治領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到了經(jīng)濟(jì)建設(shè)等領(lǐng)域上來。
革命刑法轉(zhuǎn)向建設(shè)刑法的另一個符號性事件是新刑法把原來的“反革命罪”修改為“危害國家安全罪”，用法律色彩更濃的名稱取代了政治色彩濃厚的名稱。這不只是一個簡單的名稱改變，而是反映了立法者對國家步入和平建設(shè)時期后刑法任務(wù)的認(rèn)識上的深化。事實上，1979年刑法第二條關(guān)于刑法的任務(wù)使用的措辭是“用刑罰同一切反革命和其他刑事犯罪行為作斗爭”、“保障社會主義革命和社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行”，而1997年刑法第二條卻改為“用刑罰同一切犯罪行為作斗爭”、“保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行”，這也可以視為是對革命刑法轉(zhuǎn)入建設(shè)刑法的立法思維的貫徹。將“反革命罪”改為“危害國家安全罪”，還可以便于國際和區(qū)際交往，“反革命罪”容易使人把對犯罪的懲處意識形態(tài)化，而“危害國家安全罪”則是任何一個國家和地區(qū)的刑法都必須承擔(dān)的任務(wù)，這對刑事司法合作也是有益的，從而間接地支持了國家的各項建設(shè)事業(yè)。
我國現(xiàn)行刑法中“革命刑法”的影子在一些地方還存在，今后還需要結(jié)合社會的發(fā)展不斷予以完善。如我國刑法中的“剝奪政治權(quán)利”包括剝奪“言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利”，但這些內(nèi)容不屬于《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中的政治權(quán)利，如果將來我國批準(zhǔn)該公約(已經(jīng)簽署)，就不應(yīng)該在“剝奪政治權(quán)利”中再包括這些內(nèi)容。其實，考察一下世界其他國家和地區(qū)的刑事立法，鮮有將剝奪言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利作為資格刑的內(nèi)容的，我國憲法第35條也明確規(guī)定中華人民共和國公民擁有這六項權(quán)利(罪犯也是公民)，并且不像前一條(第34條)關(guān)于選舉權(quán)和被選舉權(quán)有例外性的規(guī)定(“但是依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外”)，也就是說，這是一項絕對權(quán)利，憲法并沒有賦予其他法律可以作出例外規(guī)定。如果進(jìn)一步考察一下“剝奪政治權(quán)利”這個刑罰名字誕生的歷史背景，就可以發(fā)現(xiàn)其矛頭是指向反革命分子和其他一些被視為敵我矛盾的嚴(yán)重破壞社會秩序的犯罪分子的，如果說在新生政權(quán)誕生之初，它對于防止反革命分子和敵對階級分子利用合法的政治權(quán)利進(jìn)行顛覆活動起到了積極的作用，那么現(xiàn)在進(jìn)入和平建設(shè)時期，就宜改為其他國家和地區(qū)大多使用的“褫奪公權(quán)”這一名字。可見，“剝奪政治權(quán)利”從內(nèi)容到名字都應(yīng)當(dāng)根據(jù)變化了的社會形勢作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。
又如我國刑法中的沒收財產(chǎn)刑：如果說在新民主主義革命時期和社會主義三大改造時期，沒收財產(chǎn)刑曾經(jīng)發(fā)揮過積極的歷史作用，為建設(shè)社會主義新中國奠定了物質(zhì)基礎(chǔ)，那么現(xiàn)在我們已經(jīng)進(jìn)入社會主義建設(shè)時期，沒收財產(chǎn)刑就需要重新檢討了。事實上，當(dāng)今世界各國和各地區(qū)的刑法有一個共同的趨勢，那就是都紛紛廢除了普通的沒收財產(chǎn)刑，而通過設(shè)立罰金刑、規(guī)定對犯罪所得進(jìn)行特別沒收等制度來進(jìn)行彌補(bǔ)，這主要是基于現(xiàn)代社會日益強(qiáng)調(diào)保護(hù)公民合法財產(chǎn)的理念。例如，德國聯(lián)邦憲法法院就于2002年作出判決，判定其刑法典第43條(a)關(guān)于財產(chǎn)刑的規(guī)定不符合其基本法(德國憲法)第103條第2款的精神，因而宣布刑法的此項規(guī)定無效。這種精神也體現(xiàn)在有關(guān)國際公約中，如《聯(lián)合國反腐敗公約》第31條關(guān)于“凍結(jié)、扣押和沒收”的規(guī)定，就只將沒收的范圍限定在犯罪所得或者犯罪所得轉(zhuǎn)變或轉(zhuǎn)化而成的財產(chǎn)，以及與從合法來源獲得的財產(chǎn)相混合中的犯罪所得部分，也就是說，不能沒收犯罪人從合法來源獲得的財產(chǎn)。特別考慮到我國建國后對地主、富農(nóng)和資本家的財產(chǎn)沒收以及“文化大革命”期間發(fā)生的各種抄家現(xiàn)象在國際上造成的一些負(fù)面印象，現(xiàn)在繼續(xù)沿用“沒收財產(chǎn)”這樣一個刑罰名字也容易造成不必要的誤會和擔(dān)心。因此，我以為，為與憲法中的相關(guān)規(guī)定相協(xié)調(diào)(如第13條關(guān)于國家保護(hù)公民的合法財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定)，廢除現(xiàn)在的普通沒收財產(chǎn)刑，進(jìn)一步完善罰金刑，并將刑法第64條規(guī)定的“特別沒收”制度加以完善，應(yīng)是妥當(dāng)?shù)倪x擇。我國刑法第64條規(guī)定：犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)追繳或責(zé)令退賠;違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)沒收。實踐中此規(guī)定由于過于簡單，操作很不規(guī)范，造成對當(dāng)事人和第三人的合法財產(chǎn)權(quán)的侵犯，建議借鑒國外立法經(jīng)驗，提升其法律地位，把它由一條變?yōu)橐还?jié)，明確“違法所得”的范圍，規(guī)定必須由法院裁決，等等。罰金刑與沒收財產(chǎn)刑都能達(dá)到給犯罪人經(jīng)濟(jì)上制裁的作用，但兩者角度不一樣，前者突出對行為人犯罪行為的懲罰，而后者則突出對公民合法財產(chǎn)的沒收。
1997年刑法將“刑法面前人人平等”確立為刑法的三項基本原則之一，這對于曾經(jīng)有過身份論、出身論的中國而言，具有特殊的意義。盡管學(xué)界一般將該項原則理解為一項司法適用原則，但我認(rèn)為，還應(yīng)將其精神貫穿到立法中，否則刑法中的平等原則就先天不足。毋庸諱言，在這方面我們還存在有待改進(jìn)的空間，如刑法對一般累犯規(guī)定前后罪應(yīng)是5年之內(nèi)，但對危害國家安全的犯罪則規(guī)定任何時候再犯危害國家安全罪，都要以累犯論處。為什么不取消后面這種規(guī)定呢?設(shè)置累犯的意義同樣應(yīng)適用危害國家安全罪，既嚴(yán)懲一定期限之內(nèi)的屢教不改，但過了一定期限則按正常的量刑幅度去量刑。又如破壞軍婚：一般人的重婚罪要與別人重婚才構(gòu)成，但如果明知是現(xiàn)役軍人的配偶而僅與之同居(沒有重婚)，也構(gòu)成破壞軍婚罪，如果與之重婚，則判得比普通重婚罪要更重。不論是否戰(zhàn)時，在和平年代這種特殊保護(hù)是否站得住腳?2005年，我國臺灣地區(qū)“立法院”以現(xiàn)在情勢下軍人婚姻生活與安全保障沒有必然關(guān)系為由，廢除了《軍人婚姻條例》，現(xiàn)役軍人婚姻事項回歸普通民法規(guī)范，而破壞軍人婚姻事項則回歸普通刑法規(guī)范，從而廢除了對軍人婚姻的特殊民事和刑事保護(hù)，這或許能給我們以啟發(fā)。深入下去，平等原則的貫徹還有一些值得研究的問題：如我國刑法往往根據(jù)財產(chǎn)的國有或非國有性質(zhì)，分別確立不同的罪名，同是挪用，非國有的構(gòu)成挪用資金罪，國有的則構(gòu)成挪用公款罪;同是侵占，非國有的構(gòu)成職務(wù)侵占罪，國有的則構(gòu)成貪污罪。刑法往往對國有財產(chǎn)保護(hù)的力度要大，設(shè)置的刑罰要重。現(xiàn)在憲法和《物權(quán)法》已經(jīng)確立了對私有財產(chǎn)的平等保護(hù)原則，刑法應(yīng)當(dāng)在這方面跟上，盡可能平等地保護(hù)國有財產(chǎn)和非國有財產(chǎn)。
朝著這樣一個方向，我們可以繼續(xù)反思刑法中的某些規(guī)定，如刑法第39條對被判處管制的犯罪人規(guī)定了一系列的義務(wù)，其中對行使言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利的限制和對會客的限定是否過于嚴(yán)苛?刑法第75條和第84條對緩刑犯和假釋犯，在已經(jīng)規(guī)定了要遵守法律、行政法規(guī)、服從監(jiān)督的前提下，還專門對其會客作出限定，在我看來也是不必要的。這種規(guī)定要么流于形式，得不到有效執(zhí)行，要么就為執(zhí)行機(jī)關(guān)或執(zhí)行人員隨意干預(yù)別人的私生活提供了口實。也許在革命勝利初期，為防止“反革命分子”利用會客之機(jī)進(jìn)行密謀搞破壞是必要的，但時至今日，對于管制犯、緩刑犯和假釋犯這類輕刑犯和主觀惡性不大者，實無必要對其會客之類的活動進(jìn)行干涉。甚至我國刑法中的一些措辭也需要更改，如多處使用“犯罪分子”，我認(rèn)為改為“犯罪行為人”更好。我本人過去也在自己的論著中使用“犯罪分子”的稱呼，現(xiàn)在看來是不妥的。“犯罪分子”的稱呼帶有比較濃厚的專政味道和明顯的貶義色彩，而“犯罪行為人”則更為中性。
張 谷(浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授)：改革開放30年來，中國民法的問題可以從反思中國民法的私法性中的公法因素，商法化和公有制的影響，來分析中國的立法對民法的真實的面貌的認(rèn)知。
首先，中國民法的私法性質(zhì)。中國民法原來屬于公法，改革開放30年發(fā)生了很大的變化，最重要的變化無非就是市場經(jīng)濟(jì)的建立。民法在中國能夠站住腳，與市場經(jīng)濟(jì)的建立緊密相聯(lián)，民法是普通的私法，在改革之前的中國民法是公法;這種私的領(lǐng)域的存在并不是理所當(dāng)然的，經(jīng)濟(jì)發(fā)展當(dāng)中是否允許市場的存在，計劃和市場的關(guān)系如何，這直接決定了民法在特定歷史時期是否能成為私法。
滿足人的基本途徑的方式，包括市場分配和供給制的配給;在這樣情況下，原來西方的配給制度，雖然叫合同，實際是計劃。1999年統(tǒng)一《合同法》的頒布，宣告了計劃讓位于市場。改革尤其是住房商品化的改革，根本上改變了個體對于機(jī)關(guān)企事業(yè)單位等“非人”的人身依附，把人從單位的桎梏中解放出來。出于人口控制的考慮，婚姻長期以來都受到國家的干預(yù)，新的婚姻法才回到婚姻自由的原則上。歸根到底，背后的哲學(xué)基礎(chǔ)是個人主義和自由主義，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)則是市場經(jīng)濟(jì)。在這樣轉(zhuǎn)型的時期，民法通則提到的法律行為，提到的意思表示，契約藉由對立雙方意思交換的程序，多少能祛除個體的自私自利，從而可以導(dǎo)出相對正義的結(jié)果。所以契約自由是私法自治最集中的表現(xiàn)。
其次，中國民法的公法因素。在中國情況很特殊，國家不僅是主權(quán)的負(fù)載者，是土地、礦藏及其他自然資源的大所有者，是公營企業(yè)的投資者，執(zhí)行著經(jīng)濟(jì)管理的職能。在這樣的國家中，公益和私益難免糾纏在一起，中國民法天生具有某種混合性。比方說民法通則把企業(yè)法人分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人。在非企業(yè)法人中，機(jī)關(guān)法人不僅包括作為“憲法機(jī)關(guān)”的各國家機(jī)關(guān)，還包括了政黨組織。我們在企業(yè)法人當(dāng)中所規(guī)定的主要是國有制法人，中國民法上的法人未必是民法上的私法人。所以隨著政府的轉(zhuǎn)變，公法會逐步從私法中撤離，這過程可能是漫長的。
社會主義公有制對民事立法的影響是非常深遠(yuǎn)的，從過去的公有制的一統(tǒng)天下，到公有制為主、多種經(jīng)濟(jì)形式并存，我們經(jīng)歷了認(rèn)識上的艱難轉(zhuǎn)變。社會主義公有制的背景下，有很多獨特的制度。例如，城市土地、礦藏和水流屬于國家專有，私人絕對不可能取得它們的所有權(quán)。“公民的個人財產(chǎn)，包括公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產(chǎn)資料以及其他合法財產(chǎn)。”偏重于保護(hù)所列舉的公民的生活資料。2004年憲法修正案第22條將憲法第13條修改為“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。”文字極為概括簡約，卻比之列舉式規(guī)定，意味深遠(yuǎn)，更能體現(xiàn)改革開放的成果。中國民法和宗教之間的法律是否是理清了，在制定物權(quán)法的時候59條也觸及到了，是把宗教的問題世俗化了。
葛洪義(華南理工大學(xué)法學(xué)院院長、教授)：人大本身的權(quán)威性作何調(diào)整的問題。轉(zhuǎn)型期的問題，在中國面臨的就是逐漸理性化的過程，表現(xiàn)為一種制度化。憲法上很多問題依然面臨著種種爭議，國家的根本制度包括現(xiàn)在司法實踐中也是由此發(fā)生的。這些非常重要的問題，緊扣著這個問題來討論是非常有意義的。所謂的法治社會，包括人大制度和其他的制度，若都按制度辦事，那法治水平就會有很大的提高。無論涉及到哪一種情況，憲法修改的問題在實踐中都有這個方面。劉仁文教授的發(fā)言談的是刑法，也是在轉(zhuǎn)型期的問題，他在談的過程中，更多地談到了所在法律部門所在的領(lǐng)域的變化，從革命的刑法到建設(shè)刑法的變化，主要的環(huán)節(jié)是反革命罪。從變化當(dāng)中，可以看到我國的刑法逐漸發(fā)生了變化，所謂的第一波改革，是董必武推翻以后的制度，當(dāng)然有的人說是破壞，我們的問題在于政治制度上動手，革命的刑法和建設(shè)的刑法區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)究竟在哪里?是不是按政治角度來劃分，也很能說明問題。張谷教授對民法的研究是非常深入的，談到中國民法中所出現(xiàn)的問題，隨著國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)帶來的變化，仍然處于爭議中的一些問題，也是轉(zhuǎn)型期重要的問題，是民法領(lǐng)域發(fā)生一系列變化和生活中的密切關(guān)聯(lián)的關(guān)系，我覺得這些問題都是有啟發(fā)和重要的。我也希望張教授能否在推動的原因上能否再具體一點。回過頭看，肯定是這樣的，涉及的具體的歷史背景是否還是這樣的，偶然的具體的因素我覺得能否納入到你的視野當(dāng)中，包括《民法通則》，包括某個問題的規(guī)定;所以我覺得這些問題構(gòu)成法律的生動的歷史。我談到這樣問題的基礎(chǔ)性的觀點是，在中國進(jìn)行一系列的重要改革，很多人認(rèn)為是政府推動的，但政府往往也是被推動的。這個問題我們或許只看了一半，沒有看到另一半。
童之偉：寶貴的經(jīng)驗在于改變執(zhí)政方式。對作為國家機(jī)構(gòu)組織體制的人大制度，如果我們用從上到下一刀切的方式去理解，很多可能的改革就不會有空間了。執(zhí)政黨可能要在與司法的關(guān)系方面改變執(zhí)政方式;如果符合轉(zhuǎn)型的要求，如果有證據(jù)，都應(yīng)該敢說敢做。從憲法上說，最高人民法院按道理應(yīng)該有對部分行政法規(guī)和地方性法規(guī)等的合法性審查權(quán)，當(dāng)然，這是指在審判過程中結(jié)合具體案件對所適用的地方性法規(guī)的有關(guān)條款進(jìn)行合法性審查，不是指抽象審查。
劉仁文：我回應(yīng)一下葛洪義教授的問題，他說難道取消反革命罪就是建設(shè)刑法?區(qū)分革命刑法和建設(shè)刑法的標(biāo)準(zhǔn)到底在哪里?我想任何一個國家的刑法都要維護(hù)現(xiàn)有的政權(quán)，這是沒有問題的。我說從革命刑法轉(zhuǎn)向建設(shè)刑法，決不是說就不要保護(hù)現(xiàn)政權(quán)，這是需要說明的。區(qū)分革命刑法和建設(shè)刑法，我想大體上有以下一些思路：一是看一個國家的刑法是否特別強(qiáng)調(diào)政治犯罪，還是把政治犯罪和普通的刑事犯罪放在同一個層面上來設(shè)計一些制度，如累犯制度等，也包括一些用語，如過去我們強(qiáng)調(diào)刑法的任務(wù)是同反革命犯罪和其他刑事犯罪作斗爭，現(xiàn)在我們就提用刑法來同一切犯罪作斗爭;二是看這個國家的刑法是否過于強(qiáng)調(diào)意識形態(tài)，還是把刑法看作是人類治理社會的可以互相借鑒的措施和手段、我們過去在這個問題上是很看重意識形態(tài)的，認(rèn)為刑法學(xué)是階級性最強(qiáng)的一個部門法學(xué)，如我國20世紀(jì)80年代初的刑法教科書，就將階級性作為我國刑法學(xué)區(qū)別于一切資產(chǎn)階級刑法學(xué)的明顯特征，并且強(qiáng)調(diào)我國刑法學(xué)的一切立論，均以這一點為依據(jù)。但我們看意大利學(xué)者杜里奧·帕多瓦尼在其《意大利刑法學(xué)原理》的中文版序中卻說：“除國際法外，刑法是法律科學(xué)中對各國具體政治和社會文化特征方面的差別最不敏感的法律學(xué)科。在刑法不同的歷史形式之間，盡管也存在一些往往是非常重要的差別，但是在基本的理論范疇和法律制度方面，卻有共通的基礎(chǔ)。法律和犯罪的關(guān)系;犯罪成立的必要條件;排除社會危險性行為的問題;法律保護(hù)的利益的問題;罪過問題;刑罰的目的和可罰性的意義等，這些界定實證刑法存在的范圍的問題，在任何刑法制度中都居于核心地位。”三是看刑法是否注重對人權(quán)的保障。革命刑法往往強(qiáng)調(diào)對犯罪的打擊，而建設(shè)刑法則不僅認(rèn)為刑法是打擊犯罪、維護(hù)社會治安的有力工具，還承認(rèn)刑法是保障犯罪嫌疑人和被告人的大憲章。如我們過去刑法與類推制度，那是革命刑法的象征，現(xiàn)在刑法則廢除類推、確立罪刑法定原則，這就把刑法從便利打擊犯罪上轉(zhuǎn)向了限制國家的司法權(quán)、保障犯罪人的人權(quán)上來了。
張 谷：在1984年上海市高院報請的一個文件中，在民法中的社會全體所有權(quán)受保護(hù);若去研究民法的立法史可能很會有生動的例子。我個人覺得如果要弄民法典，有很多工作要做，對中國來講也是一個沉重的話題，幾次起草也弄不起來。德國的民法典制訂以后，歷經(jīng)了很多的歷史時期，包括法西斯和二戰(zhàn)以后;用了一個抽象的概念化的體系把權(quán)利固定下來，我們國家能否作到這一點。最先就是實行統(tǒng)一規(guī)則，如果以現(xiàn)有的法律加以理解，對轉(zhuǎn)型期的法治是很重要的;我國物權(quán)法規(guī)定的很多內(nèi)容，在以前的擔(dān)保法里都有類似的規(guī)定。
劉作翔：每個人有每個人的司法概念。我們可以拋開所有的司法概念不談，我們回到法律文本的概念來討論，因為司法、司法權(quán)的概念不是一個嚴(yán)格的法律概念，在我國的憲法中和法律中是找不到司法這個概念。我們現(xiàn)在可以不用司法權(quán)這個概念，我們用憲法上的審判權(quán)和檢察權(quán)的概念。人民法院依照法律獨立進(jìn)行審判，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉，這條就非常明確地表達(dá)了審判權(quán)是專屬的。還有一個問題就是憲法對人民法院和人民檢察院的定性：人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)，人民檢察院是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。審判權(quán)和檢察權(quán)這兩種權(quán)力都是國家權(quán)力，這兩種國家權(quán)力是不能輕易委托的。
現(xiàn)在調(diào)解有三種情況：一種是訴前調(diào)解，就是案件受理之前的調(diào)解，就是當(dāng)事人找到法院，法院會提出建議，你可以找到哪些部門去進(jìn)行解決，這跟法院是沒有實質(zhì)性的關(guān)系的，法院對訴前調(diào)解現(xiàn)在所做的改革就是司法確認(rèn);第二種是庭前調(diào)解，是指案件受理了但還沒有開庭，叫庭前調(diào)解，這已經(jīng)屬于司法調(diào)解了;第三種是訴中調(diào)解，就是案件審理中的調(diào)解;委托調(diào)解就是法院將案子受理之后，委托給其他人去調(diào)解。有的法院法官是不在場的，不介入的，整個案子全部委托出去，調(diào)解好了，然后由法院發(fā)一個司法調(diào)解書。這就是我們所指的司法權(quán)委托現(xiàn)象。我還想補(bǔ)充一點，中國現(xiàn)行憲法中有關(guān)司法權(quán)的規(guī)定是一個司法權(quán)地方化的規(guī)范，因此，關(guān)于司法權(quán)的憲法修改問題仍然是我們今后要繼續(xù)討論的問題。
總結(jié)
報告人：徐顯明、孫笑俠
徐顯明：我尊重發(fā)言者，更尊重他們的研究成果。關(guān)于中國古代的人治和法治，他的區(qū)別點在哪里，儒家講人治，法家講法治，法治的最高表述就是王子犯法與庶民同罪。只要社會里有一個人不受法律約束，就一定是人治而不是法治。任何地區(qū)的法治化水平都是有差異的，如果把法治作為一種生活方式的話，就可以發(fā)現(xiàn)最發(fā)達(dá)的法治國家地方性也是有差異的。中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)，文化發(fā)達(dá)的地區(qū)，城市化水平比較高的地區(qū)，其法治水平也是比較高的。但判斷是不是一個法治國家和法治社會，應(yīng)該根據(jù)最低的來看。我對上午所作的判斷有一點擔(dān)心，法治的一致性和差異性之間兩者不能混淆在一起。在談法治的統(tǒng)一性的時候，并不是要求法治的所有人所有地區(qū)所有領(lǐng)域的一致性;這是完全不同的兩個命題。
今天討論的這個題目意義是重大的，看到這個題目的時候?qū)嶋H已經(jīng)有了歷史感。工業(yè)文明的時候，第一次工業(yè)革命到第二次和第三次，現(xiàn)在工業(yè)革命的第四次已經(jīng)到了，低碳經(jīng)濟(jì)和可循環(huán)的循環(huán)經(jīng)濟(jì)，工業(yè)革命已經(jīng)進(jìn)入到了后期，取代工業(yè)革命的后期是從農(nóng)耕文明到工業(yè)文明。法治在整個人類的長河里，是一個小的問題。今天尋找的轉(zhuǎn)型起點是30年前。1996年有個講座，主講人說到在座的這些人沒有毛澤東的貢獻(xiàn)，沒有鄧小平的威望，那管理這個國家只能靠法治。主持人又問教授：據(jù)你的判斷，我們要建設(shè)社會主義法治國家需要多長時間?回答大概需要半個世紀(jì)左右。這個講座是在1996年;我想，半個世紀(jì)在中國建設(shè)成社會主義的國家仍然是一個樂觀的看法。今天討論這個題目的意義在于，經(jīng)濟(jì)學(xué)上對轉(zhuǎn)型已經(jīng)作出了判斷，法學(xué)界對中國的市場化程度的判斷，還需要建立經(jīng)濟(jì)學(xué)家的觀點上。現(xiàn)在通過市場配制社會資源的比例已經(jīng)超過了70%，這個比例和發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)比較起來，已經(jīng)不低于他們。如果美國也承認(rèn)中國市場經(jīng)濟(jì)地位的話，在世界范圍內(nèi)中國作為市場經(jīng)濟(jì)的障礙就不存在了。經(jīng)濟(jì)已經(jīng)完成轉(zhuǎn)型，現(xiàn)在討論的問題就是我們法治或中國制度的滯后性使得我們的市場步履艱難;市場障礙已經(jīng)很小了;發(fā)達(dá)的國家也沒有像中國那樣所有的資源都進(jìn)入市場，在市場經(jīng)濟(jì)形成以后，現(xiàn)在不能與他相適應(yīng)的法律制度來改變。法治的發(fā)展有世界性的規(guī)定，也一定有中國的特色，我們的法治始終是推動式的法治。如果把西方的法治當(dāng)成一種演進(jìn)式的法治，我們就是推動式的。幾乎表現(xiàn)在所有的領(lǐng)域里。要在2010年前后形成社會主義法律體系，就按照這個目標(biāo)形成立法規(guī)劃，每五年做一個規(guī)劃。我國的民法典的問題和立法規(guī)劃是一個關(guān)系的。政府給自己建設(shè)法治政府的目標(biāo)，中國是世界上唯一的一個國家，我們要用10年的時間建成。我們的司法每五年做一個改革方案，現(xiàn)在已經(jīng)作了第3個改革了。任何國家的司法都是保守的。創(chuàng)新對司法來說等于是災(zāi)難;能夠守護(hù)好實現(xiàn)好是司法的基本使命，司法當(dāng)中的創(chuàng)新指向的目標(biāo)一定是司法制度。
中國的法治建設(shè)是一種設(shè)定的目標(biāo)進(jìn)行的推進(jìn)式法治，不是一種演進(jìn)的法治。但在這特點之下找到若干個規(guī)律，始終要強(qiáng)調(diào)改革，以改革作為發(fā)展的動力，這也是中國的特色。還有一個原則，即很靈活地結(jié)合，在大穩(wěn)定前提之下，允許一部分地方先試。中國的經(jīng)驗里不要忘了根本的，中國的司法始終不具有根本性，在30年里有一個主線，始終圍繞一個中心，把自己放在服務(wù)的地位上。所以就可以理解最高法院的工作目標(biāo)，圍繞中國建設(shè)的中心也是中國法治建設(shè)的重點之一。進(jìn)行總結(jié)可以進(jìn)行不同的角度;法學(xué)家一定不要去重復(fù)政治理念，學(xué)者的使命就應(yīng)該向真理負(fù)責(zé)，向思想負(fù)責(zé)。沒有思想的語言，沒有思想的理論，在思想和理論當(dāng)中不具有真意義的，沒有人愿意聽。美國的法學(xué)家認(rèn)為，法學(xué)不是科學(xué)，法學(xué)只能是一種技術(shù)，是實現(xiàn)法律的技術(shù)，在美國人看來最好的法學(xué)家就是把法律變成現(xiàn)實的一種藝術(shù)，所以他們認(rèn)為不需要思想。在德國的法學(xué)家眼里，法學(xué)一定是科學(xué)，是社會科學(xué)的最大代表。在中國，這兩類我們都需要，我們既需要有思想的法學(xué)家，也需要技術(shù)方面的法學(xué)家。法學(xué)家的使命是很廣闊的，改革開放30年來，法學(xué)家發(fā)揮的作用是最小的一個時期。1979年李步云說到的在法律面前人民平等，這個原話就記到憲法里去了。現(xiàn)在法學(xué)家怎樣發(fā)揮作用，有思想的法學(xué)家，有藝術(shù)性的法學(xué)家仍然是有廣闊性的。他的學(xué)術(shù)研討和思想性技術(shù)性兩個方面都非常需要。
孫笑俠：中國歷史有30年為周期的特點。1949至1978，1978至2009，前后都是三十年。2009年是個重要的年度，既是前30年的終點站，又是后一個30年的起點站。前后90年的歷史，就是我們理解的狹義的“轉(zhuǎn)型期”。召開這次會議的目的之一，是關(guān)注現(xiàn)實，即關(guān)注基層社會轉(zhuǎn)型和地方法治進(jìn)程。我身處在一個經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的城市，基層和地方的法治化進(jìn)程勢不可擋，令我每天都感受到熱血在涌動，每天的報紙都有讓你感到興奮的事件，每天的網(wǎng)絡(luò)都有令你氣憤的事件，這種沖擊力給我們作為一個法學(xué)學(xué)者以沉重的責(zé)任感。召開這次會議目的之二，是為了交流所思所想，觀察社會的同時又過濾問題、沉淀思想，這樣的意義也是非常重要的。現(xiàn)在是要從地方和基層來關(guān)注現(xiàn)實，這才是關(guān)注民生，關(guān)注民權(quán)，關(guān)注人民的權(quán)利。學(xué)者不需要參與到浮躁的世界里。召開這次會議的第三個目的，是增進(jìn)學(xué)者間感情。我和各位同行專家都有十年以上的友誼，和徐顯明校長也有二十年的友誼。他對我發(fā)言所作的率直點評，我雖然不一定接受，但值得我思考。“先行法治化”是一個動態(tài)的過程，是指時間上早一點，而不是指“先完成法治建設(shè)任務(wù)”。
(孫笑俠、林來梵、龍宗智、李其瑞、劉作翔、張琪、童之偉、劉仁文諸教授已校核自己發(fā)言部分文字，其余教授的發(fā)言，未經(jīng)本人校核。)