主講人：張智輝（最高人民檢察院理論研究所所長，教授、博士生導師）
主持人：周洪波（西南民族大學法院教師，法學博士）
時 間：2009年11月29日
地 點：西南政法大學老校區L-100
主持人：非常榮幸，難得有機會在今天能夠請到最高人民檢察院的張智輝教授來為我們作講題講座。讓我們以熱烈的掌聲表示對張教授的歡迎。張教授不但長期在司法實務部門工作積累了豐富的司法實務經驗，而且一直堅持理論研究具有很高的理論研究水平。我想，今天的講座一定會使我們獲益匪淺。這里，也要特別感謝我們老師和同學犧牲周末的休息來參與這個講堂。下面，就有請張教授為我們作“反腐敗的法律問題”的專題演講。
張智輝教授：感謝西南民族大學法學院對我的邀請。反腐敗既是一個國際問題，更是一個中國問題。在根本上，反腐敗需要靠法治，而不能靠人治和政治。基于我自己的研究，我想談談與反腐敗有關的幾個方面的問題。
一、立法問題
我們現在對受賄罪完全按照數額來處罰，就很有問題。第一個問題，刑法第三百八十三條與三百八十六條規定，受賄在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；受賄五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑；受賄五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑；受賄不滿五千元，情節較重的，處兩年以下有期徒刑或者拘役。這些規定，給人的第一印象就是受賄一萬元處一年有期徒刑。但是，我們知道，生活中，受賄一百萬元的有很多，一千萬的也有，甚至有受賄上億的，如果按照受賄一萬元的處一年有期徒刑來計算的話，那么受賄幾千萬元應該判他多少年刑？這是一個最簡單的對比。所以這樣的規定有沒有科學性？
我們這個立法的規定，第一它是缺乏科學性的。完全是按照受賄的數額來確定刑期，難以做到罪責刑相適應。第二它缺乏合理性。我剛才講了貪污罪和受賄罪不一樣，它在一定程度上依賴于行賄人的慷慨，但是受賄的數額呢和他為對方辦事情的大小，為對方謀利益的大小有一定的關系，或者有相當的比例關系，你為別人謀取的利益大，別人給你的錢可能就多；你為別人謀取的利益小，可能別人給的錢就少。給錢的多少也很大程度上取決于行賄人的慷慨，行賄人大方，他可能給你送的禮就多，行賄人小氣給的錢就少，甚至有些行賄人在辦完事以后不給錢的。但是你為別人謀取的利益是相同的利益，別人給你錢卻不一定一樣多。比如一個工程招標，工頭可能都會送錢，有的人可能一下子拿出一百萬，而有些人可能拿十萬出來，所以說數額在一定程度上取決于行賄人的慷慨程度。比如有些人幫他辦完事情以后給了一張卡，那么這張卡里有多少錢，受賄人并不明確。如果他拿到這張卡，卡里有十萬塊錢，他就該判十年以上有期徒刑了？如果這張卡里只有一萬塊錢，他就只能判一年有期徒刑了？實踐中這樣的情形不少，甚至有些送現金的，受賄人也未必知道里面有多少錢。所以在這樣的情況下，完全按照數額來進行處罰，缺乏合理性。
第三，缺乏懲戒性。刑罰是為了引起人們的注意，具有懲戒性，能不能達到這樣的效果，如果完全按照數額來定罪，不利于達到目的。因為受賄在很多情況下不像現金那么一清二楚。有些東西在計算價格的過程中就出現了很多爭議，比如一塊表到底值多少錢，它的原價和市場價，真貨和假貨之間的差別很大，怎么來計算這個價格，包括股票，有的時候升的很高，有的時候降得很低，怎么樣來計算，行為人他要判多少刑，他就關注這個數額計算合不合理。我們的立案標準時受賄一萬塊，有個人受賄了一萬兩千塊錢，他就找我們公訴人說，我收了一萬二沒錯，但是他母親住院，我去看望他母親，買了一千塊錢的東西，他兒子滿月，我送了兩千塊錢的紅包，這三千塊你應該給我除外，如果把這三千塊除外，就剩九千塊錢，就達不到立案標準了，就這樣一個案子一直請示到省級檢察院。如果按照數額來計算法定刑，就會達到這樣的一個后果，行為人就會斤斤計較，不是吸取教訓，這樣不利于發揮刑法的懲戒作用。
第四個缺陷就是它忽視了財物以外的權錢交易。我剛才提到我們交易的方式是多方面的，好處是多種多樣的，不完全是財物，除了財物以外還有很多東西，而這樣東西，正是我們所忽視的。第五個問題是缺乏對危害性的全面考察。刑法中的這樣一個規定，是完全按照數額來定罪量刑的，有些人會說數額也是情節的一個因素，但是在我說的這些例子中，他沒有考慮其他因素，就是完全按照數額來計算。對于其他因素，法律也提了一句，受賄十萬元以上，情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。社會危害性是犯罪的本質特征，這個本質特征體現在哪里？一個人收受了錢財以后，在自己的職責范圍之內，給別人辦了他應該辦的事情，人家得到的利益是應當得到的利益，沒有損害國家和人民的利益。相反，一個人收了別人的錢，把一個工程承包給了一個不具有資質的建筑企業，建好的房子倒塌了，從經濟上講就給國家和人民造成了巨大的損失，也有可能對人的生命造成危害，那么這種情況，如果單純從數額來計算，收的錢不到十萬塊，能對他判死刑嗎？你就很難適用“受賄十萬元以上，情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。”因為他沒有受賄十萬元以上。在這樣的情況下，我們把受賄的問題，僅僅是看做收多少錢的問題，就忽略了受賄以后是不是違反職責，是不是給國家和人民造成了重大的損失，有沒有特別嚴重的影響�？傊�，完全按照受賄的數額來確定受賄罪的法定刑檔次，在理論上，是存在問題的，值得我們思考。
第二個方面的問題，受賄與行賄的關系。
受賄與也是一個很值得研究的問題。過去，像52年的懲治貪污條例里講的，受賄、介紹賄賂是參酌貪污來處罰的。79年的刑法呢，是規定一般的受賄是五年以下有期徒刑，造成重大損失的是五年以上有期徒刑，行賄是三年以下有期徒刑，也就是說行賄和受賄的法定刑差別不是很大。82年決定，對受賄規定了死刑，對行賄還是三年以下有期徒刑，這個反差太大。所以88年的決定，改變了這種狀況，行賄是五年以下，如果是行賄給國家、集體利益造成重大損失的，處五年以上有期徒刑�，F在的刑法又給行賄罪加了一個條件，為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的�！盀橹\取不正當利益”這個條件加上以后就破壞了行賄與受賄對合犯這樣的一個對性關系，大量的存在受賄的構成受賄罪，行賄的不構成行賄罪這樣的情況，要證明他是為了謀取不正當利益而行賄很難，很多利益都不好說是正當的還是不正當的，難以界分，所以公眾就會問，受賄的收了很多錢，那行賄的人哪里去了，為什么不追究行賄人的責任。不追究行賄人的責任，客觀上造成了什么后果呢？助長了行賄之風。行賄在很多行業里面都是潛規則，好像不行賄就不能辦事情，所以這個問題，造成了很大的負面影響。行賄與受賄之間的關系，存在很多問題。立法上存在的不足，影響了刑法的效果，這個問題值得我們反思。
第二，司法問題
這些年來，檢察機關根據自己的職權承辦了一大批貪污賄賂犯罪案件。檢察機關也在不斷規范自己承辦職務犯罪的行為，通過一系列的整頓建設，不斷加大上級督辦案件的力度。在社會上產生了很好的效果。
但是，也存在很多問題。一個就是查辦職務犯罪缺乏必要的手段。貪污賄賂犯罪是一種高智商的犯罪，如果沒有很有效的偵查手段，就很難查下去。但是國內外條件差距很大，包括我們加入的聯合國反腐敗公約的要求，舉個簡單的例子，電話監聽可以了解很多事情，但是如果我們不具備這種手段就只能問，如果不說就只能刑訊逼供，這就影響了司法的效果。第二個方面就是在我門的法律體例里面，各級檢察院都是歸地方來領導，所以地方的檢察院要查辦地方的債務面臨很多的困難，他要受同一個黨委的領導，很大程度上取決于地方黨委對法律的認識，對檢察機關的看法，他信不過就要去干預，有些地方領導的法律意識很強，我不干涉，但是有些地方的領導就不一樣，什么事情他都要聽匯報，都要發指示，那么檢察院又歸他領導，不聽不行，從這一方面來說查處具有一定的難度。第三個是社會的風氣。我們的社會是一個人情社會，一個案件到了檢察院，就千方百計的找關系，通過各種渠道來尋找各種關系，這個問題對檢察機關查辦案件是無形的壓力，在理論上我們學者都是講領導干預案件，從我們做實際工作的來看呢，領導干預案件畢竟是少數，個別的案件，一個是在社會上影響很大的案件，一個是上級關注的案件，可能領導要過問一下。大多數案件都是司法機關自己來辦案的，但是在每一個案件中都會遇到說情風，我們社會就是一個人情比較濃的社會，人際關系比什么都重要，所以這種人情的影響在每個案件中都是存在的。
第四個問題是證據問題。賄賂犯罪的取證比其他犯罪都要難的多，我們講刑事案件有犯罪現場、有物證，但是賄賂案件就很難取證，在很大程度上依賴于當事人的口供，我們的財務管理不像國外，所有的財產轉讓都受國家的監控，資金到哪里去了一查就知道，我們是大量的現金交易，也沒有財產申報制度，也難以形成財產申報制度，所以很多資金走向就不清楚，收沒收也不清楚，在很大程度上依賴于行賄人與受賄人的口供，而口供又是一個最靠不住的，最多變的一個東西，所以有時候，從辦案人員的內心確信來講，從事情的前因后果，和事情的分析，他也確信行為人受賄了，但是這個人不交代，他沒口供，就很難辦，就到法院去問怎么辦，法院給了很多建議，但是實際上法院一個都不認可。所以證據方面的困難，在很大程度上影響了查辦貪污賄賂犯罪的力度。
三、法律機制的改革
第一個方面就是要完善立法。因為我剛才也講了很多，主要是立法方面的問題。那么怎么完善立法，有一個現成的參考，就是《聯合國反腐敗公約》。這個公約我國批準加入的公約，我們就應該履行公約規定的義務，把公約規定的內容，在我國的立法中加以貫徹和落實。這個公約規定了很多腐敗犯罪，規定的方式也是很值得我們借鑒的，比如它把受賄和行賄規定在一起了，同等對待。把賄賂犯罪的對象規定為不正當好處，就不限于財物或者財產性利益，那它的范圍就是很廣的。它的主體范圍也是很廣的，國家工作人員，私營企業的工作人員，事業單位的工作人員，外國的企業，國際組織的工作人員都包括在內，范圍十分廣泛，值得我們在立法中借鑒。
第二個就是必要的檢察手段。我們要加大反腐敗的力度，光有立法規定還不行，要落實到實踐中，檢察機關就要有相應的手段，要借助紀委的手段來辦案，紀委有兩指，而檢察機關職能根據法律來辦案。另外一個方面，檢察機關要辦案，要采取一些技術手段，借助于公安或者安全機關，請求他們協助，一方面程序比較復雜，另一方面容易泄露案情。我去過香港廉政公署，一方面法律對廉政公署的授權得到保障，廉政公署要查的案件，任何人不得阻攔，另一方面手段也得到保障，他們有一支跟蹤的隊伍。我們現在就是第一你不能違法去辦，第二你不能采用不恰當的手段去辦，再者你的信息來源、情報資料，都受到很大的限制，所以檢察機關就很難履行其相應的職責。
第三個就是要加強檢察一體化。在我們國家的憲政制度下，檢察機關要受制于地方的政府機關，加大檢察一體化工作的機制是排除地方干擾的一個很重要的手段。只有排除地方干擾，充分發揮地方檢察機關的整體合力，才有利于查處腐敗案件。通過這些措施來建立我們國家反腐敗的體系。
主持人：因為自己對反腐敗沒有深入的研究，也因為時間的關系，這里我就不發表什么評論，把時間留給聽眾提問和張教授解疑。
問：感謝張教授的精彩演講。我想問的是，科學發展觀與反腐敗的關系問題。
張智輝教授：我想，科學發展觀給反腐敗的工作是有指導意義的。就是要堅持“以人為本”，即：一方面，要堅持以人民的利益為本。腐敗已經嚴重影響到人民的根本利益。當前，必須加強反腐敗的力度，才能維持黨和國家的執政合法性和執政能力。另一方面，要堅持法治為手段。反腐敗要符合司法的科學規律，不能隨意化，在反腐敗的過程中要依規則辦事，不能侵犯被追訴者的基本權利。
問：張老師，您談到我國立法思想上存在著矛盾，我想問的是，這種矛盾如何解決？
張智輝教授：在立法思想上，我國當前的確存在一方面嚴厲打擊與另一方面不能讓干部隊伍崩潰之間的矛盾。這種矛盾的協調需要實踐的智慧。我認為，，中國的問題的確是復雜的，我們既要堅持以法治反腐敗的決心，也要考慮現實的具體問題，法治的水平是一個逐漸提高的過程。
問：張老師，您好！我想請教一下，我國的審計機關在反腐敗中起到了什么樣的作用？
張智輝教授：審計機關對腐敗有重要的行政監督作用，同時，為司法反腐敗也具有重要的支持，這就是，審計材料可以作為司法認定反腐敗的重要證據。
問：請問張老師，反腐敗中用到的竊聽與個人基本權利的保障如何平衡？
張智輝教授：如果依賴于常規的取證手段，反腐敗常常會面臨取證的困難。從國際的司法趨勢來看，都比較注重以竊聽的手段來獲得懲治腐敗的證據。當然，保障個人的權利也是一種重要的法治理念。因此，在反腐敗中，竊聽的運用，關鍵是要嚴格適用的法律條件。
主持人：時間過得很快，到此，我們的講座不得不結束了。最后，讓我們感謝張教授所作的精彩演講。最后，也是重要的，我要再次感謝各位老師和同學的積極參與。謝謝！
（記錄人：馮玲玲，西南民族大學，2008級訴訟法學碩士研究生）