主 講 人:高全喜 北京航空航天大學法學院教授
主評議人:林來梵 清華大學法學院教授
任劍濤 中國人民大學國際關系學院教授
秋 風 九鼎公共事務研究所研究員
劉海波 社科院法學所副研究員
陳端洪 北京大學法學院教授
嘉 賓:何海波 清華大學法學院副教授
王 旭 中國人民大學法學院博士后
泮偉江 北京航空航天大學法學院講師
翟志勇 清華大學法學院博士
周林剛 中國法制出版社編輯
方 明 中國政法大學博士生
主 持 人:田飛龍 北京大學法學院博士生
主辦單位:北京大學法學社
時 間:2010年6月26日(周六)晚19:00——22:00
地 點:北京大學電教305(百周年紀念講堂對面)
主持人:各位老師同學,大家晚上好,今天這場講座是北大法學社“公法的生活化”系列論壇的第26場,同時也是“政治憲法學”學術對話的第4場。“政治憲法學”是最近兩三年在北京法政學界興起的一種關于重新理解政治與憲法、政治學與憲法學的學術思潮,始作俑者就是坐在前排“邊緣處”的陳端洪老師,我們的主講人高全喜老師也是“政治憲法學”的領軍人物。“政治憲法學”在北京地區已經舉行了三場對話,第一場是4月10日陳端洪老師在清華與林來梵老師圍繞制憲權展開的辯論與對話,第二場是5月7日高全喜老師在人大法學院所做的“憲法與革命及中國憲制問題”的講演與對話,第三場是5月29日秋風先生在北航法學沙龍上所做的關于“保守憲政主義”的討論與對話。我們今天進行的是第四場對話,希望將這一新的研究思路和理論框架進一步推向深入。我們很榮幸再次邀請到高全喜老師,帶來今天這樣一場講座。講座的名稱呢,就是“人民也會腐化墮落——政治憲法學的視角”。我知道在座的各位肯定對今天的全明星陣容非常地期待,下面我就向各位非常簡單地介紹一下出席今天講座的嘉賓。首先是我們的主講人,北京航空航天大學法學院教授高全喜老師,高老師最近幾年每年都會出一兩本非常富有思想的小冊子,活躍于中國的法政思想界,這里我就不再多說,待會兒大家可以領略他的思想風采。今天我們還請到了五位重量級的評議人。第一位就是以規范憲法學著稱的清華大學的林來梵教授,相信會給錯過清華那場對話的同學一個補償。第二位是來自中國人民大學國際關系學院的任劍濤教授,政治哲學背景。第三位是我們的獨立學者,秋風先生。第四位是我們北大法學院的教授陳端洪老師。第五位是來自社科院法學所的劉海波研究員。我們還請來了六位年輕的學者或者博士生,第一位是謙虛地列在嘉賓里面的清華大學法學院的何海波教授,第二位是政法大學的博士生、人民大學的博士后王旭博士,第三位是北航法學院的講師泮偉江博士,第四位是清華大學法學院已經畢業的翟志勇博士,第五位是中國法制出版社編輯周林剛,第六位是中國政法大學博士生方銘。
下面我講一下規則。因為今天是全明星陣容,因此時間會稍微長一點。我們給主講人的時間是一個小時以內,高全喜老師說可以控制在45分鐘以內,這樣可以為評論人節省時間。在臺上的幾位評議人,每人的時間是十分鐘,在臺下的嘉賓可以選擇自由發言,優先自由發言的時間是每個人五分鐘。還有四十分鐘是開放給各位的自由發言提問階段,在場的各位老師都是大家提問的對象。那么今天就讓我們共享這樣一場政治憲法學思想對話的盛宴,首先有請主講人高全喜教授。
主講人高全喜:非常感謝也非常榮幸來北大講一下最近一段時間我一直思考的系列問題中的一個重要問題:人民是否會腐化墮落?說起來,在此講這個問題我還是心存存恐懼的。“你是在指責人民嗎?”——對此,我不能不心存猶疑,“人民”這個取代了古典時代的現代的“神”,我豈敢對他大不敬呢?但茍活在當今這樣一個朽壞的時代,這些年來,我痛感周遭的一切到處彌漫著一種腐化墮落的氣息(包括我自己),今天借這個講壇,我還是把我的質疑乃至論斷倒出來,以解心中之塊壘。
在今天,我們生活于其中的這個世界的普遍的腐化墮落,大家感同身受,見多不怪,甚至已經有所麻木了。關于這個方面,從道德學、社會學、經濟學、政治學等諸多領域的學者也都有過多種多樣的揭示、論述和批判。這些大家在報刊雜志我想已經讀了很多很多。但是我覺得,關于這個問題,或者這個問題本身,也是一個憲法學的問題,尤其是一個政治憲法學的問題,對此,憲法學者如果不出場,沒有能夠站在一個憲法學的角度,對此有所回應,我覺得這是我們的失職。所以今天我就站在一個政治憲法學的立場上對此有所言說。應該指出,我處理這個問題確實與目前大家習以為常的感覺或者認識有很大的差異。關于腐化墮落,我們一般會說,官員的腐化墮落、民眾的腐化墮落、乃至制度的腐化墮落,這方面大家也都認同。但是,很少有人來談“人民也會腐化墮落”。我覺得如果不談這個問題,關于其他的腐化墮落似乎都找不到它最終的根源。但是要談人民的腐化墮落,從某種程度上說,顯然是一種挑戰,我一直心存猶疑,因為你對人民加以指責,甚至對它的腐化墮落加以揭示,那是不符合某種學科的有形或無形的戒律的。但是我覺得如果不把這個問題揭示出來,我們可能難以對我們這個時代有一個清醒的認識,也難以從根本性上找到克服腐化墮落的機制。關于今天這個人民是否會腐化墮落的主題,我已經寫了一個近兩萬字的講演稿,由于時間關系,我不可能充分展開,好在文本已經發給了諸位評議人和嘉賓。下面,我簡要談一談這個主題的基本內容。我的講演稿大致分五個部分。
第一個部分:開場白:政治憲法學是什么?
從憲法學的角度研究腐化墮落問題,我認為只能由政治憲法學來處理,為什么呢?因為一般憲法學研究的是關于憲法制度的普遍原理,它的立論基礎是憲法或憲法制度,雖然它也處理憲法制度的生成、演化與變異,但主體內容是一般原理,而且是一個日常的或者一個優良的憲法制度的一般原理,其中的關于人民、人民制憲以及憲制潰敗的非常政治時期的內容并不是其核心。此外,基于一個憲法(制度)之基礎上的憲法解釋學和規范憲法學,顯然也并不把中心放在“人民·憲法”(在中國的語境下,這個問題的更加恰切的表述是“人民·黨·憲法”)的憲法學上,而是放在憲法條文的解釋學以及司法性(可訴性)上,前者強調的是憲法的解釋學方法以及案例分析,后者強調的是憲法的規范性價值以及案例分析。問題在于:無論是憲法解釋還是憲法規范,對于中國憲法來說,都只有表層的意義,因為我們的憲法或憲制奉行的是另外一套邏輯(從核心方面說,它既沒有憲法運行的一套日常的嚴密與正義的邏輯,也沒有支撐憲法制度的一套日常的規范體系),而且幾乎沒有可圈可點的憲法案例(真正訴諸法院程序之司法權管轄),因此,這兩派憲法學(從大的方面來看其實是一套邏輯)便只能拿著西方的憲法(理論、制度和案例)說事,始終與中國憲制多有隔膜。
那么,政治憲法學是什么?
首先,政治憲法學屬于一般憲法學的一個特殊分支,或者說,是一種非常時期的憲法學,所謂非常時期,對于憲法學來說,主要是兩個,即憲法制度的創建時期和憲法制度的潰敗時期,這兩個時期是憲法作為一個活的政治體之創建和衰落(生與死)的關鍵時期。此外,作為外敵入侵、國家分裂或最高領導人偶然死亡等變故以及選舉等所引發的非常時期,從某種意義上,它們還不屬于真正的政治憲法學意義上的非常時期。
其次,政治憲法學所著重探討的是這個非常時期中的一個憲制的生與死的成因,它的內在機制(包括從非常時期到日常時期的轉型以及從日常時期到非常時期的轉型)、演進路徑、動力因素、賦形方式、目的指向以及憲法精神(的生與死),用古典哲學的語言說,就是憲法的四因說,即亞里士多德的質料因、動力因、形式因與目的因,把這個四因說植入憲法學中,當然不是照搬,而是一種現代性的理論轉換。
再次,從理論淵源上說,政治憲法學也來自西方,這一點與憲法解釋學和規范憲法學沒有什么不同,但不同的是,它不是現當代的西方主流憲法學(即基于一套優良政治的日常憲法學解釋與規范),而是與古典政治學和“早期現代”的法政思想具有更為密切的關聯,因為它們都是把問題的核心集中于憲制的發生學和政制盛衰論,大多交集于非常時期和非常政治之攸關問題。因此,這種政治憲法學的方法論與中國憲制百年歷程,尤其是第二共和國的憲制歷程,與中國當下的憲法制度以及四因機制,具有密切的關系,可以打破阻礙憲法解釋學和規范性法學與中國憲制的那堵“密不透風”的鐵墻,為它們的登堂入場開辟道路。此外,這種方法論使得我們必須處理古今、中西之辯,所以,關于中國古典政制的現代轉型,即現代政治的古典淵源問題,就自然納入其中加以考量。
因此,“人民·憲法”就成為政治憲法學的中心問題,而且,作為一種方法論的中國憲法研究,自然就繞不開百年中國政制的黨(國民黨與共產黨)與國家問題,所以,“人民·憲法”與“人民·黨國·憲法”,以及這個憲制的生成與潰敗(生與死)就成為政治憲法學的核心問題。從這個意義上看,“人民腐化墮落”問題,就無疑是一個憲法學問題,尤其是針對一個憲制的潰敗來說,這個問題就變得格外攸關了。
前面只是一個開場白,但我覺得是必要的,它表明了我今天要講的“人民也會腐化墮落”這個問題對于政治憲法學,以及對于憲法學的意義。不過,我要申明的是,我的這個政治憲法學,與陳端洪的人民制憲權的憲法學、翟小波的“人民的憲法”的憲法學和強世功的未成文的黨制憲法學等,多有不同,我訴求的乃是一種“自由立國”的政治憲法學,盡管我們從大的方面,或從某種意義上說,都屬于政治憲法學的譜系,但這個譜系從來就不是完整的,甚至從來就是分歧重重的,這在西方早期現代的法政思想史中屢屢有所表現。
從這樣一個視角來看人民的腐化墮落問題,就會涉及一個憲政體的生與死,由此,腐化墮落問題就不單是一個道德的問題,也不單純是一個社會學的問題。前段時間清華大學社會學孫立平教授有一篇廣泛傳誦的文章,是關于社會潰敗的,他是從社會學角度的分析與描述,此外,從文化學和倫理學方面看,關于腐化墮落就太多了,在我們的生活中,處處可以看見。例如,我最討厭趙本山的那些小品的人物——人民在哪兒,這些蠅營狗茍的人物是我們的人民之寫照嗎?
第二部分:人民在哪里?
下面我就進入第二個問題,就是人民問題:人民到底在哪里。我覺得大家讀西耶斯的著作的時候會感覺到他對于人民在哪里是很自信的——人民在哪兒,人民就在四萬個教區,就在第三等級,就在兩千五百萬公民那里。要記住:他的人民是排除了第一等級、第二等級這二十萬所謂的貴族和教會人士的。當時他是很有自信的,那時候他覺得人民就在那里。當然我們現在順著這個思路來探討人民到底在哪里的時候,我們的憲法學家問這個問題的時候是缺乏自信的。甚至我們連激進主義革命時期的那種自信,連毛時代的自信都沒有——我們人民在哪里?人民已經被放逐了。盡管在現行的中華人民共和國憲法中,關于“人民”一詞共計出現314次,這些用詞絕大多數是作為修飾性的復合名詞,如人民共和國、人民代表大會、人民法院、人民民主專政等詞匯,其中“中國人民”共6次,“世界(各國)人民”2次,“各族人民”7次,“全國人民”1次,單獨的“人民”32次。值得注意的是,關于“人民”,以及其實質意義,在從《五四憲法》到《八二憲法》以及此后四次憲法修改中,在領導人和憲法學家們的論斷和解釋中,也有一些重大的變化,例如,在毛澤東的語錄里,人民在相當一個時期是等于全部中國人的一部分或絕大部分,即共產黨領導下的統治階級(工人階級和農民階級以及一切勞動者),所謂的敵對階級是被排除在外的,也就是說,延續的是西耶斯、馬克思、列寧、斯大林的階級斗爭和無產階級專政的政治邏輯,人民是有其階級實質內涵的。這個階級論的人民學說,隨著鄧小平的改革開放和經濟建設為中心,開始逐漸蛻變,其階級敵友論的色彩日漸稀薄,但并沒有從根本上祛除,其最核心的人民專政論依舊巋然不動。
從理論上來說,我大體勾勒了四個層次上對人民的解讀。四個層次不是空間和時間完全對立的,也不是說一個形態就在某一個階段。而是一個人民相對來說大體上從憲法學的角度來說包含著四層內容。當然四層內容又和歷史的發生學有所關聯,不光是抽象的、概念的、邏輯的分析,關于人民的豐富內容,四層內容是逐漸隨著古典時期到現代政治演變過程中逐漸豐富起來的。由于時間關系,我不能具體加以展開,只能粗線條地概括一下。
第一層在我看來就是作為政治共同體的人民。這個比較抽象,可以說任何一個共同體都有一個或者匿名的、或者顯白的人民。政治共同體不同于橋牌協會之類的社會團體。政治共同體包含著政治,這就意味著這一群人有一些共同的利益,尤其是共同的意志,結合起來。這個結合意味著對外面臨敵人,或者外部面臨重大的挑戰,無論是自然環境還是異族的挑戰。由此共同的生活方式,共同的血緣,共同的信念,甚至共同的利益,這些人組織在一起,不惜通過戰爭、通過內部的個人為人民的犧牲來形成的共同體就是人民。在遠古時期是匿名的,抽象的;到了近代歷史學家梳理遠古歷史的的時候,我們發現這個人民它也有些標志性的東西。但總的來說這個人民是一個標志性的,外延最大所以內涵最空洞的人民,因為它包含著群體中的所有人,所以內涵是抽象的、空洞無物的,但是這個隱含的敵友論的政治共同體的界限是由人民的共同性凝聚在一起的。所以我覺得這個是一個抽象的、一般意義上的,最原始的、最普遍的,所以也是最空洞無物的人民。
第二層就是作為主權者的人民。這里頭有個演變過程。人民剛才說過,太抽象了。人民作為政治共同體的主權者,這時候的人民的共同意志、共同的信念甚至共同的組織方式、政治決斷就融匯其中了。由他來創制一個政治體、一個憲政體制。在這時期作為主權者的人民又有兩個典型的歷史形態。羅馬的時候也有主權者和人民,作為主權者的人民就已經出現了。羅馬的名稱就是羅馬人民與貴族共和國。當時的羅馬人民有共同的公共意志,西塞羅的著作已經向我們揭示出來了。但是羅馬的人民和第二個形態——現代政治的人民有不同:現代政治的人民作為主權者已經轉化為擁有了個人權利的公民的這樣一個人民。羅馬時期作為公民的個人是有權利,但毋寧說是義務,就是說個人完全是從屬于共同體的,方式是直接民主。現代的主權者從某種意義上來說,體現為公民。公民這一主體具有個人獨立的權利,表現為自由權、生命權、財產權等等。這些東西和政治共同體的普遍的人民之間形成了一定的對峙關系。所以我覺得這是作為主權者的人民。但是無論如何,羅馬時期的人民共和國、人民制憲——雖然羅馬衰亡了,人民的腐化墮落是一個主要原因——的共和精神在后來的現代政治中被重新激活了。所以現代政治中人民的共同利益、共同意志是從羅馬延續過來的。關于主權者的人民的具體內容陳端洪教授在一系列著作中都給予了非常豐富的展示。
第三層是作為制憲權代表的人民。上次我在人大的講座和陳端洪教授那本小冊子《根本法與制憲權》(發布),對于西耶斯著作中的這個概念都做了揭示。作為制憲權代表的人民和主權者的人民是不同的,因為人民能夠被代表。主權者在盧梭的學說中是不能夠被代表的,這樣,對于盧梭來說就有一個重大的裂痕——人民是存在的,但是人民不能被代表,它的出場是非常困難的。通過制憲權代表,特別是特別代表這個途徑,西耶斯炮制出了一個制憲權和憲定權的架構,就推演出了非常時期的人民到相對日常時期的人民的一種憲政過程的制度裝置的過渡安排。人民被代表、被委托,參與憲法制定,以及具體法律制定。當然這里頭又有幾個時期,我印象中西耶斯談了三個時期,端洪教授創造性地分成了四個非常時刻。這樣就完成了制憲權代表的人民的建構。追溯起來,古希臘羅馬沒有代表制,代表制是從基督教、中世紀的教會出來的。從中世紀的代表制,到現代政治的憲法的制憲權的代表,把古典政治的羅馬的共和精神、人民精神和中世紀的教會的代表制結合起來了,形成現代政治的主流、主導的所謂的制憲權代表,或稱人民代表,構成了現代政治、現代憲法、現代憲政國家的主要內容。
這里頭又存在著張力。西耶斯雖然解決了這個問題,但是最終還是有裂痕的。在現代政治中圍繞著人民代表參與、主導、被授權、被委托制定憲法的過程基本上有三個路徑。一個是剛才說的法國大革命的路徑——制憲權代表的路徑。還有一個是英美的代表,也是一種代表,但是沒有激烈的革命、暴力色彩、緊張的政治對立,這是我一直主張的英國的光榮革命和美國獨立戰爭之后的美國人民的憲制體制。這是第二個途徑,英美的人民代表的經典形式,也是我比較推崇的主流的形式。第三個形態是從法國大革命、西耶斯那里有了征兆,后來逐漸發展起來的,從人民到專政,到無產階級專政——階級專政的,羅馬時期獨裁專政的特殊的政治符號的激活,形成的馬克思·巴黎公社·蘇維埃·中國的無產階級專政與憲法的代表制的憲制。所以我們看到,以上三個主要的人民演化為憲法的路徑是現代政治的主要形式,這是第三層意義上的人民。
第四層是作為日常公民的人民。這里我比較強調的是,羅馬的人民,有公民含義,但公民從某種意義上來說,是絕對從屬于政治的。個人的私人權利、獨立的自由是沒有得到彰顯的。現代政治之后,個人除了具有公民這一政治品質之外,還有市民屬性,還有社會屬性,還有私人領域,而且這些領域是被人民制憲的憲政體制加以保障的。這就變成了公民分享了人民,人民要轉化為公民才能得到具體化的賦型,否則人民高高在上,公民要和人民絕對的分開,人民找不到,公民是什么?如果只是像羅馬時期那樣從事戰爭,只是保護城邦國家利益,義不容辭地付出生命,那么這是古典時代。現代社會隨著社會經濟生活的發展,不是這樣構成的。除了政治領域,現代社會還有其他領域。公民除了具有政治的屬性之外還有私人的屬性。這時的人民已經轉化為現代公民。
從理論上粗略地看,人民大致有上述四層含義。概括起來,要考察人民的觀念時,又有兩大不同的構建形態:人民作為實體性的人民,還是作為一種擬制的人民。上升到哲學范疇,可以追溯到西方中世紀哲學的唯名論與唯實論。這樣的話,具體探討的東西比較多,今天不探討人民作為哲學概念的方法論。作為實體論的人民基本上在法德比較多,英美更多是擬制的唯名論的哲學。即使是唯名論的哲學,我認為這個擬制的人民也不是完全的虛造、空洞的稱號,它也是有內在的力量的。如果英美的人民只是擬制,那么光榮革命、立憲過程整個國家的支撐怎么來的?擬制中的人民同樣也有力量。
第三部分:人民會腐化墮落嗎?不會!
現在我就進入第三問題:人民是否會腐化墮落?要回答這個問題,首先要明確什么是政治憲法學意義上的腐化墮落?關于腐化墮落,可以從不同的角度來審視,社會學、道德學、經濟學都有相關的研究和評論,從憲法學如何看這個問題呢?對此,憲法解釋學和規范憲法學是無力也是回避解答的,人民之于它們只是一個既定的規范性或文本性起點,至于人民是什么,是否腐化墮落,只能由政治憲法學來解決。
從政治憲法學的意義上說,腐化墮落是一種憲制疾病,是憲法精神喪失生命力的一種普遍狀態,具體一點說,是憲法制度與其內在精神普遍悖離,致使法制設施蛻變成一個機器,變成一個魔鬼,反噬自己,以致最后崩潰。對于這個腐化墮落,有兩層解讀。第一層很好理解,即權力的腐敗,或更準確地說,是專橫的無約束的政治權力的腐化墮落,尤其是握有權柄的國家官員的腐化墮落,阿克頓的名言:絕對的權力導致絕對的腐敗,就是這個狀況的寫照。本來,權力是憲法賦予的,是人民賦予的,其行使是為了落實憲法賦予它的使命,但這個公權力卻違背憲法旨意,為個人謀私利,這就是腐化墮落,它可以導致憲制的解體。關于專橫的權力對于憲法制度的侵蝕,諸如專制獨裁、多數暴政,人們說的已經很多了,如何防范,尤其是憲政制度對于權力專制的制度性防范,例如分權制衡、司法獨立、公民監督,等等。
我下面著重談第二層,即人民的腐化墮落。什么是人民的腐化墮落呢?從一般意義上說,官員也屬于人民一員,官員的腐敗也可以說是人民的腐敗,但這個說法可能不成立,因為作為一員,不可能代表人民,尤其是當其腐敗時,其實已經敗壞了人民,已經自絕于人民,變成了人民的敵人,所以,在日常狀態下,官場腐敗、權力腐敗,不能說是人民腐敗。這一說法在日常狀態下,是成立的,我們的大量報道也是這樣說的。但是,官場為什么能夠出現腐敗,為什么會出現如此的腐敗,如果一旦不是個別性的偶然,而是制度性的,那么人民就難逃其咎了,因為人民的共同意志是憲制的發動機,人民創制了憲法,并且具有守護憲法的義務,當人民無力或不愿或迷失了自己的職責,沒有辦法或不去阻止一個政治體或憲制的潰爛,任由握有權柄的人專橫恣意地利用手中的權力謀取私利或小團體的利益,甚至追波逐流地也去謀取權力滿足私欲,一致甘為附庸,蠅營狗茍的時候,那就是人民的腐化墮落。對此,盧梭曾經有過精辟的分析,并且對此是悲觀的,他說不可能防止人民的墮落,因為人民的共意難以抵御人民的私欲,所以,他提倡不斷革命論,提倡公民宗教,在他看來,只有革命和宗教,以及公民美德,才能克服人民的腐化墮落,從而防止政治的腐化墮落。當然,連他自己都感覺這實際上是做不到的。
當然,盧梭的觀點是一種極端主義的看法,但他的警醒還是深刻的,他從一個側面向我們揭示了人民以及憲制的另外一個面相,即人民也是可能腐化墮落的,公民如果沒有公民宗教或共和美德的支撐,也是會腐化墮落的。可以說,有什么樣的人民,就有什么樣的制度,為什么官員會腐化墮落,是人民以及公民允許他們腐化墮落,本來按照嚴格政治憲法學的意義上說,他們是可以阻止這種腐化墮落的,為此不惜革命,不惜為之流血犧牲,本來人民就意味著共同的意志,公民就是以公共政治為唯一的生活目的。顯然,盧梭意義上的關于人民和公民的定義是過于極端主義了,按照他的設想,其實連一個憲制或憲法也不可能創制出來,人民的腐化墮落是必然的,一旦創建了憲制,人民就必然腐化墮落,至于官員或制度的腐化墮落,不過是人民腐化墮落的一個結果,如此,就必須進行無窮盡的革命,只有不斷的革命,才能防止這種狀態,但單純的永不終止的革命又不可能構建一個穩定而優良的憲制。這是盧梭思想的最大悖論,而且這一點也并不符合現代政治的實質。
那么,祛除盧梭關于政治的極端主義和悲觀主義,依據清明理性,從政治憲法學的視角,又如何看待這個問題呢?下面我從三個層面來談。
第一,如果政治共同體存續,人民就不會腐化墮落。為什么會是這樣呢?因為維系一個政治共同體的真正力量,是人民的認同,或者說是人民對于統治權力的服從和擁戴,而且這個服從不是被動的,而是主動的,即認為權力是人民賦權的,屬于人民自己的授權,一旦委托出去,當然要絕對的服從和擁戴,甚至為之奉獻和犧牲。這是公民共和主義的政治觀,所以古今的共和政體都是具有持久性的政治共同體,至于現代的絕對君主主義,也有其人民作為基石的政治觀,這一點從中世紀一降,就絡繹不絕,經歷了現代革命之后,這種立憲君主制,就更是如此,國王在議會,是其經典表述。在這樣一種政體之下,人民怎么會腐化墮落呢?因為人民不但參與了統治,而且更重要的是人民有責任防止政治體的潰敗,所以,積極公民主義就成為維系政治共同體存續的重要力量。可以說,在西方19世紀之前,無論是何種政體,積極的共和主義以及公民政治美德,都是當時一系列大國興盛的主要動力。當然,這并不排除個別權貴乃至王室,以及一些公民群體和個人的腐化墮落,但這構不成我們的主要議題,如何一個社會政治,都會有腐敗的,人畢竟不是天使。但是,隨著現代民主主義的擴展和市民社會的繁榮,個人主義興起了,資本主義發展了,新的問題出現了,人民在現代資本主義和自由主義的勃興中,如何富有成效地防范其腐化墮落呢?
第二,如果憲法精神存在,人民就不會腐化墮落。現代憲法是現代政治的基本構建,以自由為本,以憲法為依據,以自由憲政為立國之根基,這是人民的共同意志,也是人民的共意轉化為憲法精神的典范。而要實現這個憲法之精神,即使憲法成為活的富有生機的憲制,從而成就一個國家的興盛,保持作為個體公民的基本權利的守護者,促進人民(作為公民)的福祉,這個憲法的精神就必得完成一個從非常政治到日常政治的憲制轉型,即完成革命的反革命的憲制邏輯。為什么這樣說呢?因為革命旨在破除一個舊制度,通過集會,尤其是暴力,終結一個腐朽的政治體,從而構建一個新的政治體,而且是一個憲法制度,那么,革命作為一種疾風暴雨式的、甚至充滿血腥的手段,必得富有果實的終結,革命不是打家劫舍的強盜行徑,而是人民的國家創制,要建設一個新政治,所以,革命者(人民)要自我“揚棄”(黑格爾的詞匯),主動地完成反革命的自由立國之使命。這就是現代憲制的精神,它支撐著現代民族國家的生存、發展、繁榮與自由、正義之訴求。可以說,在現代政治的這樣一場人民發動的、廣泛參與的并作為主人(公民)生死與共的可歌可泣的從革命到反革命的立憲活動中,很難說有所謂腐化墮落問題,即在革命—反革命的憲法創制的非常時期,只要憲法精神存在,人民就不會腐化墮落。這也從人類政治的實踐史中得到驗證,在開國之初,尤其是人民革命立憲的共和國之構建時期,政治體是富有生機的,人民是斗志昂揚的,何來腐化墮落之辭?
第三,如果憲制良性運作,人民就不會腐化墮落。政治憲法學意義上的腐化墮落,指的是濫用權力的滿足私欲,指的是公民政治美德的喪失,指的是人民的共同意志的瓦解和迷失,而這些都與個人合法致富、牟利與享受無關。一個在市場經濟上合法謀求私利,在個人生活中貪求享受,與其作為公民恪守權利義務,甚至秉承公民美德,并不矛盾,恰恰相反,一個現代社會的繁榮和健康發展,一個法制昌盛的憲制運作,主要是由這樣的公民·市民(阿克曼詞匯)所構成的。可以說,只要一個憲制良性運作,主要沒有人利用手中的權力謀求個人的私欲,喪失公民德性,專制獨裁,任人唯親,就不會導致人民的腐化墮落。或者說,一個良性運作的憲制,體現了人民在創制憲法的時候對于一個制度架構可能喪失時機的警醒。所以,一個優良憲制,必得是一個分權制衡、司法獨立、立法民主、公共領域自由開放的自由、共和與民主的制度,美國聯邦黨人與反聯邦黨人共同構建的憲制,就是一個表率。在這樣的憲制下,憲法精神猶存,公民美德猶存,(極端個人主義的自由主義理論,并非美國憲政的精神表述,也不是美國公民的民情之寫照,屬于哈耶克所謂的“偽個人主義”,當然,在一定的意義上,這個理論支撐著相對有限度的反對專制主義和政府干預市場的新自由主義之說辭)人民也不會腐化墮落。
第四部分:人民也會腐化墮落!
前面我談到了人民不會腐化墮落,但我并不認為人民永遠不會腐化墮落,正像一個政治共同體也不是永遠富有活力一樣,現代憲制以及憲制國家,沒有誰會保證它們不會潰爛、衰落乃至滅亡。從政治憲法學的角度看,人民也會腐化墮落并不是一個虛假的命題,而是一個真實的命題,甚至是一個與我們的政治命運休戚相關的命題。在此問題上,我不追隨盧梭,而是追隨孟德斯鳩。盧梭一方面認為人民是永不會腐化墮落的,但這個真正的人民總是無法現身,另一方面凡是現身的人民就必定的腐化墮落的,因此,盧梭關于人民的天上人間有著一個絕對的斷層;而孟德斯鳩則是采取現實的理性主義,他的《羅馬盛衰論》表明他對于人民的看法是,在一個國家的末期,政治機制的失效、統治者的專橫暴虐與人民的腐化墮落是互為表里的。
在什么時期,人民會腐化墮落?我認為,一般情況下,在一個國家的革命立憲時期,腐化墮落是非常少見的,當轉入日常政治時,腐化墮落開始出現,但如果是一個良性憲制,普遍的腐化墮落也能夠有效防止,但是,在一個國家的政體制度陷入困境,或到了末期的時候,普遍的腐化墮落就出現了,不但官場腐敗,而且人民也腐敗,這個情況即便是在歷史上的傳統的王朝國家就是如此,現代政治也難逃其窠臼。這就是一個國家末年的景觀和民情。這個時期也是一個非常時期。一般說來,政治憲法學意義上的非常時期有兩個,一個是創制時期,尤其是現代革命的創制時期,另外一個則是制度崩潰的末年時期,前一個時期往往是清教徒式的政治清明和公民的廉潔奉公,后一個時期則是政治失序和人民的腐化墮落。西方最典型的是羅馬政制,孟德斯鳩和愛德華·吉本分別為我們描繪了其盛衰史,尤其是羅馬末年的人民的普遍的腐化墮落,可謂觸目驚心。至于中國則是王朝的興衰,晚明和晚清,人民的腐敗和苦難,同樣可悲可嘆。
在什么情況下,人民會腐化墮落?一個曾經合法的政治國家的解體,必定伴隨著政權的危機和人民的普遍的腐化墮落,之所以一個政制衰亡,關鍵的并不是政府的專制和官員的腐敗,而是人民的腐化墮落,即人民不再認同這個政權,其政權的合法性和道義性徹底崩潰,這樣就必然覆滅。一個國家的官員,即便是最高統治者,他們腐化墮落了,并不可怕,可怕的是人民的腐化墮落,因為人民如果不腐化墮落,他可以行使反抗權,可以訴求共同的意志,甚至行使革命權,收回政治權力的授予或委托,重新構建新的政府,選舉新的領導者,這本來就是人民的職責,人民作為人民,他是主權者,是人間的神,本來就享有最絕對的政制創制權或制憲權。可怕的是人民腐化墮落了,自我迷失了,喪失或放棄了最高的政治權威,這樣一來,這個國家的徹底衰亡也就不遠了。羅馬的衰亡史就是一個驗證。
現在的問題是:人民為什么也會腐化墮落?為什么人民也會腐化墮落呢?這當然可以從社會學、道德學、經濟學、文化學等不同的領域來加以解釋,而且這些解釋也都有各自的道理,但不屬于憲法學的視域,從政治憲法學的角度來看,為什么人民也會腐化墮落,就涉及一個憲法制度以及圍繞著創制前后的政治共同體之生成、運作以及演化的問題,從根本性上說,它標志著一個普遍的共同意志和公共認同的喪失,也就是說,人民已經不再成其為人民,憲法已經不再成其為憲法,政治已經不再成其為政治,在這種情況下,人民的腐化墮落乃是必然的。
我們一般認為社會的潰敗是一種社會現象,腐化墮落是一種文化現象,人心不古是一種道德現象,這些說法都對,但為什么會如此呢?至少還有一個政治憲法學的原因,那就是政治制度的專制與腐朽。把腐化墮落歸因于政治的腐敗,歸因于執政者的墮落、暴虐和私欲,把民眾的腐敗、社會的腐敗歸因于政治腐敗,這也沒有什么錯,確實是如此,所謂上梁不正下梁歪,所謂政治的扭曲導致民情的扭曲,政治腐敗無疑是社會腐敗的重要誘因。但是僅僅說這些是不夠的,而且已經被人們說濫了。我要強調指出的是,如果人民的意志能夠自我伸張,如果憲法的精神依然由人民來守護,如果一個民族的共同意志及其力量能夠發揚出來,那么政治腐敗、權力腐敗就不可能如此猖獗,如此不遏制。因為人民能夠行使其反抗權、革命權、重新制憲權、罷免權、選舉權,其中的革命權等權力是在憲法之上的,如果憲法精神猶存,這些權力是能夠保障一個政治社會對普遍的腐化墮落加以抵制和防范的。關鍵的是,人民之所以腐化墮落,是他自我閹割了自己的普遍意志和核心權利,如果人民都自甘墮落,那么一個憲法制度,一個政治共同體又如何得以持續和富有生機呢?它的滅亡則是必定的了。
我這里所謂公民的腐化墮落,則指的是公民身份以及其美德、政治權利和公民義務的全部喪失,個人完成成為唯利是圖的小人,這種狀態尤其是在非常時期,在需要公民積極投身政治,參與民主,甚至為捍衛公共利益,為實現憲法正義,為凝聚共同意志,并且激活擬制的人民,把人民喚醒的時候,他們反而茍且貪生,趨炎附勢,犬儒茍且,沒有擔當,沒有勇氣,沒有反抗和維權的精神和意志,這豈不是最大的腐化墮落嗎?現代的公民已經死了,活著的只不過是些行尸走肉,這不是人民的最大的腐化墮落嗎?
第五部分:我們這個時代的人民與憲制
我在多次講演中一再指出,我們的時代是一個轉折的重大而非常的時代,從憲法學的角度看,無疑屬于非常政治時期。但是,在此我要特別指出的是,中國的這個非常政治時期,卻具有一個突出的吊詭的特性,而這是與羅馬帝國末年、英國光榮革命、法國大革命和德國魏瑪時期、中國辛亥革命都有所不同的。如果說,一般的非常政治時期,表現為不是革命創制,就是國家衰敗,那么,中國的現時代,卻是一個奇怪地將兩個本質性完全不同時期的制度和民情吊詭地扭曲在一起的時代。
一方面,中國的革命建國才剛剛走過它的曲折歷程,從49年的革命建國經歷文化大革命的不斷革命直到78年的改革開放,這個毛澤東領導的、發動的黨與國家的革命激進主義才告一段落,鄧小平領導黨和國家搞改革開放、重鑄憲法(82憲法以及四次重大修正),至此,可以說開始了“反革命”的憲制建設,直到今天,這個政治與法制建設還遠沒有完善,一個正常的憲制國家(黨與國家)還遠沒有構建完成。因此,無論從制度還是從民情,即憲法體制(共和國)與人民精神兩方面來說,我們都還處于一個自由憲制國家的構建時期。
但另一方面,吊詭的是,這個本來應該富有生機的建國之非常時期(表現為改革開放),民情激昂,人民出場,憲法實施,革命謝幕,日常法治昌明,經濟秩序正規,然而,真實的情況卻并非如此,甚至相反,這個社會體制似乎步入一個王朝的暮年,改革已死,憲制流于一具空文,制度朽壞,最高執國者和普通官員普遍地專橫野蠻,弄權謀私,欲壑難填,公民德性喪失殆盡,人民腐化墮落,一片國將不國的潰敗、腐爛、王朝末年之象。
這真是一個匪夷所思的吊詭,開國之初與亡國末年的制度和民情,竟然如此扭曲地結合在在一起,這是歷史上任何一個時代所未曾有過的,而支撐它的唯一的支點就是三十年的經濟繁榮,即GDP的增長。在這樣一個變異的時代,政治被放逐了,這個時代,除了赤裸裸的暴力,真正合法性(正當性)的權力,或來自人民制憲權的憲法(憲法精神與憲制規范)業已不復存在。
盧梭的邏輯是:人民·憲法,西耶斯為了使人民落地,搞了一個人民·制憲權·憲法,搞了一組概念:制憲權與憲定權,區分了四個憲法時期。但隨著這個西耶斯憲制的落實,一個新的結構出現了:人民·階級專政·憲法。沿著這個邏輯,馬克思搞出了一個人民·無產階級專政·巴黎公社,列寧則更進一步,搞了一個人民·蘇維埃,毛澤東搞一個人民·無產階級專政·憲法。由于無產階級由自己的先鋒隊——共產黨來領導,這樣從盧梭、西耶斯那里,通過把羅馬公法中的委托專政,變成了共產黨領導的無產階級專政,通過暴力革命之后,所形成的最終是一個人民·黨·憲法的邏輯。
由于黨承擔了人民的共同意志和共同精神,黨正確而光榮地代表了人民,人民實際上就被徹底隱藏起來,或者說被放逐了,人民的制憲權或人民的憲法政治也被放逐了。在人民·黨·憲法的結構下,我們看到的人民就是這樣一個腐化墮落的人民,或者是假人民,但他的腐化墮落卻是無時不在、無處不在的。尤其是在一個所謂的經濟還處于繁榮的情況下,人民的腐化墮落就更加變本加厲、觸目驚心。依照托克維爾的觀察,我們說,制度的腐敗不可怕,甚至黨的腐敗、最高領導者們的腐敗也不可怕,可怕的是民情的腐敗,是人民的腐敗。如果人民真的死去了,這個憲制,這個人民·黨·憲法的構架也就真的沒救了。
時至今日,我們已經刻骨銘心地感受到這個社會的腐化墮落,感受到黨的各級干部的腐化墮落,感受到人民的腐化墮落,但是,我們仍然不能斷定,這是一個王朝的必然的末年,因為有時候憲制的危機時刻,也會出現這樣的情況,但如何克服危機呢?我們只能呼喚人民,讓人民出場。由于中國處于一個吊詭的時代,我認為,人民的出場,不可能是一種直接革命的方式,而是反革命的方式。這里,我要強調的是兩點:第一,必須是革命的反革命,即革命者自己的反革命,而不是外于革命的反革命,只有革命的人民(以及其代表者群體,包括黨自身的政治精英)自我進行一場反革命的改制,才能走出激進主義的不斷革命的狂潮;第二,人民的出現并不直接訴求人民的共同意志的決斷,而是個體公民的塑造,即人民只有完成公民身份的轉化,使得公民個體自主地從事維護權利的斗爭,只有建立在公民的基礎之上的人民,才不可能被放逐。所以構建公民社會,呼喚公民德性,訴求公民政治,與革命的反革命是一體兩面,缺一不可。
從政治憲法學上看,我們這個時代的腐化墮落是實實在在的,由此表明憲制的危機也是刻不容緩的,但危機并不等于一個憲法國家的必然覆滅,關鍵是讓憲法活起來,讓人民現身出場,否則,政治權力再是強大,終究無濟于事。
我的講演到此結束,謝謝!(掌聲)
主持人:高老師今天講座的尺度還是比較大的。思路很開闊,問題也很多。總感覺他在演講的時候每一秒鐘都想多說出一些內容,因為表達速度和時間所限就只能局限在這個范圍內。留下許多值得闡述、值得思考的內容和空間。下面就進入主評議階段。主評議階段也是非常強大的陣容。首先有請清華大學法學院憲法學教授林來梵老師。
主評議人林來梵:非常高興來到北大參加這次的講座。高全喜教授我非常的熟悉,我們私人關系也非常好。今天非常愉快聽到他的講座,聽到他振聾發聵的學術觀點,包括一些精辟的錯誤觀點(笑)。我覺得端洪教授、全喜教授、小波教授等一批政法學界的學者在晚近引入的一個概念,叫“政治憲法學”,這個我覺得是非常有意義的,作為一個憲法學的學人,對此也表示高度的關注,并且對他們的努力表示歡迎,因為一種新的發現視角、研究進路的提出對憲法學的發展是非常有裨益的。但是,難以容忍的是,目前正在成型的政治憲法學往往提出了很多的錯誤的觀點,甚至說是有害的觀點。今日高全喜教授的觀點就是如此,只不過他錯誤觀點的有害性比端洪教授少了一些(笑)。可是也是存在一些令人難以容忍的、必須指出錯誤的觀點。如果全喜教授有雅量的話,我想在此指出。
他的這篇論文的最大的一個硬傷是混亂(笑)。它內在的邏輯是混亂的。第一,大家可以看到,他所描述的“人民”是從四個形態上描述的,總歸一句話:人民是擬制的。什么是擬制的呢?他又指出就是“抽象”的,是憲法當中的上帝,那么既然是擬制的,尤其是既然是抽象的,這樣一個主體會墮落嗎?不會!大家請注意,只要是抽象的東西,它永不會墮落。會墮落的往往是具體的主體,如一個一個的人,像趙本山所講的(笑),他可能墮落。而抽象的人民、高度概念化的人民是不可能墮落的,也不可能允許它墮落,在憲法政治上,不可能允許它墮落。因為大家記住,正如全喜教授所描述的人民的四種形態所談到的那樣,人民,無論作為主權者,還是作為所謂“制憲權代表”——當然這個表述是錯的——其實是制憲權的歸屬主體,這樣意義上的人民都是不可能墮落的。這是第一點。
第二點,高全喜教授雖然從四種形態描述了人民的形象,但我認為,在憲法學上,這種描述還是極不全面的,而且是有偏向的,這種偏向直接導致了他的上述觀點,使得其結論是有一定危害的。我們說,人民這個概念要描述起來是無比復雜的。我在06年開始,就曾經做一個專題,已經連續幾次在浙江大學法學院的課堂給同學們講過這個專題了,即《公法上的人》。但到現在我仍然不敢下筆去寫這個論文。我寫出了《人的尊嚴與人格尊嚴》,但仍然不敢寫公法上的人。因為這個問題是非常難處理的。而人民,就是公法上的人的一種形象。當然除了人民之外,公法上的人在我國還有公民,在歷史上還有國民這個形象,還有人,即自然人的形象。而我們要了解人民的概念,就必須梳理人民與這些概念之間的關系,比如人民與“國民”、與“公民”,與“任何人”之間的關系。通過這樣一個比較澄清,才能使人民的形象凸顯出來。這對于人民這個概念的外部而言是這樣。對于人民概念內部而言,人民的概念更加復雜。不同的時期,不同的國度,不同的憲法規范上面存在著不同的人民形象。而老高僅僅只梳理到當下中國的人民形象。你談到古羅馬,也談到了歷史上專制時期的人民形象,但著重談到當下我國,著重談到當下我國具體生活中像趙本山那樣的人的形象。(高全喜:我不是說他這個人,是說其作品),你說的又不是抽象的人。也就是說,你對于人民的把握不光是飄忽不定的——飄忽于具體與抽象之間,而且你沒有更加開闊的看到——盡管飄忽不定。
但人民有不同的形象。我這里僅僅指出五種形象。第一,盧梭所講的人民;第二,西耶斯所講的人民,跟盧梭又不;第三,美國憲法所講的people,就是憲法序言的開頭,we the people。第四,中國民國時期憲法上的人民。第五,當今我國憲法上的人民。這五種人民各不相同。你可以去比較,比較完了就是一篇很好的論文,而且是一篇真正地道的憲法學論文。可是你沒有。我們認為:你們“政治憲法學”的最大弊病就是往往無視規范——包括憲法規范。沒有在憲法規范當中去把握基本原理、基本概念。包括今天所講的主題,就沒有從憲法上把握。比如,美國憲法上的人民,就是具體的人民,具有獨立意志的人民,有自己的意志能力的人民。而且既作為主權主體,也作為權利享有主體、人權享有主體。可是盧梭所講的人民,就不同。盧梭所講的人民僅僅側重于是主權歸屬主體,當然他也是具體的、具有獨立的意志能力的。因此盧梭的“人民”在近代歐洲,在法國大革命之后就無法進入憲法。也就是說,最終進入近代憲法的不是盧梭的“人民”,而是“國民”。盧梭的“人民”是peuple,當然法語我不太懂,但我知道peuple 沒有進入憲法,進入憲法的是nation即國民,為此主權就是屬于“國民全體”。這個概念影響到我們中國,尤其民國。我們為何要追溯到近代外國,原因也就在這里。民國時期,我國大部分的憲法文本是規定主權主體屬于“國民全體”;“人民”,也在憲法當中出現,并被作為有意志主體的人,作為基本權利享有主體。這跟我們新中國的“人民”又不一樣了。新中國人民雖然在英語上也翻譯作people——我在課堂上就曾反復講過,但它和美國的people根本不同。因為我國的憲法上不能講“一個人民”、“兩個人民”,或“許多人民”;但是英語里面可以講,one person, two people, many people。也就是中國現在所講的人民跟民國時期不同了,跟美國那個也不同。跟盧梭的、跟西耶斯的也有所不同,盡管也有一些相同之處。而你老高僅僅看到了“人民”的一個方面或某些方面,而且是飄忽不定的形象。
第三點,老高的這個觀點也是有害的。他提出一個如此悲觀的結論,意思就是“人民”、“偉大的人民”現在已經暗弱無能、腐化墮落了;然后他又無法為走出這種絕境指明一個出路。本來,“政治憲法學”雖然晚近剛剛出現,但所標榜的理論雄心非常大,可以說是“野心”——即認為自己可以解決政治憲法當中的許多現實問題。但試問,在這里它解決什么問題?斷言人民腐化墮落,能解決什么問題?不但不能解決問題,反而徒增煩惱(笑)。除了抱膝長嘆、顧影自憐,自甘墮落,能解決什么問題?!(笑、掌聲)。把人民的神像搗毀,有何意圖?人民的形象,在政治憲法學當中我覺得你們是不能把它打破的,不但不能打破,而且要加以神圣化、圖騰化。憲法學本身都有一定的自我正當化的主體,比如說憲法解釋學,它就遇到一個宿命:無論如何都必須把“憲法文本”當成是沒有錯誤的文本,即使知道現行憲法里面許多條文連標點符號都搞錯了,但還要打落牙齒和血吞,硬要說這個憲法是神圣的,然后才能對它進行解釋。
而你們的政治憲法學在我看來,則必須把“人民”的形象高高抬起,如果把人民的形象都搗毀了,那等于是自毀根基,自斷出路,這不僅在理論上是沒有出路的,在實際上也是很危險的。為什么?因為當理論家或者革命家自己覺得認識到人民已經墮落的時候,除了絕望之外,就只有一條出路,但這種出路是非常危險的,這在我國歷史上已有先例——當梁啟超認識到中國人民“民智未開”的時候,尤其是他流亡日本期間訪問美國舊金山的那段時間,就更覺得中國人不行,他的新民論,就是在這種背景下提出的,認為必須“塑造”新民;孫中山也認識到人民是“一盤散沙”,為此也有“軍政、訓政、憲政”三階段理論,其中的訓政觀,同樣也是認為有一幫精英分子可以作為人民的導師,必須對人民進行訓練、規訓,其結果是走進了一個怪圈:人民變成了被教化的、被動員、被利用、被放逐的存在主體。在這個意義上,我們要謹防老高所今天提出的理論,因為按照他的理論,如果真的想尋找出路,那只有讓老高這樣的人成為人民的指導者,這是非常危險的,算不上什么出路。真正的出路我知道在哪里,(面對高全喜)但不告訴你。(笑、掌聲)。
主評議人任劍濤:我本來以為對一個冒充憲法學家的政治學家,由我來提出批評,可能會有特別的效果,結果沒有料到林來梵教授火力如此之猛,以至于我面對高全喜教授有點不好意思(笑)。我決定首先表揚他一下(笑)。我覺得林來梵教授的評論,有些問題抓得很準,但抓得很準的問題之外,有很多誤解。
第一,如果把高全喜教授指涉的憲法學家稱作憲法解釋學家,那么來梵教授就可以稱為比較憲法解釋學家。所以來梵教授在對政治憲法學的意圖優先的理解上面,顯然是不屑一顧的。這是法學家們通常的毛病,他們認為自己可以不帶意圖理解憲法,因而總是教育政治憲法學家們要先明確憲法概念,注意分類,加以仔細比較(笑),這樣得出的結論才不荒謬。但我們恰恰認為,這可能是荒謬的。因為政治憲法學家的意圖是優先的。所謂意圖優先是說我不在乎理論解釋的某種向度的嚴謹性,而在于要通過某種理論解釋對現實應對有什么優先性。在這個意義上,來梵教授截斷眾流的感覺,恰恰首先截斷的是政治憲法學的優先化的意圖。因此我們無法解釋為什么在有憲法文本的情況下,我們中國沒有辦法走向憲政。而如果我們要走向憲政,請問我們人民的主權,我們制憲權的代表,我們作為日常公民的人民,我們高級法意義上所說的那個主體,哪兒去了?我們試圖解釋這樣一個問題,似乎很容易說,我們的憲法有一個從法律文本演變為政治運作的動力聚集問題。從憲法到憲政的演進,有法律和政治兩種動力。而我們有了法律的動力卻沒有政治的動力。政治的動力在哪里?在“人民”那里。所以,對于人民,一方面我們要把它高度的抽象化和道德化,使他成為憲法的高級法背景;另一方面我們要把人民從這個高級法背景中抽離出來,變成一個行動中的、整體的人民。另外這個時候,政治憲法學的解釋好像是一個悖論性的解釋。是一個什么樣的悖論性的解釋?我們在矛盾中看到憲法轉變為憲政,它的雙重身份、雙重角色和雙重動力如何在政治的天地里擺平,而不管你俄羅斯、不管你英國,不管你西耶斯誰解釋的人民概念是什么。(掌聲)僅僅在這樣一個角度講,政治憲法學的意圖遭到純粹規范憲法學的嚴厲批判,也是活該。
第二,我要為高全喜教授辯護的是,他對人民的一種苦心的區分。當他在演講中做出這種區分的時候,我就跟陳端洪教授私下討論:我說這個區分是會引起強烈反應的區分。為什么呢?因為高全喜教授對人民的四個面相的區分,標準不在一個層次,有行動的層次,有立憲的層次,有作為高級法背景的抽象道德的層次和作為一個一切正當性來源的人民的層次,這四個層次,沒有辦法在法律解釋上保持它內在的一致性和張力。所以在這一點上林來梵教授對高全喜教授進行迎頭痛擊,連我這個聽眾都已經頭暈了,何況高全喜教授,他只好認真點頭。但是我認為,高全喜教授有必要斷然拒絕林來梵教授要求的一致性解釋。因為保持一個一致性解釋,就沒有辦法保持在政治范圍內來解決你所謂最初擬制的意圖。立憲正式選擇的時候,我們怎么來面對人,是個決定性的問題。這和剛才的問題有聯系。作為高級法背景的、與政治正當性同義的人民和作為行動者的人民之間,在私人領域中,如何有一個公共關注,而且維持這樣的公共關注不變,便可以成為立憲的政治動力。所以,這里你高全喜教授的分析就是要以“散打”的狀態,來達到政治道德化的目的。可惜高全喜教授沒有堅持你的“散打”狀態。所以林來梵教授抓得很準,人民的涵項在此沒有得到全面的羅列或解釋。高全喜教授的“人民”概念是“漂浮”的——陳端洪教授跟我說,我和你看法一致,他的人民確實是漂浮的。但人民不漂浮又如何按林來梵教授說的我們應當把它神圣化和圖騰化呢?圖騰化和神化人民的理由就是它的漂浮。漂浮才能圖騰化。這個就接近道家所說的“道”,“迎之不見其首,隨之不見其后。”如果把它(“人民”)具象化了,我可以斷定你這個“人民”是合理的,那么我也可以斷定你這個“人民”是不合理的。因為“人民”的矛盾在于,我可以個人代表人民來宣布“人民”的解釋錯誤,而“人民”確實不可以由全體自我宣布它的正當。這就是它的漂浮性本質所在。所以高全喜教授為什么一味承認對人民的漂浮性進行的批評,是不是你被打擊得基本立論都沒了?建議高全喜教授在這一點上要有十分的勇氣來說,我的人民概念就是漂浮的。因為一切在道德正當化上得以證成的東西,都是漂浮的。這在政治上從來都是這樣,法律上我不敢講,因為有幾位法學家。
自然,打破法學家的立論,也是需要警惕的。起碼從政治思想視角來看,價值主張與事實描述之間很難順暢地統一起來,因此道德正當化的問題是不可以以分析哲學的態度把它說的一清二楚。回想當初約翰·洛克以“白板說”經驗論立場建構自然權利和天賦人權,在方法論上就犯忌了,活該遭到休謨的打擊。而休謨只是一個很簡單的打擊,就是一個value和fact的區分問題,便將洛克的哲學經驗論與天賦人權的先驗論之間的關聯解構了。其實嚴格的說,休謨這個斷言雖然有道理,但卻引出黑格爾的辯證法來統一它,這時,所謂事實與價值的區分問題是清楚了,但是以辯證法的方式將之統一所帶來的麻煩也更大了。因為高度統一起來的世界是個專斷的世界。恰恰也是以黑格爾的方式林來梵教授又積極地、專制地出場,他要高全喜教授給出一個確切無疑的“人民”。確切無疑的“人民”是什么?沒有。立憲時神化了的、圖騰化的“人民”,就是高全喜教授所解釋的諸類型的人民,我需要這樣的人民,這種人民就來了;我需要那樣的人民,那種人民也就來了。你說需要多少種人民?我是枚舉了四種人民,至于你說有N種、無限種人民,那都在我四種人民的語用學解釋的方法論范圍內。你要舉出四種之外的、其他種類的“人民”,那是你的責任,不是我的責任。因為我是以枚舉的態度處理“人民”這一概念的,在方法論上我是能夠成立的。在這一點上我也比較同情高全喜教授。為什么呢?我這個人是做政治學研究的,對于政治哲學的應然方法就比較坦然。而高全喜教授偽裝成法學家就是“找打”。在這一點上,陳端洪教授在論述憲法研究中政治學家和法學家的對話的時候,已經凸顯了這個矛盾。而陳端洪教授的矛盾在于,他以法學家要偽裝政治學家,也想搞搞我們政治學家的事情。結果可能遭致雙方的不滿,吃力不討好。
但是并不意味著我認為高全喜教授對人民這個問題的討論無懈可擊。高全喜教授論述中的問題我以為在哪里呢?第一,恰恰在于他的意圖或主題先行。他預設了一個現在需要立憲,在政界、精英界里找不到動力,然而他沒有這么大膽,說破這個事實,又不敢對權貴發問,便只好說人民腐化墮落了。(笑)他試圖在道德上化解我們現實觀察所產生的憤怒感:你看都是你們人民壞了。這個邏輯和魯迅當年的邏輯是一樣的,非常荒唐——魯迅斷定,“有此人民故有此政府”。因為誰都知道自由主義憲法對此有一個基本的假設,那就是在政治缺乏正當性的情況下,我們沒有任何的理由去指責人民,現實的人民。對不對?人民反而有理由要求,任何能夠保護生命財產自由的權利,而高全喜教授你的這個假設里頭把人民——當然我說你具象的人民概念,它是和精英相對而言的——你的假設是不敢對精英說話的產物。你剛才也承認了,你自己也墮落了。你的墮落就在于你不敢登高一呼,生怕明天某個“城”就讓你給坐進去了,但這個“城”絕對不是某個小區!剛剛主持人所說的你很膽大,那不過是你對人民撒野而已,算什么膽大?你說不犬儒,你整個陳述里面充滿了犬儒。那為什么用如此充滿道德戰斗力的狀態出來對人民這個風車挑戰?權貴擺在你面前,請問你在干什么?(笑)
第二,在高全喜教授的解釋脈絡里,他把人民是否墮落與立憲是否成功的關聯性問題,處理成一個嚴重的循環性解釋。人民為什么不墮落?因為有了憲法、有了憲政、有了秩序、有了共同體,所以不墮落。轉過來說,為什么人民會墮落呢?因為沒有憲法、沒有憲政、沒有憲制。那說了半天,人民肯定都墮落了。人民為什么都墮落了呢?因為沒有憲法、沒有憲政、沒有秩序,于是乎,人民的墮落因此正當化了。這才是高全喜教授論證中最大的矛盾。因為這種循環性解釋里頭最大的麻煩在哪里呢?在于高全喜教授要拿人民來撒野的時候潛在地得出一個結論,一定是精英作為制憲權代表的那個“人民”來解決我們的制憲。這樣,像美國那樣通過聯邦黨人的憲法、憲政普及過程,來獲得我們人民群眾對憲法和憲政普遍的認可,就變得來完全不可能了。高全喜教授的一番論證,就是為這樣兩個問題出不了場而提供一個說辭。所以這個意義上的循環性解釋對立憲政治的興起是很麻煩的難題。
第三,高全喜教授令我“非常憤慨”的解釋進路,就是明明把西方的狀態,七葷八素、古往今來的談得清清楚楚,但最后掛上一個中國的“小尾巴”。但從他討論人民墮落與立憲政治興起的關系的動機上講,他明明是從中國關懷出發,要來談論中國問題,然而他一定要用“隔山打牛”的方法,先是一掌打到西方去,又似乎沒有打中——因為西方人會說我們這個問題解決了,你根本沒打著;回頭來高全喜教授告訴我們中國人,其實我在談你們的問題。因此,為了避免這樣的尷尬,在這個意義上,我現在非常不同意要把一個問題談到西方,說這個問題是西方的問題,那個問題是中國的問題,然后再試圖打通兩個問題世界,將二者糅合到一起作為一個問題的自然延伸來對待、來論述。這樣的區分不是問題意識引導著的理論思維,而是莫名其妙的地域劃分的產物。的確,現代政體的選擇,不論那個國家,只要當其立憲的時刻,無論這一時刻是馬基雅維利時刻、還是霍布斯時刻、抑或是洛克時刻,即這個國家要不要統一、要不要主權、要不要制憲,這三種時刻是任何現代國家其現代政治的共同起源問題。你不要把它僅僅作為西方的問題處理完了,然后把它當做我們中國跟著來處理的、別國的這樣一個問題來對待。對任何試圖建構現代立憲政體的國家來說,從國家統一、到主權論證、再到立憲民主的建立,這不是一個時間上的差別問題,而是一個空間上的一致性問題。所以,不要說我先談西方再談中國,而應當假設任何一個現代國家建國時面臨馬基雅維利時刻、霍布斯時刻、洛克時刻,它們怎么辦?馬基雅維利當年也在攻擊意大利人民的墮落,他寧愿將自己的共和理想放置一邊,強硬地塑造一個有利于國家統一的君主,那是因為意大利的國家統一成為國家建構的核心問題。而洛克要在國家建構的最后時刻仍然為人民革命保留一個余地,就是因為對人民的不滿絕對不能超過對權力的不滿。馬基雅維里宣告了現代國家分離政治與道德的必要與重要,霍布斯塑造了現代國家的個人主義品質與龐大的、強制性國家的結構,只有到了洛克那里,現代國家才成為立憲民主的規范國家。這是現代國家建構可能遇到的三個重要“時刻”。在這三個“時刻”的構造中,構造者面對的主要是統治者問題,而不是人民問題。高全喜教授那種對人民缺乏信心態度上是很誠懇的。從政治事實上看,日常生活中的人民確實無法擔綱立憲重任。在這個意義上,就只有像林來梵教授講的,要不把人民神話,要不干脆就說人民的代表作為一個道德自我約束體代表人民,二者必選其一,否則立憲沒有指望!因為出不來嚴格將自己約束起來“代表人民”的人,僅僅選出人民代表,那又有什么意義呢?就此而言,人們似乎有充分的理由對人民的自私表示嚴重的不滿。這是人民被排除在政治權力操作之外必然的結果。因此,人們常常設計一些人們完全缺位的政治生活模式,并且對人民完全掉以輕心。最典型的莫過黑格爾這樣的人,他用絕對精神,把人民化解了。但這種國家有什么立憲希望呢?只好出西耶斯,、出卡爾·施米特,、出列奧·斯特勞斯。他們將現實政治表達得無比思辨,卻無力處理好政治立憲及政治秩序問題。不得不承認的是,人民,在實際政治行動上確實很蒼白。在國家建構的立憲時刻,有時候可以說選擇“人民代表”是關鍵的,但有時候似乎可以說真正“代表人民”的、具有道德高尚感的精英們出來,先行立憲,然后我們再像秋風教授那樣天天寫時評,告訴你們這就是憲法。這就夠了。然后人民同意,變成了“美利堅”。這就是結論。
主評議人秋風:前面的評論者都是政治學家或者法學家,我就以時評家的身份來做一個評論。
第一點,你的論文談到了中國,說當代中國處于一個吊詭的非常政治時期,兩個本質性完全不同的政治和民情混合在一起。就我個人閱讀歷史的粗淺看法,這樣的時期在歷史上是非常普遍的。其實,每一次憲制轉型或立憲的時期,都面臨這個問題。一個社會一方面在不斷墮落,但另一方面,這個社會就會內生出一股向上的力量。今年元旦,我寫了一篇文章,叫做《向上的力量和墮落的力量》,表達的就是這樣的意思:每一個社會都有一種自我矯正機制。當社會墮落到一定的程度,就會興起向上的力量,這股力量可能會變成立憲的政治力量。就我閱讀歷史的經驗,一般來說,向上的力量都會首先呈現為宗教振興,然后是社會運動,然后是立憲的政治運動,最后實現一次立憲。你可以設想,如果不是一個憲制或者國家的體制或制度已經墮落的話,為什么需要有一次新的立憲呢?肯定是這個社會已經墮落了,這個制度已經死亡了,然后才需要有新的制度來替代它。
這地這個看法,與各為對當代中國的判斷可能有所不同。我認為,現有憲制是無可救藥的,我期待一個新的憲制。從這個意義上說,我可能比高全喜、陳端洪教授更樂觀,因為我對現在的體制已經不抱希望了。(笑)。而且,最為重要的是,我能夠在這個社會里看到,已經興起了建立、尋找新的憲制的力量。我相信,在座大多數人都是從事這個工作的人,而不是在從事拯救腐敗了的憲制的工作。我想,這個事業從觀念上已經開始了,我看到任劍濤在點頭呢。(任劍濤:我點頭是表示友好的。)
但當然,這里有一個小問題也可以提出來討論。高全喜教授剛才在演講中,特別向往一個憲制創制時期的精神,那種向上的精神。但是,如果聯想到毛時代,聯想某些種類的革命時期,我想,對這樣的憲制創制時期,大概也是需要按照一定的標準進行分類的。比如,我們看秦的制度的創制的過程。我們也可以說,它表現了一種向上的精神,但更準確地說,這是向上的殺人的精神。當代某些政黨建立憲制的過程,也有這樣一種向上的精神。
但在我看來,也許用腐化墮落來形容這種精神可能更為恰當。換言之,在我看來,也許有一些憲制,從開始建立的時候,就是一種腐化墮落的憲制。只不過,它的腐化墮落會有不同的形態,最開始,它會排斥一切傳統的美德,用人造的偶像替代傳統的真正的美德。等過了十年二十年,這個偽裝很快的會倒掉,它就會變成真正的物質主義者。我們現有的體制、憲制,恐怕就是這樣的。它從最開始就是物質主義的,只不過經歷了兩個不同的階段。從一開始,它的憲法就就把自己全部統治的權力建立在對物質的占有上。所以,它要建立國家對資源的占有。世界上沒有任何一個體制像這個政體一樣熱愛物質。到了九十年代,這種愛物質就變成了全國人民都愛物質,就變成了消費主義的時代精神。但其實,這個消費主義精神和五十年代的國家所有制是一脈相承的。所以我覺得,對于憲制的創制時期,還是需要做一個仔細的辨析的。
最后談一點。我覺得你的論文中確實存在一個問題,前面的評論者都談到了,那就是,對人民的四個分類或者分析,有一些含糊的地方。這也引起我對你整個命題——人民腐化墮落——的懷疑。就是說,你說的“人民”究竟是指誰?你得論證中,存在一些含糊的地方。舉一個例子,你說羅馬的“人民”如何如何。就我了解,這個“人民”其實是指我們現在所說的人民中的部分,并不是整體意義上的人民,就是特指“平民”,或“庶民”,與貴族相對的人民中的一個部分。這個平民跟你講的這個人民究竟是什么關系?
你講了四個人民,但你說人民會腐化墮落的時候,人民究竟指哪個?我覺得這個可能還是需要在文章里做一個交代、說明。
接下來我談我自己的看法,我在一定程度上是同意林來梵教授的看法的,也就是把人民奉為上帝的說法。但我更傾向于《聯邦黨人文集》對人民的說明,區分作為上帝的人民和作為行動者的人民,或者說區分信念世界中的人民和現實世界中的人民。我覺得,這樣的處理可能是最值得我們去思考的。
根據我對《聯邦黨人文集》的理解,也許,我們應該從社會的角度去理解立憲的政治問題。就是說,有一個“人民”是所有正當性的來源,但同時在現實中,人民也是行動者。每一個人都可以作為行動者,每一個人都可以作為立憲者行動,即每個人都享有立憲的道德和政治性權利。當然在具體行動中,每個人會采取不同的策略。政治憲法學中,陳端洪可能有一個傾向,特別強調立憲是一個事件。強世功則認為,立憲是一個過程。我在價值上不同意強世功,但在方法上與他相近。我認為,立憲是一個過程,但其中包含了若干個事件。如果從這個角度理解,那么,每一個人都是立憲者,其中某些憲制或規則或制度可以作為習慣法被部分的人民制造出來。其實,每一個不知姓名的人都有可能參與了立憲的過程。
當然,作為行動者的人民也有一個“代表”的問題,我記得我在北大有一個講座,區分過“自然的代表”和“人為的代表”或曰制度化選舉的代表。所謂自然的代表就是政治過程中的紳士。紳士并不需要經過程序化的選舉過程。我們去看美國的制憲大會,從一定程度上說,它并不是一個完全程序化的立憲會議,可以把它理解為一群紳士聚集在酒館里討論、制定憲法。這個憲法為什么有正當性?因為,紳士本身就內在于這個社會的脈絡中,他們所從事的工作把社會生活本身用文字來表達。普通法憲政主義的基本命題是:不管是法律還是憲法,最終就是社會生活本身,這個生活可以通過不同的方式自我建構它的制度。從這個角度說,人民既是偶像、正當性的來源,同時,每個人都是競爭性的行動者。所以,人民也是具體的規則的源泉。
如果是這樣的話,那么,人民永遠都不會腐化墮落,因為當人民中的一個部分在腐化墮落的時候,另外的部分可能會覺醒。當然,這樣說也提出了另外一個問題:什么是覺醒?如何覺醒?我認為,政治學的前提是倫理學。而你得這個政治憲法學缺失一個倫理學的前提,這使得你談論立憲的時候,基本上從純粹政治計算的邏輯來進行討論。而我認為,立憲是超出邏輯的一件事情,更多的是人民追求善的情感的努力。我就說這么多吧
主評議人劉海波:我感到很高興,尤其是聽了林老師、任老師充滿了睿智和口才的發言,很久沒有聽到這樣一種幸福的發言了。我想說一點,問題太多太復雜了,尤其是要談論創制憲法或曰創制政體,并且要讓他穩定地運轉下去。這是高老師的意圖,無論怎樣,他的目的都是要在我們這個土地上創造一個良好的政體,并讓其運轉。但世界上沒有一件事情比政治領域的事情更加詭秘了。如果寫詩,有激情就可以了;傳教,虔誠就可以了;做買賣,冷酷地計算就可以了。政治不同,政治既要有激情,又要有理性,既要虔誠,又要冷靜。怎么能把這些事情放在一起呢?所以就成為一個復雜的,或者說詭秘的事情,既不是去教堂做禮拜,又不是做買賣。但,可是,在這里的人時而比教堂的人更加激動,時而比做買賣的人更加理性。因此引起一些論述,有些神圣無比,令人激動,出現什么擬制的人民,虛構的人民,神圣化的人民,主權者的人民。有時候又是具體的人群,說這個人群有什么弱點,甚至利用他們的弱點。比如,有人認識到這些人,如果你搶了他的財產,他會反抗;如果在搶他財產和殺他父親之間選一樣,選殺他父親。所以就引起了一種所謂的飄忽的問題。但是我想,一個政治,是需要神話的;也需要一些冷酷的認識。之所以會出現政治憲法學,是出于一種這樣的不滿,也就是一般自由主義憲政主義規范性的論述無法使我們達到彼岸。你說的權利未必是人民認同的;你說的政體首先建設它的動力在哪里?即使建成了,會不會變成菲律賓?就是這些問題,我們需要把視野放得更廣闊一些。
回到高老師的問題,人民,人民的墮落。孫立平說的話,是社會的潰敗,這個容易理解。但說道近三十年的問題,我說是人民的解體、瓦解,因為它與特定的意圖——說話要說什么是有關的。社會的潰敗,大家是容易理解的,比如幼兒奶粉下毒,泄憤殺到幼兒園。但是人民的解體是什么意思?這里的人民既不是上帝般的、作為主權者的人民;也不是很具體的人群,以趙本山為代表的東北人、以周立波為代表的上海人。我說的是有這樣一個政治社會有這么一個共同體。這個意義上的人民實際上不是必然存在。比如1900年,沒有中國人民,有中國人群,沒有整合起來成為人民。1950年,可以說有中國共產黨領導的人民,即使可以說憑階級斗爭、民族解放戰爭,靠劃分敵我,可以說排除了一部分人,但這個人民確實存在。人民有一個出生的、壯大的、解體的過程。總結一下,作為取代了上帝位置的超驗的人民,是政治論述中神圣性的源頭,這是我們時代的語言,它提供了我們的神圣感,排除任何具體的個人和團體擁有之上的權力。作為政治共同體的人民,是不可被個人主義化約的現象,是我們感情投入的對象,滿足了我們的歸屬感,對于我所歸屬的人民,我是敝帚自珍的,兒不嫌母丑嗎。最為一些特定的人群的人民,我們要很冷靜地對待,人群總帶著人性和民族性的優點和缺陷,制度和政策的設計要充分考慮到其適應性,我想,一個人無論怎樣信奉社會主義,也不要到小崗人民那里去推廣基布茲公社,盡管后者在以色列的部分人中運轉良好。政治成熟的人,面對如此飄忽的語言使用,能游刃有余。下了一次鄉訪問貧下中農,遇見干部貪污,群眾刁蠻。很正常嗎,不會動搖第一種人民的神圣,對第二種人民的熱愛,而對第三種人民,本來就應該有一說一。對于第二種意義上的人民,我的首要問題不是墮落了嗎?而是是否存在?如果不存在,墮落與否沒有意義——人民已然不存在,何談墮落呢?在當下中國社會潰敗和人民解體盡管聯系緊密,但不是一回事。完全有社會不墮落而人民不存在的情形。如果人民墮落過,那是德國人民。因為德國人民二戰時期被希特勒——德國人本來就比較強健——凝聚起來了。德國人民實際上和希特勒分不開的。當然,說人民瘋狂更合適。侵華的是日本人民,不是少數統治階級綁架日本人民——如果真是綁架,連日本國門都邁不出去。可以說,一直到投降之前,他們的人民都是存在的,甚至很強健。這個意思是,一個政體的建設中,缺少不了這樣的人民。想要建設美國式的憲政,想要那樣健康,缺少不了人民。我曾經故意說政治上中國最接近美利堅的時代是毛時代,而不是現在。那個時候我們還有人民,還有政體建設上的有力的因素。不能把那個時代一棍子打死。有的時候是過猶不及的問題。炒一盤菜放了兩把鹽,這個時候不能說連鹽都不能放。如果把民主理解為存在大眾選舉的存在,那么可以有人民無民主,無人民無民主,有人民有民主,無人民無民主。我覺得有人民無民主是其中次好的。
我們美國人民、我們中國人民作為客觀的現象,并非天然就存在,也可能被削弱甚至毀滅。偉大的政治家從來不會忽視維護穩固的共同體“我們”,虛構的政治論述、政治儀式,經濟政策和法律等,分別有助于這個目的。
就政治論述而言,我同意林老師的觀點,不可以咒罵自己的歷史。我發現好的政治論述的邏輯有兩個:有上帝,以及上帝的選民——我們。不能像劉曉波那樣,說我們是世界上最差的垃圾。政治論述一直都是說我們是上帝的選民,我們肩負了歷史的重任,我們是普世價值的擔當者。這個即使是假的——無所謂假的——政治憲法學家一向是對他們的人民這樣發言的。所以中國這六十年是不能這樣涂黑的。因為你要重新創造不是不可以,而是太艱辛。所用的材料太艱辛。秋風和我不一樣。極權什么的,只是一些概念,打擊的是概念,而不是具體的人群或者歷史的過程。人民和政體之間是有關系的。并非任何人群都可以建立可以運轉的政體的,如果沒有“人民”,也無法建立政體。有這樣的人民,才容易建立這樣的政體。中國人民的解體這有多種原因。比如說國企改制把中國特色的中產階級消滅了,所以原來農民進城當了工人是上了一個臺階,是躍進了中產階級,現在這個階級沒有了。所以東北的政治就黑惡化了。因為你改變了人民的成分,人民就衰弱了一些。
還有一個。互相不能認同。這個人群需要有一定的認同度。為什么古典作家如此重視井田制,認為均地小農是共和國的支柱,就在于如果一個社會在地租的分配上高度不平等,往往是你死我活的狀態,這個時候出現了階級斗爭。我使用剝削和階級斗爭的概念,它們都是某些事物的準確描述,剝削是一個道德概念,是深獲人心的道德概念,與科學無關。階級斗爭不是目的或解釋的源泉,階級斗爭往往是制度制造的,良好的政體之下是把階級對立消滅了的。美國就沒有階級斗爭,有的是糾葛的眾多利益集團博弈、競爭與合作。壞的政體是制造出了階級斗爭,這個時候階級斗爭就是客觀的存在。而我們城市房地產和礦業發展使得地租被少數人掌握,你要承認這個是人民解體的因素。還有諸如此類。還有主流經濟學家——主流經濟學家在中國所起的作用不是經濟分析的作用,而是反神父的作用——她的布道好像使得人們卸掉作惡的負擔。并非是說做出什么分析,比如投資市場,根本就不是經濟學家能夠明白的。他們也不是真正的經濟分析,他們是撫慰罪惡者的心靈。李銀河。李銀河也是解體的罪魁禍首。為什么要嚴格的一夫一妻制,要嚴厲的性道德?那是社會平等非常重要的方面。年輕人,二十來歲,回到宿舍第一個要談的問題不就是這個?毛時代別的不好說,性平等還是有的,如果你是年輕力壯的小伙子,最終還是會有性伴侶的。當然也是只有一個。現在不就被大款占去了嗎,所以人民開始解體,所以年輕的男大學生們不眠不休地頂鄧玉嬌案。
現在是沒有了人民,要重新創造人民,需要政策的調整、政治論述和政治禮儀的改變。政治論述要追求普世,自我尊崇,中國人民是擔負了神圣使命的。政治禮儀要向前三十年回歸,要之親民尊賢賤商,人民大會堂不能坐著老板,還是要坐著腳上有屎的勞動者,坐著民工,政協吸收清貧有望的知識分子,堅決排斥閭巷賤人。這個是政治禮儀,并不是打土豪分田地。還有政策上的調整,我說了三條:一條是平均地租,二是要改變出口創匯吸引外資政策,還要嚴厲性道德、嚴格一夫一妻制——刑法要在其中起大作用。
主評議人陳端洪:主要有三點評議:
第一、什么是政治憲法學?簡言之,即以政治學為方法研究憲法的科學路徑。政治憲法學不是一門學科,而是一種方法。我的研究目前局限于政治哲學的方法,尚未使用經驗的政治科學的方法。政治憲法學偏重從“政治”(the political)角度界定憲法,其憲法觀念指向憲法動態的生成過程。我們要探尋憲法生成的動力,以及這些動力如何結構化、程序化,衍生出政治社會及其根本規范,這些根本規范如何變成一種生活狀態。規范憲法學和憲法解釋學都以既定憲法為前提,都把文本想象得基本完美。我們追問制憲權,即創設憲法的社會力量與道德資源,探討這些力量和道德資源與憲定權的互動。這是一個簡單的交代。
第二、什么樣的人民適合立憲?我理解高全喜教授今天實際上意在呼喚一個立憲時刻的到來,但是他有一個悖反的東西:呼喚立憲時刻卻鄙視人民而指望精英。談制憲權就是談民主,而你又作“末紀”之嘆。林來梵兄說他自毀根基是對的,看來來梵有很好的政治意識,所以來梵你不是我的敵人,而是我的盟友。全喜兄感覺到這個時刻的必要性,你真正要問的是:什么樣的人民適合立憲?整個問題就是盧梭的問題:什么樣的民族適合立法?盧梭并不樂觀,首先他認為很少民族適合立法,其次,他認為政治體終歸要死亡,根本原因就是人民會墮落。如此說來,老高的悖反其實是政治生活內涵的普遍的悖論,追根究底是人性的矛盾。老高沒有錯,只是提法策略不當。
第三、保民官在哪里?人民墮落是一個政治社會學的命題,這個人民概念毫無疑問是描述性的,只能是描述性的,所以沒有必要去扯四個層面,這個和人民主權者的人民不是一個意思。人民墮落的“人民”是指政治社會學意義上的個體的集合,是具體的。但對這個具體的概念還是要做出區分。全稱的人民可以指全部人口,也可以指和官僚系統,貴族以及特權階層相對的那部分人口。中國的人民概念是有階級區分的。現在的問題可能不是泛泛的人民墮落,而是無產階級的墮落。如果把人民界定在和統治者對立的意義上,你說人民墮落了,那你的憲政力量也就失去了,你連人民都沒有了!施密特的《憲法學說》中專門論述過人民概念,不妨參閱。在一般的憲法學上,人民其實是公民之和,是一個憲法權利主體。處在這個歷史時刻,你出來指控人民墮落,向誰指控呢?我們沒有保民官!你憑什么說人民墮落了?我覺得你應該有一種政治學和社會學的視野,對歷史上的人民墮落的現象進行歸類,予以類型化。然后指出我們現在落到哪個模式,墮落到哪個程度。這里還有一個度的問題,過了那個度就沒救了。另外,你的命題還有一個很麻煩的問題,也是劍濤和你爭執的問題。孟德斯鳩說,腐敗往往不是從人民開始的。你一把政治的腐敗歸結于人民,從道德立場上必定要受批伐的。沒有保民官,誰來給你權威的結論?
主持人:好的,謝謝五位主評議人的精彩點評,下面進入嘉賓發言階段,首先有請何海波教授。
嘉賓何海波:事先閱讀過文章初稿。我一看這個標題,就覺得今天晚上非過來聽一下不可,因為它太振聾發聵了。待看了他的文章,更覺得今天晚上非來不可,因為我有太多的困惑,希望通過聆聽獲得澄清。
在我看來,高全喜教授提出了一個極有意思的命題:“人民也會腐化墮落”,但似乎還需要精確地界定和精細地論證。
在這個時代,人民是高踞神壇的偶像。說“人民也會腐化墮落”,這是一種先知式的斷言。最近看電影《2012》,里面有一個先知說:“地球要毀滅了!是我查理第一個告訴你們的。”我仿佛聽到高全喜教授說:“人民啊,你們墮落了!你們起來吧,你們出場吧,你們行動起來吧。”這種警示和召喚震顫我們——自命為人民一部分的我們——的心靈。
但是,如果不滿足于直覺式的判斷,那么,在說“人民也會腐化墮落”時必須清楚地闡明:誰是人民?何為墮落?晚上各位評議人提出的問題,在我看來,主要不是文章在概念使用上與學術傳統的脫節,而是概念的界定和事實的描述不夠清晰。“人民”怎么腐化墮落了?這是一個也許需要政治科學(陳端洪教授所說的政治社會學)精細描述的場合,而不完全是政治哲學縱橫馳騁的天地。
我想問一下“政治憲法學”的倡導者:政治憲法學除了為我們提供從政治哲學維度看待憲法的一個視角,有沒有可能和打算從政治科學的視角描述和解釋我們的憲法世界?
嘉賓王旭:因為這個立場,高老師的問題意識我還是感同身受的,尤其從現狀的描述上升到公共精神這樣一種思路。但是在方法上我還是堅持憲法解釋學,像林老師那樣以規范為基礎,以文本為前提。在問題意識上,我也同情政治憲法學的焦慮感,也同意規范憲法學不能夠完全緩解焦慮帶來的短板,但這個不是理論本身的短板,它是由于理論的實踐性條件不具備造成的短板。回到方法論上,我還是回到憲法解釋學的立場來看,還是同意林老師講的對于人民它本身的規范性含義還要根據憲法規范本身進行一種描述和重構。我在這里找到一個規范,就是民主集中制。我認為這個規范是用來理解中國的人民以及高老師描述的現在的現狀和深層次的原因的基本規范。因為深層次引入到憲法以及憲法文本里面,可以清楚的看到,比如劉少奇在關于憲法草案的報告里就提到,為什么要提到民主集中制?它實際上是中國憲法本身唯一的、真正的根本法。因為在民主集中制的邏輯后面,按照領導人的描述,實際上是把中國人民在革命年代、在風雨飄搖的時代一盤散沙狀態通過政治的動員結合起來,從而能夠將革命成功、建國成果的政治邏輯推演到了建國以后的政治社會的共同的構成問題。這個邏輯里面,實際上集中是壓迫民主,共同體是高于個體自由的。在中國現在這樣一個憲法規范的重構過程中,中國人民,分列兩角,一個是人民主義意義上的人民,一個是立憲主義意義上的人民。那么立憲主義上的人民直到04年修憲,增加尊重和保障人權這樣一個條款,人民才浮出水面。所以理解中國的人民有一個內在的結構,就是人民主義意義上的人民強調整體意志、共同意志,強調可以被代表的意義上的人民,與我們原子式的具有個人訴求的、同時也有公共精神的一種個體主義的人民或立憲主義的人民發生了張力和悖論。高老師的立場是鮮明地呼喚后者的出場,至少可以回應前者的不可一世或者摧枯拉朽。但我覺得中國現在的憲法解釋學或者規范憲法學面臨著最大的問題倒不是不能化解這種張力,反而應當是人民和憲法實施機關的一種悖論。所以我認為憲法解釋學直到今天——當然不是解釋方法意義上的解釋學,而是一種解釋思維,也就是一種制度發源——我們永遠崇拜的是一個正式的國家機關和一個國家力量去解釋憲法的含義,去闡明行動的規范,這就是一種霍布斯意義上的公共理性高于私人理性的邏輯。我們不允許竊竊私語,我們也不允許個體以行動者的角色去闡明一個國家憲法規范的內涵,所以這樣的一種制憲者和憲法實施機關之間的張力,我認為才造成了高老師文章里面所體現出來的一種焦慮,就是為什么我們的人民會墮落。
所以我現在反而更愿意提出一個命題,就是用憲法商談這個概念,去指稱憲法解釋這個概念。并不是反對憲法解釋的方法,而是反對從霍布斯以來,用古典的憲法解釋的獨斷模式對憲法內涵進行明確。我更愿意把它理解為憲法永遠是一個獲得性過程,需要在商談和對話中不斷進行競爭性的重構,來闡釋它的含義。如果我們能夠把這樣一個追溯到斯賓諾莎的哲學中私人理性不能剝奪、必須被保留這樣的脈絡里面看,如果我們憲法的商談機制能夠構建起來,也許我們的人民能夠以一種值得期待的理性的姿態,回應它曾經的墮落。所以我的觀點并不是認為高老師的立場不正確,而是提出一個新的工具或者概念裝置,把這樣的思路往下延續。
嘉賓泮偉江:高老師的演講提到了一些重要的問題。這些問題確實很復雜,但我覺得總得有人站出來,哪怕是不成熟的思考,在這個意義上我對高老師的演講還是很表敬意的。從邏輯上來講,我還是同意林來梵老師的觀點。上次高老師在人民大學演講時,我也曾經提出,如果把人民預設為現代憲法的正當性基礎的話,人民就是一個抽象的和不可見的存在,因此確實就是不可能墮落的。所以我當時也提出來說平民,或者公民可能會墮落,但人民不會墮落。當然,這是從邏輯的角度來理解,從現實來看,人民未必就一定不會墮落的。這里有一個有趣的類比。從宗教的角度來看,上帝是不可能會死亡的,他創造了時間和空間,本身卻不受制于時空的局限,因此是無始無終的。所謂的無始無終,就是不死的。但尼采突然站出來說“上帝死了”,這對當時的精神生活產生了很大的震撼。如此看來,至少上帝死了這個命題仍然還是成立的。這就是現實的生活有時候會超出了邏輯,這個時候某些悖論性的表達就具有了某種力量。
下面我從編輯的角度從寫作的角度對文章提一些意見。首先,是否可以把規范意義上的人民跟政治學、社會學的考察適當地做一些區分。比如說我現在正在看的《韋伯政治著作選》,里面韋伯的有些政治論述,和高老師演講中傳達的東西,是有類似性的。尤其是其中韋伯關于政治成熟的論述。高老師用的概念是墮落,但是韋伯討論的是成熟。其實墮落的反面就是成熟。所以高老師講人民正在墮落,而韋伯說德國缺乏具有政治成熟的階級。當然,區別也是明顯的。因為人民是一個抽象和整體的概念,而韋伯講的是階級。也就是說,韋伯認為在全體人民之中,某一個特定階層人的成熟或者墮落,對于民族命運的影響是關鍵性的。在韋伯看來,無論是中產階級還是無產階級,都不具有這種政治的成熟性。我覺得韋伯的這種處理方法很有啟發性。談成熟或者墮落的問題,必然涉及到社會學的觀察,如此一來,就不能僅僅停留在抽象意義上進行規范性的討論,而是要做社會學的觀察和分析。我的一個簡單想法是,對這個國家命運有決定性影響的那批人,他們如果墮落了,那么這個國家的政體就沒有希望了。而我覺得您感到焦慮的一點恰恰是我們國家有很多的好的機會,政治可以往前走,那些真正的有實力的一些人缺乏政治的成熟,他們墮落了,而這個是最大的危害。如果能夠在規范意義的人民之外,進行一種社會學意義的類型化分析,看看整個人民內部,哪一個階層的墮落最嚴重,也最有危害性,可能會使文章的脈絡和層次顯得更加清晰。
其次,我覺得是不是應該在文章中對某些論據進行一定的展開論述和具體分析,這一工作的缺乏也是文章讓大家感覺到有飄忽不定的重要因素。高老師的文章中涉及到歷史上人民墮落的例子,例如談到雅典的民主式城邦的墮落,古羅馬共和國的墮落。那么是否能夠將這些墮落按照一定的標準,進行類型化的處理。就目前來看,這里例證的提出,仍然具有一定的隨意性。如果高老師能夠就其中的某個典型的例證展開細致分析,讓人們更加生動形象地看到人民是如何墮落的,又具體地帶來了何種嚴重后果,則文章的效果就會好得多了。
嘉賓翟志勇:我覺得高老師今天談的問題可以轉化成另外一個問題。這一方面是市民社會的腐化墮落問題,高老師是希望在這么一個已經腐化的市民社會之外建立起來一個充滿生機勃勃的公民社會。但是這個問題放到新中國六十年歷史中闡釋比放到西方理論去闡釋會更加容易。比如說新中國前三十年,無產階級專政下繼續革命,高老師對其進行了批判。我覺得這里面有一個倫理邏輯在里面:需要不斷的繼續革命,保持人民的倫理負擔,保持人民很高的道德性。那么改革開放三十年,對于前三十年的很高的倫理性和道德性是一個解體作用。這個解體作用分化出來的是我們今天所看到的日益腐化的市民社會。高老師的憂思恰恰就在此。實際上高老師提出了另外一個思路,前三十年的人民解體之后,分化出來的充滿活力的市民社會之外,還應當分化出來另外一個維度,也就是一個充滿勃勃生機的、充滿政治精神的公民社會。我覺得高老師剛才的意圖如果說是意圖優先的話,應當是這樣。在市民社會之外,我們需要建立一個這樣的公民社會。最后我有一個簡單的問題給高老師:高老師在文章中有一個古典自由主義的立場。但我的問題是,古典自由主義的立場能不能處理這樣一個需要公民具有很高的倫理負擔的公民社會建構的問題?
嘉賓周林剛:剛才任劍濤教授提到了政治憲法學是意圖優先,但我覺得如果從這個角度來理解高老師的文章,那就很可能會錯失高老師文章中一個很重要的命題。我下面的發言或許可以算作是給高老師的一個建議。剛才諸位評議人的發言其實表達了這樣的疑問,一方面像林來梵老師一針見血地指出的,人民作為一個規范上的擬制,是不會墮落的——不是不能墮落,而是不可能墮落,我覺得這是一個堅實的論點,是站得住腳的;另一方面,從社會學或道德倫理的角度來考慮人民,我們會發現,作為具體的人的集合,因為每個人都會腐化墮落,那么集體就會墮落,人民必定也是會墮落的。因此無論從抽象的還是具體的角度的人民出發,高老師的命題都是讓我們不能理解的。那為什么他還要提出一個人民會腐化墮落的命題而不是人民已經腐化墮落呢?對此,我認為,高老師其實是要提出一個特殊的理論命題,他所謂的何謂政治憲法學意義上的人民的墮落——以高老師自己的話說,是一個區別于倫理學、道德、社會學以及其他層面意義的人民的墮落。那么它到底是個什么樣的問題?高老師可能并沒有非常精細地界定這個問題。我覺得,這個問題一旦界定出來,那么就憑這個問題本身,就是政治憲法學的一大貢獻。從這個角度來考慮,我覺得高老師對人民的四重界定,對于他的理論問題或者目標來說是沒有用的。更合用的工具是人民的雙重含義:第一個含義是從日常用語,尤其從政治用語上,人民指的是一個整體,是一個統一體。另外一種含義呢,在日常用語里面是未組織起來的部分,凡是組織起來的,比如官方機構,就不是我們日常用語所謂的人民。人民只有組織起來了才能具有行動能力。所以,這個雙重的人民概念表達了一種動態的機制,它在一個用語中同時表明了:人民未組織起來,但它需要通過某種渠道組織起來以成為一個整體。通過這樣一種概念來考慮問題的話,我覺得人民也會墮落這個命題在政治憲法學,或者一般地說,在法學意義上,實際上是的確有所指的。那么這個組織的渠道在哪里?一個重要的渠道在憲法里面。我們看到,其實憲法,我們的人民的憲法,其實就是一個有關如何組織人民的文本。憲法的存在即表明,需要通過某種形式不斷將無名的人民組織起來,從而不斷地生成一個在憲法上被承諾了的統一體“人民”。對此,通過憲法文本的規范分析,也能幫助我們澄清許多問題。以此方式來理解人民墮落,將意味著這種從分散到統一的機制的潰敗或缺失。高老師的重要的判斷似乎就包括這一點,就是:目前既有的組織化的渠道已經構成了虛假的組織,人民不是被真正組織起來,而是遭到虛假機制的“放逐”。這是第一點,也就是高老師所說的權力擅斷——把人民排除在了權力的參與之外。第二層,高老師說是人民的“自我”放逐,所謂“自我”放逐,我認為是人民自甘于未被組織化的狀態。相對于剛才所說說正式渠道的缺失或短路的判斷,高老師在此即表達了,還存在另外一個問題,就是說,社會上缺乏真正把人民動員起來的其他渠道。但是高老師的演講里面的問題就在于,他把這種狀況歸咎到人民本身的自甘墮落。這一點,我覺得如果被當做某種道德或德性上的“指責”的話,就落入尋常的說教了。
嘉賓方明:盡管林老師等對高老師的文章進行了激烈的攻擊,但我還是要表達一下對高老師的欽佩。我的閱讀量很有限,高老師的文章是我目前看到的國內學者當中對“人民”的概念解釋得最豐滿的一篇文章。盡管如此,高老師實際上是用了政治憲法學的包裝來包裝了他自由主義憲政的內核。所以整體的解釋是不同于我們日常的自由立憲主義的話語,給當下的維權政治提供了豐厚的解釋和養料。這對我們以后的政治實踐是一個貢獻。在我看來,人民的概念其實是憲法精神的人格化敘事:“人民”是憲法的人格化,憲法是“人民”的物格化。問題還是在于“人民”的表達機制問題——怎樣把人民的概念表達出來?高老師已經作了很細致的區分,但我覺得在這一點上仍然有些薄弱。而我認為最主要的問題就在于這個地方。我們在1949年之后,人民的概念被壟斷地所代表,或者說異化了——用高老師的話來說,就是“人民被放逐了”——“人民”只是作為牌位被供起來了。我覺得這個問題如果不解決的話高老師片面地指責人民腐化墮落就有很大的問題。本質上我認為高老師是用政治憲法學的話語來包裝,但骨子里還是自由立憲主義。我們知道,“Reason of State——國家理性”的概念最早在意大利是被作為對“公民理性”的回應或抗衡而提出來的,本來它的面向就是和自由立憲主義的旨趣很不一樣的國家本位。我們現在講1949年以后是第二共和——但我贊同陳老師的觀點,其實我們現在不是第二共和,而是第三共和,1954年之后是另外一個共和國。這個共和國當時說以共產主義作為未來的意識形態,隨著前三部憲法的破產到了1982年又換了一套說法——這就是所謂“現代化建設”的國家理性。當然我們可以把公民的自由、平等、人權等等解釋為和國家理性是并行不悖的,但畢竟兩者不是一回事而存在著很大的張力。我最終的問題就是:人家的“目的”和你的道路不一致,到底該如何化解?
主講人回應:非常感謝十多位我的學術同道對我的講演給予討伐。我有一定的思想準備,但沒想到如此之激烈和富有教益。提出了很多問題,值得很好的探索。從某種意義上說,我也無力給予一一的應對,因為不同的路徑、價值立場、學術領域給我呈現的問題是多面的。我只能夠有所選擇。一個人能力所限,一個理論觀點的提出是有邊界的。從基本的理論層面,我提出這個問題,危急時刻和王朝末年是不同的。危機有時可以度過,王朝末年就完蛋了。這個諸位可能也理解。人民,暫且不論什么人民,但總體來說民情上的腐化墮落是值得警醒的,但是由此也有可能會喚起某種國族精神,促使我們度過危機。但是,度過危機是在體制內通過改良主義,是規范主義的憲法學路徑,還是秋風的紳士憲政主義的,我覺得目前下結論還為時尚早,可能最終是一種多樣化的綜合。這是第一點。
第二點,我要處理的腐化墮落的問題是有前提的,別人說了很多的問題,我就不再重復了。例如,關于權力的專制導致的腐化這個并不是我不贊同,恰恰相反,我是非常贊同這個觀點的,只是我不準備再多說了。這里頭又面臨,如果這個人民只是高高在上,供奉起來的,我說,他已經死了,或被放逐了。如果說民眾群體這個東西,我認為,他已經腐化墮落了,當然,我自己也處身其中。就像一個染缸,很難擺脫。但是意識到這個問題總比不意識到強。我覺得秋風說得對,危機時期可能喚起人民的真精神,但到底如何?這就要看在座的各位,或者說中國人民了。我愿激發出這個醒目的問題,結果未必正確。
主持人:今天的收獲就是把問題都撐開了。問題之所以復雜,是因為我們的處境如此復雜。我們始終在回應真實處境之中深化我們的問題和思想。所以這學期非常有幸在這個教室里進行一場非常富有思想意義的討論。這個討論不是北大法學院普通的講座,而是類似北航法學沙龍的一個“大腦風暴”式的學術討論。而且坐在前面的大牌和坐在后面的中小牌都發表了自己的觀點,沒有任何兩個人的觀點是完全相同的。政治憲法學的對話下學期還會繼續。希望大家繼續關注和參與。