一、主報(bào)告
朱虎
謝謝主持人、龍老師和各位學(xué)友。今天我的報(bào)告的題目是“薩維尼的《論占有》及其貢獻(xiàn)”。這個(gè)報(bào)告是我在翻譯薩維尼的《論占有》過(guò)程中的一個(gè)副產(chǎn)品，同時(shí)也是我對(duì)于這本書的一個(gè)思考。寫作這個(gè)報(bào)告的本來(lái)意圖是為即將出版的這本書撰寫一個(gè)前言，所以并非嚴(yán)格意義上的書評(píng)，結(jié)構(gòu)有些松散，這點(diǎn)還請(qǐng)大家原諒。
這篇報(bào)告共有四個(gè)部分，第一部分是簡(jiǎn)要介紹薩維尼《論占有》這本書的主要內(nèi)容，使得大家對(duì)于這本書有一個(gè)大致的了解和印象。第二部分是將薩維尼的占有理論與霍姆斯的占有理論作一個(gè)對(duì)比。第三部分介紹薩維尼的占有理論對(duì)于德國(guó)民法典的影響，最后一部分則主要是對(duì)于薩維尼對(duì)于這本書的研究方法的思考。
首先是薩維尼這本書的主要內(nèi)容的介紹。
《論占有》一書是薩維尼的成名之作，薩維尼在該書的“第四版序言”中簡(jiǎn)要說(shuō)明了他寫作的緣起。在《學(xué)說(shuō)匯纂》中，占有這一問(wèn)題出現(xiàn)在最后十章，在薩維尼之前的對(duì)于羅馬法的研究中，這一問(wèn)題受到了忽視。當(dāng)薩維尼對(duì)羅馬法進(jìn)行研究時(shí)，他注意到了這一點(diǎn)，將這個(gè)被忽視的問(wèn)題拉到了前臺(tái)，并且根據(jù)羅馬法的原始文獻(xiàn)對(duì)占有進(jìn)行了研究，于1802年在7個(gè)月的時(shí)間內(nèi)完成了這一著作，并于1803年出版。這本專題研究的著作一問(wèn)世便被認(rèn)為是杰作，并為薩維尼帶來(lái)了極大的聲望。直至今日，它仍被認(rèn)為是法律釋義學(xué)的典范之作。同時(shí)，占有這個(gè)主題在此著作出版之后便成為被持續(xù)探討的對(duì)象，之后最著名的討論者包括耶林、Bruns，這些討論直接影響了《德國(guó)民法典》對(duì) “占有”的規(guī)定，并間接影響了《路易斯安那民法典》。甚至美國(guó)的大法官霍姆斯以及在最近聲名鵲起的波斯納也對(duì)于占有進(jìn)行了討論，同樣，他們?cè)谟懻撝幸踩匀槐懿婚_薩維尼的這本著作。
在這本著作中，薩維尼論述了關(guān)于占有的所有相關(guān)問(wèn)題，包括占有的概念、取得、持續(xù)、喪失、保護(hù)以及準(zhǔn)占有。在第一篇中，薩維尼首先確定了構(gòu)成占有法律概念的事實(shí)條件是“持有”，而所需要討論的是與法律關(guān)聯(lián)和法律關(guān)系相聯(lián)系的占有，即占有權(quán)利（Rechten des Besitzes）。這樣，首先需要回答的問(wèn)題就是，占有究竟是與什么法律關(guān)系聯(lián)系起來(lái)從而被認(rèn)為是占有權(quán)利？根據(jù)對(duì)羅馬法篇章的分析以及占有在羅馬法原始文獻(xiàn)的體系之中所處的位置，僅有兩種法效果能與占有聯(lián)系起來(lái)，即時(shí)效取得和令狀。至于其他的法效果，如先占、交付、善意占有之訴等，根據(jù)羅馬法，都不能歸因于占有。這樣，可以看出，占有就本質(zhì)來(lái)說(shuō)是事實(shí)，但存在與它相聯(lián)系的法效果，在這個(gè)意義上，占有又等同于權(quán)利，這便回答了一個(gè)長(zhǎng)期以來(lái)爭(zhēng)論不休的問(wèn)題，即占有是事實(shí)還是權(quán)利。而根據(jù)體系化的考慮，就必然會(huì)追問(wèn)，如果根據(jù)占有產(chǎn)生了占有令狀權(quán)，那么這種權(quán)利屬于何種權(quán)利？這同時(shí)也可以確定占有在何種意義上與所有權(quán)區(qū)分開來(lái)。而根據(jù)對(duì)羅馬法的分析，占有令狀權(quán)的根據(jù)在于私犯之債，因此這種權(quán)利屬于債務(wù)性（obligatorische）權(quán)利。同時(shí)，就可以確定，占有的保護(hù)根據(jù)恰恰也在于私犯之債，是因?yàn)閷?duì)于占有進(jìn)行侵?jǐn)_會(huì)產(chǎn)生不利于占有人的事實(shí)狀況的變化。
但法律上的占有這個(gè)概念在實(shí)質(zhì)上又包含了哪些要素呢？或者說(shuō)，持有如何才能成為法律上的占有，其需要具備的要件是什么？根據(jù)自決的基本理論，持有要成為占有，必須還具備占有心素（意圖），或支配意圖（animus domini），即占有人必須事實(shí)上意圖對(duì)物進(jìn)行支配，如同所有權(quán)人那樣，不承認(rèn)他人比占有人自己更有資格。在準(zhǔn)占有中也同樣需要占有心素，即對(duì)于被占有的權(quán)利不承認(rèn)他人比自己更有資格行使。但是，對(duì)此也存在一些例外，即在傳來(lái)占有（ableiteten Besitz）的情形中，這種占有根據(jù)他人的原初占有而產(chǎn)生，是從前占有人那里轉(zhuǎn)讓而來(lái)的占有。不過(guò)，即使在傳來(lái)占有中，仍然存在占有心素，只是這種心素不是支配意圖，而是享有之前屬于他人的占有權(quán)利的意圖。這樣，基于對(duì)羅馬法的尊重，薩維尼放棄了對(duì)于完全的一致性的探求，承認(rèn)了不同情形的存在。緊接著，薩維尼對(duì)于在他之前的羅馬法的評(píng)注者所持有的錯(cuò)誤的占有概念進(jìn)行了駁斥。而且，為了給后面的一些分析確定前提，薩維尼討論了“所有的占有都是排他的”這個(gè)規(guī)則，即一個(gè)物上不可能同時(shí)存在兩個(gè)或兩個(gè)以上的占有。根據(jù)對(duì)于羅馬法學(xué)家觀點(diǎn)的分析，薩維尼支持了此規(guī)則，這樣，很明顯的兩個(gè)結(jié)論便由此得出：只要前占有存續(xù)，則新的占有就必然不會(huì)開始；只要新的占有被承認(rèn)，那么前占有就必須被認(rèn)為已經(jīng)終止。這兩個(gè)結(jié)論對(duì)于后文的分析非常重要。
在第二篇至第四篇中，薩維尼對(duì)于占有進(jìn)行了動(dòng)態(tài)的分析，即分析了占有的取得、喪失和保護(hù)。他首先論述的是占有的取得，認(rèn)為占有的實(shí)質(zhì)構(gòu)成要素包括體素和心素，相應(yīng)的，如果一個(gè)人要取得占有，則必須存在取得占有的物理行為和伴隨著物理行為的意圖。取得占有的物理行為就是體控（Apprehension）。但之前的學(xué)者認(rèn)為體控是對(duì)于物的直接接觸，而在羅馬法篇章中，存在著大量的沒(méi)有對(duì)于物的直接接觸卻取得占有的情形，這些學(xué)者認(rèn)為在這些情形中存在一種對(duì)于體控的擬制，即擬制體控。但薩維尼認(rèn)為，羅馬法學(xué)家明確闡述了對(duì)于體控的不同界定，而且擬制體控缺乏基礎(chǔ)。他認(rèn)為，對(duì)于體控而言，直接接觸并非必須，必須的是直接作用于物的能力，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)而言，體控即為在土地上的現(xiàn)時(shí)在場(chǎng)，而對(duì)于動(dòng)產(chǎn)而言，則是物的現(xiàn)時(shí)在場(chǎng)，同時(shí)，對(duì)于所使用的房屋內(nèi)的動(dòng)產(chǎn)，使用人基于看管（custodia）能夠自然取得對(duì)于此動(dòng)產(chǎn)的占有。通過(guò)這種界定，能夠?qū)τ诹_馬法篇章進(jìn)行完滿的解釋。而如果對(duì)于物的物理關(guān)系在占有被取得之前就已經(jīng)存在，則占有僅通過(guò)心素就可以被取得。
在第三篇中，薩維尼論述了占有的喪失。根據(jù)占有的構(gòu)成要素，以及占有取得的規(guī)則，依據(jù)邏輯上的一致性推導(dǎo)出了兩個(gè)規(guī)則：其一，占有的持續(xù)如為可能，必須有體素和心素的同時(shí)存在；其二，占有持續(xù)與占有喪失是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面，即占有只能持續(xù)到其喪失為止，因此，在體素和心素中只要其中之一不再存在，占有就會(huì)喪失。與占有取得相同，占有持續(xù)也可以通過(guò)代理人達(dá)成。
在第四篇中，薩維尼論述了占有的保護(hù)，即令狀。從令狀的一般含義出發(fā)，可以認(rèn)為，占有令狀是建立在單純占有基礎(chǔ)之上的令狀，它只包括恢復(fù)占有令狀和維護(hù)占有令狀。在這里，薩維尼并沒(méi)有遵從羅馬法學(xué)家的觀點(diǎn)，而是否認(rèn)了通常的分類方式。并且，許多學(xué)者認(rèn)為占有令狀是臨時(shí)的所有權(quán)之訴，但占有與所有權(quán)是不同的，并且，維護(hù)占有令狀與所有權(quán)之訴的預(yù)備關(guān)系也僅是一種偶然的關(guān)系，因此占有令狀與所有權(quán)之訴是兩回事。之后，薩維尼分別論述了維護(hù)占有令狀（包括現(xiàn)狀占有令狀和優(yōu)者占有令狀）、制止暴力剝奪令狀、針對(duì)隱秘占有的令狀以及針對(duì)臨時(shí)受讓的令狀，詳細(xì)界定了它們各自的要件、效力以及對(duì)它們的抗辯，說(shuō)明了它們各自適用范圍的歷史演變過(guò)程，注重它們之間的相互協(xié)調(diào)和系統(tǒng)性，避免法律漏洞的產(chǎn)生。最后，薩維尼對(duì)通常所認(rèn)為的在諭令中所存在的新的法律救濟(jì)方式進(jìn)行了考察，認(rèn)為這種新的權(quán)利并沒(méi)有使得舊的令狀權(quán)被廢除或者成為多余，只是在非常特殊的舊的令狀權(quán)所沒(méi)有規(guī)定的情形中才給予新的特別訴訟，并且構(gòu)成令狀基礎(chǔ)的占有規(guī)則并沒(méi)有被改變。
至此，所論述的占有權(quán)利都是以保護(hù)所有權(quán)的行使作為根據(jù)，但除此之外，這種保護(hù)也延伸到其他一些權(quán)利之上從而形成了準(zhǔn)占有，即對(duì)于權(quán)利的占有，這些權(quán)利包括人役權(quán)、地役權(quán)和地上權(quán)。薩維尼分別論述了對(duì)于這些權(quán)利的占有，界定了對(duì)于這些權(quán)利的占有的取得、喪失以及保護(hù)。
這樣，對(duì)于羅馬法的占有的研究就全部完成了，但是如果要使得這些理論對(duì)于應(yīng)用有所助益，就必須描述這些理論與現(xiàn)代法（教會(huì)法和德國(guó)法）之間的關(guān)系。在教會(huì)法中，占有以完全一致的方式在應(yīng)用中被擴(kuò)展至新的標(biāo)的之上，但不能擴(kuò)展至債權(quán)和親屬權(quán)之上。同時(shí)，對(duì)于占有的保護(hù)，教會(huì)法又確立了侵奪之訴（Spolienklage），但根據(jù)對(duì)于教會(huì)法的篇章的分析，薩維尼認(rèn)為這種訴權(quán)完全能夠根據(jù)羅馬法而得到解釋，沒(méi)有必要認(rèn)為存在著新的訴權(quán)，雖然在此訴權(quán)之中，確實(shí)存在了一些革新之處。同時(shí)，還存在一種簡(jiǎn)易占有之訴（possessorium summariissimum），薩維尼認(rèn)為這種救濟(jì)方式只是為了在占有訴訟中防止因?yàn)樵V訟的拖延而可能產(chǎn)生的不法行為的一種程序，它與羅馬法中的占有訴訟仍存在著密切的關(guān)聯(lián)。因此，雖然在現(xiàn)代有了一些新的規(guī)定，但羅馬法中的占有理論的整體并沒(méi)有因?yàn)檫@些規(guī)定而被打破，羅馬法理論在現(xiàn)代仍然有效。
薩維尼與霍姆斯
可以看出，薩維尼以其獨(dú)特的細(xì)致和敏銳，對(duì)他之前的關(guān)于占有的通行觀點(diǎn)進(jìn)行了反駁，進(jìn)而對(duì)于所有涉及到占有的問(wèn)題都毫不逃避的進(jìn)行了清晰、邏輯一貫和系統(tǒng)的討論。由此，他的占有理論能夠?qū)χ蟮膶W(xué)者產(chǎn)生如此重大的影響也就不足為奇了。它后來(lái)被Bruns繼續(xù)發(fā)展，但之后卻受到了耶林和霍姆斯的批評(píng)，尤其是霍姆斯對(duì)于薩維尼的占有理論進(jìn)行了全面系統(tǒng)的批判。如果要徹底理解一個(gè)理論，那么就必然不能忽略對(duì)于此理論的批判理論，這里限于篇幅的原因，只結(jié)合霍姆斯的批判來(lái)對(duì)薩維尼的占有理論進(jìn)行簡(jiǎn)單的討論。
首先要注意的便是占有保護(hù)根據(jù)的探尋。薩維尼開始認(rèn)為，對(duì)于占有進(jìn)行保護(hù)的原因在于“一切暴力皆為非法”，即暴力根據(jù)它的形式就是非法的，這一點(diǎn)在嚴(yán)重的暴力行為中是顯而易見的，但在對(duì)于占有進(jìn)行保護(hù)的羅馬法中，這一點(diǎn)同等適用于所有的類似情形，如針對(duì)臨時(shí)受讓的令狀是建立在濫用原告信賴即非法的這個(gè)基礎(chǔ)之上。所以，占有的保護(hù)是“建立在一個(gè)根據(jù)形式為非法的行為的基礎(chǔ)之上”。在這一點(diǎn)上，霍姆斯似乎誤解了薩維尼，根據(jù)霍姆斯的理解，薩維尼的觀點(diǎn)是“一切暴力的行為都是不合法的，因此占有應(yīng)被保護(hù)”，由此霍姆斯批評(píng)道：“這難以回答，為什么占有被保護(hù)不受暴力侵犯之外，也不受欺詐的侵?jǐn)_”。很明顯，霍姆斯把薩維尼的觀點(diǎn)理解得過(guò)于狹窄了。
但薩維尼之后又認(rèn)為，保護(hù)的基礎(chǔ)存在于“事實(shí)狀況與占有人之間的聯(lián)系之中，根據(jù)占有人本身的不可侵犯性，占有人可以被保護(hù)以對(duì)抗以下這種侵?jǐn)_，即此種侵?jǐn)_同時(shí)影響到了個(gè)人”，即對(duì)占有進(jìn)行侵?jǐn)_會(huì)發(fā)生不利于占有人的事實(shí)狀況的變化，這就是占有保護(hù)的真實(shí)基礎(chǔ)。那么，這里所闡述的基礎(chǔ)與之前所闡述的基礎(chǔ)，即行為根據(jù)形式即為非法，之間是什么關(guān)系？它們是否屬于不同的層次，即前者是真正的基礎(chǔ)，而后者是為實(shí)現(xiàn)前者而提出的技術(shù)性原則？薩維尼對(duì)此并沒(méi)有進(jìn)行厘清。并且，如果占有保護(hù)的基礎(chǔ)是對(duì)于占有進(jìn)行侵?jǐn)_會(huì)發(fā)生不利于占有人的事實(shí)狀況的變化，那么為何此種事實(shí)狀況的變化就應(yīng)該得到保護(hù)？因?yàn)楦鶕?jù)一般的觀點(diǎn)，雖然所有的事實(shí)狀況變化都蘊(yùn)涵了被侵犯人利益的變化，但并非所有的利益變化都應(yīng)受到保護(hù)，為何法律偏偏對(duì)于侵?jǐn)_占有所產(chǎn)生的事實(shí)狀況的變化進(jìn)行保護(hù)？
霍姆斯認(rèn)為，薩維尼對(duì)于占有保護(hù)根據(jù)的闡述并沒(méi)有繼承康德，因?yàn)榭档率菑淖杂扇胧帧Ｔ诨裟匪箍磥?lái)，康德認(rèn)為意志自由是人的本質(zhì)，它應(yīng)受到絕對(duì)的尊重，是所有的政府應(yīng)認(rèn)識(shí)到并加以確認(rèn)的目標(biāo)，占有之所以受到保護(hù)，就是因?yàn)橐粋�(gè)人通過(guò)占有某客體，就使此客體進(jìn)入到自己的意志范圍之中，從而使得占有人能夠?qū)⑷烁駭U(kuò)展至該客體之內(nèi)或之上。而黑格爾也認(rèn)為占有是自由意志的客觀實(shí)現(xiàn)，因此，對(duì)于占有的侵犯就是對(duì)于人格以及自由的侵犯。而薩維尼在這一點(diǎn)并沒(méi)有繼承康德，薩維尼是以暴力行為的非法作為占有保護(hù)的根據(jù)。但霍姆斯的這種觀點(diǎn)是有待商榷的。
薩維尼的觀點(diǎn)實(shí)際上是來(lái)自于德國(guó)古典道德哲學(xué)。康德“懸設(shè)”了意志自由的重要性，薩維尼基于這一懸設(shè)，認(rèn)為取得占有必須要存在占有心素（意圖），必須意圖為自己取得占有，只有在這時(shí)，才可以認(rèn)為占有標(biāo)的進(jìn)入到了人格的范圍之內(nèi)，自由意志才貫徹到該占有標(biāo)的之上。而占有如果要得以持續(xù)，也必須存在占有的意圖；在占有意圖不存在時(shí)，占有也就喪失。可見，占有意圖在占有之中具有至關(guān)重要的作用。因此，對(duì)于占有的侵犯也就是對(duì)于人格和意志的侵犯。由此看來(lái)，薩維尼也是認(rèn)為對(duì)于占有保護(hù)的根據(jù)在于意志自由，這同樣可以與之前提出的基礎(chǔ)協(xié)調(diào)起來(lái)，即占有是自由意志在物上的貫徹，而對(duì)于占有的侵犯會(huì)導(dǎo)致占有人的事實(shí)狀況的變化，這同時(shí)侵犯了占有人的意志自由，或人格。也就是說(shuō)，只有在侵?jǐn)_行為導(dǎo)致了主體的事實(shí)狀況變化，同時(shí)又侵犯了主體的意志自由的情形中，保護(hù)才是有根據(jù)的。而只有在這個(gè)基礎(chǔ)上才能認(rèn)為，暴力行為根據(jù)形式就是非法的。綜上可以認(rèn)為，薩維尼與康德、黑格爾是一脈相承的，即使薩維尼在某些觀點(diǎn)上反對(duì)黑格爾。他的觀點(diǎn)是來(lái)自于德國(guó)古典道德哲學(xué)。
而霍姆斯對(duì)于道德哲學(xué)非常蔑視，他認(rèn)為應(yīng)將法律與道德區(qū)分開來(lái)，甚至主張觀察法律的“壞人視角”，“法律之最直接的基礎(chǔ)一定是經(jīng)驗(yàn)的”，“法律作為一種實(shí)用性的事務(wù)，必須以現(xiàn)實(shí)的力量為基礎(chǔ)”，他強(qiáng)調(diào)薩維尼的理論是從外部研究法律，“而法學(xué)家的任務(wù)則是讓人們知道法律的內(nèi)容；也就是說(shuō)，從內(nèi)部處理它”，因此他拒絕認(rèn)可薩維尼對(duì)于占有保護(hù)根據(jù)的觀點(diǎn)。而通過(guò)本能來(lái)解釋法律保護(hù)占有的根據(jù)。雖然這種解釋表明了法律的社會(huì)視角，但這種通過(guò)本能來(lái)解釋法律保護(hù)占有的根據(jù)似乎過(guò)于簡(jiǎn)略了些。首先，本能如何證明？是否可以認(rèn)為，侵奪他人的占有來(lái)有利于自己也是人的本能？如果不是，如何證明？如果是，又如何證明？其次，為何法律對(duì)于本能有許多的限制？例如，也許每個(gè)人都有性的本能，為何在涉及到性的事務(wù)上，法律卻在許多方面施加了諸多限制？可見，霍姆斯的這種解釋至少是不充分的。因此，如果僅從邏輯一貫和充分性上而言，薩維尼的理論似乎更為可采。
其次，霍姆斯認(rèn)為，對(duì)于占有是事實(shí)還是權(quán)利的討論是毫無(wú)意義的，因?yàn)椋胺彩侵甘局@樣一組事實(shí)的詞，就意味著附加于它、作為其法律后果的權(quán)利；而凡指示著附加于一組事實(shí)的權(quán)利的詞語(yǔ)，也以同樣方式意味著這組事實(shí)”，因此，“占有”這個(gè)語(yǔ)詞與“合同”、“財(cái)產(chǎn)權(quán)”唯一的區(qū)別是，“占有”指示著事實(shí)而隱含著后果，而“財(cái)產(chǎn)權(quán)”、“合同”指示著后果而隱含著事實(shí)。而薩維尼認(rèn)為，占有起初也只是一種單純的事實(shí)，而就其產(chǎn)生的后果等同于權(quán)利，并進(jìn)而討論了占有權(quán)利的類型歸屬。在很大程度上，薩維尼和霍姆斯在這一點(diǎn)上的觀點(diǎn)是相同的，之間的差別的原因首先是對(duì)于“事實(shí)”和“權(quán)利”的理解并不相同，所以兩者的理論并不構(gòu)成排斥關(guān)系。并且，霍姆斯采取一種實(shí)用主義立場(chǎng)，因此他認(rèn)為，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題的討論并沒(méi)有什么實(shí)際價(jià)值，是毫無(wú)意義的。但薩維尼則是基于一種體系的方法以及對(duì)于體系價(jià)值的確信，故而仍對(duì)之進(jìn)行了詳細(xì)的討論，他將法律作為一個(gè)系統(tǒng)來(lái)看待，因此，必然要討論占有的性質(zhì)，以及占有令狀權(quán)應(yīng)歸屬于哪一類權(quán)利。因此，兩者在這一點(diǎn)上的差別主要體現(xiàn)了對(duì)待法律的態(tài)度以及與此相聯(lián)系的所使用的方法的差別。
在此，霍姆斯也同樣認(rèn)為，為了取得占有，必須存在與占有標(biāo)的之間的物理關(guān)系，即存在對(duì)于對(duì)象的某種程度的權(quán)力。何種程度的權(quán)力可以構(gòu)成占有不可一概而論，他沒(méi)有試圖給予這種占有體素以明確的定義。薩維尼卻給予了占有體素，即體控，以明確的界定。并且，根據(jù)占有的標(biāo)的是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，他又作出了更為明確的界定，確立了明確的規(guī)則，雖然在土地的情形中存在例外。但即使如此，規(guī)則的應(yīng)用仍會(huì)產(chǎn)生一些難題，薩維尼自己也承認(rèn)，“如果人們要問(wèn)，在什么條件下，通過(guò)現(xiàn)時(shí)在場(chǎng)可以同時(shí)產(chǎn)生物理支配的意識(shí)，那么，這要取決于個(gè)別情勢(shì)，特別是在涉及到第三人的可能的相反作用力的情形中”。但是，薩維尼仍然認(rèn)為這只涉及到基本規(guī)則的應(yīng)用，而并不涉及到基本規(guī)則本身。所以，薩維尼與霍姆斯的觀察重點(diǎn)
并不相同，這同樣取決于他們所運(yùn)用的方法的不同。
霍姆斯同時(shí)認(rèn)為，對(duì)于占有的持續(xù)而言，“始終對(duì)物具有現(xiàn)時(shí)權(quán)力不是必要的”。為此，他舉了一個(gè)例子：假設(shè)某人發(fā)現(xiàn)了一錢包金子，把它放在自己圍了一點(diǎn)點(diǎn)柵欄的鄉(xiāng)下房子里，后來(lái)他因事入獄，被關(guān)在
在薩維尼的占有理論體系中，最遭人詬病的是他的占有意圖理論。如果按照薩維尼的這種理論，承租人、使用借貸人以及他物權(quán)人（雖然他物權(quán)人可能會(huì)享有準(zhǔn)物權(quán)）就不會(huì)享有對(duì)于物的真正的占有。薩維尼根據(jù)羅馬法篇章，基于歷史因素和便利因素，承認(rèn)在四種例外情形中會(huì)產(chǎn)生傳來(lái)占有，但也僅限于這四種情形。但是，霍姆斯認(rèn)為，基于現(xiàn)實(shí)的需要，在承租人、使用借貸人等情形中也應(yīng)承認(rèn)占有的存在。為了解釋這一點(diǎn)，霍姆斯雖然仍然認(rèn)為要有占有意圖的存在，但是他指出這種占有意圖并非如薩維尼所界定的那樣是“支配意圖（據(jù)為己有的意圖）”，而是“排除他人的意圖”，其差別在于，“若沒(méi)有排除他人的意圖及更多的東西，那種據(jù)為己有或作為所有者處理一物的意圖，就不可能存在；但排除他人的意圖在不存在作為所有者持有的意圖的情況下，也完全可能存在。”例如，定期保有人在期滿之前具有排除他人的意圖，但并沒(méi)有支配意圖，具有某種留置權(quán)的受寄人也同樣如此。而且，薩維尼的支配意圖是絕對(duì)的，即排除其他所有的一切人，但霍姆斯則認(rèn)為排除他人的意圖可以是相對(duì)的，如抵押或其他可任意終止的寄托中，普通法保護(hù)受寄人對(duì)抗第三人，而不保護(hù)他對(duì)抗所有者。霍姆斯作出此種界定的理由在于，法律責(zé)任先于法律權(quán)利。但這一理由似乎過(guò)于牽強(qiáng)了，即使是非常尊重霍姆斯的波斯納也同樣認(rèn)為：“對(duì)于反對(duì)支配意圖的要求，而贊同僅有排他的意圖即可主張這一核心主張，他（指霍姆斯）所給出的唯一解釋就是，法律責(zé)任先于法律權(quán)利。占有法創(chuàng)造了不干涉占有人對(duì)于占有物的排他性使用的責(zé)任；這一責(zé)任產(chǎn)生了一項(xiàng)相應(yīng)的禁止干涉或者獲得救濟(jì)的權(quán)利；因此一個(gè)占有人所需的唯一意圖就是排除這樣的干涉的意圖。這一‘因此’并不是必然的。將對(duì)抗所有人的占有救濟(jì)僅限于意圖保持占有的人并沒(méi)有什么不合邏輯的，無(wú)論它明智與否或者與英美法是否一致。”
同樣，根據(jù)薩維尼的占有意圖理論，主體就不能取得此主體沒(méi)有意識(shí)到為他所控制的物，即使此物處在他所使用的房屋中。而霍姆斯根據(jù)一些案例，證明了在一些情形中，雖然主體沒(méi)有意識(shí)到他所控制的物，但仍被認(rèn)為存在占有。例如，一顧客將一本口袋書掉在商店地板上，在店主注意到它之前，另一顧客將其撿了起來(lái)，這時(shí)，應(yīng)由拾得者取得占有，因?yàn)榈曛鳑](méi)有意識(shí)到此物，因此不可能具有支配意圖，同樣不可能具有排除他人的意圖；但是，如果這本書掉在私人房間中，那么在房主發(fā)現(xiàn)此書之前，不可能具有支配意圖，但“排除他人占有它之意圖，卻可以包含在即使并不知道這本書的存在但仍排除他人進(jìn)入其所在房間的更大的意圖之中。”
但是，值得注意的是，霍姆斯是從一些既往的英美案例中抽象出了這一規(guī)則，在這一點(diǎn)上，他似乎與薩維尼所使用的方法相同，即薩維尼也是從既往羅馬法篇章中抽象出了這一規(guī)則。這樣，最多只能認(rèn)為，薩維尼所抽象出來(lái)的規(guī)則雖然能夠解釋羅馬法篇章，但卻不能解釋英美法的既往案例，薩維尼的規(guī)則不能在英美世界應(yīng)用。并且，霍姆斯并沒(méi)有對(duì)于兩個(gè)規(guī)則的合理性作出判定和論證，而基于他的實(shí)用主義立場(chǎng)，他也不可能去尋求普適的合理性。因此，兩者的主張雖然不同，但并不能構(gòu)成一種反對(duì)關(guān)系，甚至，兩個(gè)主張具有方法上的相似性，因此在這個(gè)意義上為一種互相證明的關(guān)系。
霍姆斯認(rèn)為薩維尼的占有意圖理論與他對(duì)于占有保護(hù)根據(jù)的闡述一樣只不過(guò)是道德哲學(xué)在法學(xué)上的闡發(fā)，因此沒(méi)有基于現(xiàn)實(shí)的需要。但這種攻擊對(duì)于薩維尼而言部分是不正確的。薩維尼在承認(rèn)占有意圖的情況下，依然承認(rèn)了傳來(lái)占有的例外，即對(duì)于通常占有關(guān)系的偏離，在永佃權(quán)和臨時(shí)受讓的情形中，這是基于歷史原因，但在質(zhì)權(quán)和提存物扣押的情形中，則是“根據(jù)這兩種制度的實(shí)踐目的，此實(shí)踐目的恰恰要求是所有權(quán)人不再享有令狀。因此，犧牲嚴(yán)格的邏輯一致性以滿足實(shí)踐需要就相當(dāng)自然了”。同樣，在論述現(xiàn)代法上的侵奪之訴時(shí)，薩維尼明確宣稱：“我說(shuō)的并不是科學(xué)邏輯一致的需求必然會(huì)因這樣一個(gè)混亂的行事方式而受到損害，因?yàn)檫@種一致性的利益必須隸屬于生活的需要”。因此，可以看出，薩維尼在確定規(guī)則時(shí)實(shí)際上考慮到了生活需要，但他不愿意采取這樣一種行事方式，即“實(shí)踐的利益沒(méi)有被獲得”，而且這種行使方式使得具有一致性的確定的規(guī)則和原則都不再可能。而且，薩維尼力圖確定規(guī)則的目的恰恰也在于規(guī)則可以杜絕盲目任意，否則，實(shí)踐便會(huì)極其混亂在這一點(diǎn)上，波斯納正確地認(rèn)為薩維尼確定規(guī)則具有歷史正確性和現(xiàn)實(shí)正確性，薩維尼考慮到了他所處時(shí)代的真正需要，即明確與統(tǒng)一的法律規(guī)則的需要；并且規(guī)則錯(cuò)誤的成本肯定能被規(guī)則在減少訴訟成本和減少法律不確定性方面的收益抵消。
因此，雖然薩維尼的占有理論自然可以而且應(yīng)該被討論，但他至少在理論上并沒(méi)有被霍姆斯所完全駁倒，但霍姆斯的失敗恰恰也讓我們看清楚了他失敗于何處，高手的失敗恰恰也是實(shí)現(xiàn)他進(jìn)行批評(píng)的意義的一種方式。而我們?nèi)绻獙?duì)于薩維尼的占有理論進(jìn)行批判，就必須首先要試圖完全理解薩維尼以及薩維尼的占有理論，以及之后學(xué)者對(duì)于他的批判，這不正是一條很明顯的理論脈絡(luò)嗎？
薩維尼的占有理論對(duì)于德國(guó)民法典的影響
薩維尼的占有理論自從問(wèn)世之后，就一直處于討論之中，這些討論自然會(huì)對(duì)于立法產(chǎn)生很大的影響。現(xiàn)在我們就來(lái)簡(jiǎn)略觀察一下在德國(guó)民法典的規(guī)定中，薩維尼的占有理論究竟有多大的影響。
首先來(lái)看一下占有的功能所在。薩維尼對(duì)于占有的功能沒(méi)有進(jìn)行專門的論述，但是在具體的論述中可以看出薩維尼對(duì)于占有功能的觀點(diǎn)。在第二章中，他就將占有與令狀和時(shí)效取得兩個(gè)法效果聯(lián)系起來(lái)。從整體上而言，薩維尼似乎更為注重占有的保護(hù)功能，在整個(gè)第四篇中，他專門論述了令狀，即對(duì)于占有的保護(hù)，認(rèn)為占有是占有令狀的基礎(chǔ)；同時(shí)，他也注意到了占有的持續(xù)功能，認(rèn)為占有是時(shí)效取得的基礎(chǔ)，即與占有相聯(lián)系的持續(xù)性利益能夠因時(shí)間的經(jīng)過(guò)而得到增強(qiáng)，進(jìn)而成為完全性的權(quán)利。但是，在德國(guó)民法典中，占有的功能更為廣泛。首先，占有具有保護(hù)功能，這主要體現(xiàn)在法典第858－867條（自助權(quán)以及占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)）、第1007條（前占有人的請(qǐng)求權(quán)）以及第823條第1款（侵權(quán)行為損害賠償請(qǐng)求權(quán)）和第812條（不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)）；同時(shí)，占有還具有維持功能，包括債權(quán)性法律地位的強(qiáng)化、占有人的銷除權(quán)（第268條第1款第2項(xiàng)）以及時(shí)效取得；最后，占有還具有公示功能。由此我們可以看出，對(duì)于德國(guó)民法典而言，占有具有更多的功能。
其次，關(guān)于占有的本質(zhì)。德國(guó)民法典并沒(méi)有對(duì)于占有作出明確的界定，因而更不可能討論到占有的法律本質(zhì)問(wèn)題。但是，我們可以根據(jù)德國(guó)民法典的規(guī)定看出一些端倪。德國(guó)民法典的區(qū)分的基礎(chǔ)是物權(quán)與債權(quán)的劃分。債權(quán)涉及到人與人之間的關(guān)系，而物權(quán)涉及到人與物之間的關(guān)系，立法者不能判定占有是不是一項(xiàng)權(quán)利，但是占有同樣處理的是人與物之間的關(guān)系，故而立法者把占有放于物權(quán)編之中。并且，根據(jù)德國(guó)民法典的具體規(guī)定，占有是物權(quán)產(chǎn)生的法律前提，因此占有位于物權(quán)編的開端。此外，法律對(duì)于占有進(jìn)行了保護(hù)，占有可以被轉(zhuǎn)讓和繼承，同樣，根據(jù)一般的觀點(diǎn)，占有可以作為侵權(quán)行為保護(hù)的客體，通說(shuō)認(rèn)為，它也屬于第823條第一款的“其他權(quán)利的范圍。因此，“如果占有人不擁有實(shí)際的權(quán)利地位，他也擁有類似于權(quán)利的地位”，在德國(guó)民法典中，占有提供了一種重要的法律地位，其意義好像一種暫時(shí)的權(quán)利”。這種觀點(diǎn)與薩維尼的觀點(diǎn)很是一致。但是薩維尼認(rèn)為對(duì)于占有的保護(hù)（占有令狀）應(yīng)是債務(wù)性權(quán)利，而德國(guó)民法典則把對(duì)于占有的保護(hù)（占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)）規(guī)定于物權(quán)編中，民法典的這種處理方式可能是與“請(qǐng)求權(quán)”概念的創(chuàng)立以及物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分相聯(lián)系的。
對(duì)于占有心素，即占有意圖，而言，德國(guó)民法典并沒(méi)有作出明確的規(guī)定。但是，法典第872條的規(guī)定表明，自主占有與他主占有的區(qū)分仍取決于占有意圖。而且，根據(jù)法典第867條第1句的規(guī)定可以推導(dǎo)出，如果一個(gè)物的據(jù)有人對(duì)此不知情，那么他并不能對(duì)于此物享有占有。此外，根據(jù)法典第867、984、1005條以及第965條，同樣可以推導(dǎo)出這一點(diǎn)。因此，對(duì)于德國(guó)民法典而言，通說(shuō)認(rèn)為占有的取得仍然需要意圖的存在，但是這種意圖只是一種自然的意圖，而非法律行為的意圖，故而，即使是無(wú)行為能力人也可以具有此種意圖，并據(jù)此而取得占有。然而，薩維尼所要求的占有意圖似乎并不限于此，他所要求的意圖是法律行為的意圖，這一點(diǎn)可以從他第22章的論述看出來(lái)，在這一章中，他論述了不能產(chǎn)生占有意圖的人。在這一點(diǎn)上，德國(guó)民法典似乎并沒(méi)有采取薩維尼的理論，而是大致采取了耶林的理論。耶林認(rèn)為，占有應(yīng)當(dāng)以客觀的人與物的空間控制關(guān)系加以判斷，但這種空間控制關(guān)系是占有人意思的反映，所以占有以符合占有意思的空間支配關(guān)系成立。由此看來(lái)，德國(guó)民法典采取了一種折中路線，即一端是薩維尼的理論，一端是純粹的客觀理論——占有只是單純的事實(shí)支配關(guān)系。因此，從整體上而言，德國(guó)民法典規(guī)定的占有雖然也同樣需要占有的意圖，但此種意圖的含義已經(jīng)不同于薩維尼所賦予的含義。
再次，根據(jù)薩維尼的觀點(diǎn)，在大多數(shù)情形中，存在通過(guò)代理人進(jìn)行占有的情形，在這些情形中，真正的占有人只是被代理人，而代理人并不享有占有，而且在代理人和被代理人之間存在一種法定命令或約定委任的關(guān)系。德國(guó)民法典根據(jù)這一觀點(diǎn)，在第855條規(guī)定了占有輔助人制度，即如果某人在他人的家事或營(yíng)業(yè)中或者在類似關(guān)系中，為他人行使對(duì)物的事實(shí)上的支配力，而根據(jù)這一關(guān)系，其須遵從他人有關(guān)物的指示的，只有該他人是占有人。但是在具體的應(yīng)用中，還與薩維尼的理論存在稍許的不同，例如，薩維尼認(rèn)為如果先前存在于代理人和占有物之間的自然占有關(guān)系通過(guò)代理人自己的意志而被終止，那么無(wú)論有沒(méi)有他人獲得自然占有，占有都不會(huì)終止，但依照德國(guó)民法典則并非如此。
而且，薩維尼只認(rèn)為在四種情形中存在著傳來(lái)占有，在其他代理人情形中，與物存在支配關(guān)系的人只是為他人進(jìn)行占有，占有人是通過(guò)代理人進(jìn)行占有，代理人本身并沒(méi)有取得占有。在傳來(lái)占有的情形中，是由沒(méi)有支配意圖的與物存在直接關(guān)系的人取得占有，而在其他情形中，則與物不存在直接支配關(guān)系的人仍享有占有。但是，德國(guó)民法典第868條規(guī)定了間接占有，則對(duì)于薩維尼所認(rèn)為的特殊之處進(jìn)行了結(jié)合和很大的擴(kuò)展，用益權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、用益承租人、使用承租人、保管人或者在類似關(guān)系中占有物，而根據(jù)這一關(guān)系，其對(duì)他人暫時(shí)享有占有的權(quán)利或者負(fù)有占有的義務(wù)的，該他人也是占有人，并且給予與直接占有人同樣的保護(hù)，同樣可以轉(zhuǎn)讓。這樣，在直接占有人那里，并不存在薩維尼而言的支配意圖（類似于傳來(lái)占有），而間接占有人那里并不存在與物的直接支配關(guān)系（類似于其他代理人情形中的占有人）。這個(gè)規(guī)定已經(jīng)大大突破了薩維尼的占有理論，或者說(shuō)是對(duì)于薩維尼所認(rèn)為是例外的作了一般化處理，進(jìn)而是對(duì)于薩維尼理論的發(fā)展，這與上面所提及的德國(guó)民法典對(duì)于薩維尼的占有意圖理論的突破具有很大的關(guān)系。
與此相聯(lián)系，薩維尼認(rèn)為，所有的占有都是排他的，因此只要前占有存續(xù)，則必然不會(huì)有新占有的開始，只要新的占有得到承認(rèn)，則前占有必須被認(rèn)為已經(jīng)終止，不可能存在“多數(shù)人同時(shí)占有”。但是由于德國(guó)民法典規(guī)定了間接占有制度，因此在一個(gè)物上可能存在直接占有人和間接占有人，并且，多個(gè)占有媒介關(guān)系可能相互重疊，形成占有鏈條關(guān)系，成為“占有大廈”。這些都是德國(guó)民法典與薩維尼占有理論的不同之處。
最后，薩維尼根據(jù)對(duì)于占有的侵犯形式，將對(duì)于占有的保護(hù)區(qū)分為維護(hù)占有令狀和回復(fù)占有令狀。而德國(guó)民法典也同樣根據(jù)對(duì)于占有的侵犯形式的不同，將占有侵?jǐn)_分為“占有侵奪”和“占有侵?jǐn)_”，并且根據(jù)這兩種占有侵?jǐn)_行為規(guī)定了不同的規(guī)則。在占有所產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)中，對(duì)于占有剝奪，規(guī)定了占有剝奪請(qǐng)求權(quán)以及占有妨害請(qǐng)求權(quán)；在占有人的自助情形中，也根據(jù)侵犯形式的不同規(guī)定了不同的規(guī)則。但是，在對(duì)于占有的侵犯中，德國(guó)民法典并不細(xì)致區(qū)分暴力、隱秘以及臨時(shí)受讓（事實(shí)上，由于無(wú)名契約的承認(rèn)，不再需要臨時(shí)讓與制度），而將對(duì)于占有的侵犯統(tǒng)一成為“法律所禁止的私力”。
無(wú)論如何，薩維尼的理論在德國(guó)民法典中被改變了很多。但是，一個(gè)理論的成功與否不能以立法的采用與否作為最終的證據(jù)，雖然它也許可以作為一個(gè)表面證據(jù)。立法的采用不能證明理論的成功，立法的沒(méi)有采用也并不能證明理論的失敗，這也不能免除我們對(duì)于此理論進(jìn)行更多的思考和研究。或許這更為符合薩維尼對(duì)于“立法”和“法學(xué)”所作的區(qū)分。也許，我們不應(yīng)忘記，作為“基本思想的發(fā)動(dòng)裝置”的薩維尼，在“越是根本性的論題，越發(fā)經(jīng)常的也就是薩維尼早已論述過(guò)的論題。”
薩維尼在《論占有》中的研究方法
《論占有》這本著作最重要的意義并不在于它所提出的占有理論，毋寧在于薩維尼在這本著作中所使用的方法。所有的評(píng)論者都非常注重這本著作中所使用的方法，維亞克爾認(rèn)為，因此，我們閱讀此著作，就必須對(duì)其方法極為注重。
必須注意的是，薩維尼在他的學(xué)術(shù)生涯的開始，就對(duì)于他的學(xué)術(shù)目標(biāo)有著整體的規(guī)劃，而且，他在1802－1803年間就已經(jīng)論述了他的法學(xué)方法論問(wèn)題，并且，在之后的《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》中也有著對(duì)于方法論的闡述，而《論占有》的第六版是在他的方法得到闡述之后而出版的，因此，我們?cè)谔骄俊墩撜加小分械姆椒▎?wèn)題，必須結(jié)合薩維尼的整體論述進(jìn)行討論。而且，在表現(xiàn)本書中所運(yùn)用的方法時(shí)，可能最有所啟迪的是運(yùn)用這種方法的理由。因此，本部分的雙重任務(wù)在于：結(jié)合薩維尼的整體論述，精確地界定和確證薩維尼在本書中所運(yùn)用的方法，并探討此種方法運(yùn)用的理由。而由此，本部分的處理方式也就獲得了正當(dāng)性。
在《論占有》一書中，令人印象深刻的是，薩維尼在論述每一個(gè)規(guī)則時(shí)，幾乎都是根據(jù)羅馬法的原始篇章歸納出來(lái)，并且利用羅馬法的原始篇章作出證明，而沒(méi)有簡(jiǎn)單地從一些自然法的原則推導(dǎo)出來(lái)具體的規(guī)則。具體而言，我們首先應(yīng)注意到薩維尼對(duì)于理性法的反對(duì)。薩維尼試圖用歷史來(lái)抵御理性法，“歷史不僅是個(gè)別事例的聚集，也是通往對(duì)于我們自身情勢(shì)的真正知識(shí)的唯一途徑”。對(duì)于他而言，歷史同時(shí)具有必然性和自由性。歷史是必然和自由的統(tǒng)一，這產(chǎn)生了歷史的延續(xù)性，受Herder的影響，薩維尼將法律與語(yǔ)言作類比，他認(rèn)為：“對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，一如語(yǔ)言，并無(wú)絕然斷裂的時(shí)刻”。
但是，薩維尼在本書中則是以對(duì)于羅馬法的原始篇章的研究作為出發(fā)點(diǎn)，只是在最后一篇中對(duì)于教會(huì)法和德國(guó)法的情況進(jìn)行了探討，這里就產(chǎn)生出了一個(gè)問(wèn)題：對(duì)于歷史的注重如何導(dǎo)向?qū)τ诹_馬法原始篇章的研究？這也是后來(lái)的學(xué)者所認(rèn)為的薩維尼自相矛盾之處。如果對(duì)于德國(guó)法進(jìn)行歷史研究，似乎首先應(yīng)該研究德國(guó)本土的法律，事實(shí)上，這也是后來(lái)歷史法學(xué)派之中日爾曼分支的主張。但薩維尼的民族概念則是一個(gè)文化概念，羅馬法自然可以被視為德意志法律生活的重要元素。首先，根據(jù)薩維尼之后的著作，他認(rèn)為羅馬法一直存續(xù)于德意志民族生活之中。而薩維尼的《中世紀(jì)羅馬法史》所要闡明的正是這一點(diǎn)。羅馬法對(duì)于薩維尼而言，構(gòu)成了“普通法”，是“各邦國(guó)間法學(xué)家們的共同紐帶”，我們的一切法律思想均由它發(fā)展而來(lái)。同時(shí)，羅馬法對(duì)于薩維尼而言，具有一種典范價(jià)值，它的歷史“展現(xiàn)出一種漸進(jìn)而有機(jī)的全面發(fā)展”。這實(shí)際上已經(jīng)說(shuō)明了薩維尼研究羅馬法的正當(dāng)性。
但這里又會(huì)產(chǎn)生另外一個(gè)問(wèn)題，如果薩維尼認(rèn)為法律來(lái)源于民族的精神，那么他作為法學(xué)家為何研究羅馬法？薩維尼認(rèn)為法律“形成和發(fā)展的原因，部分在于滿足民族的需要，部分則以一種更為科學(xué)的方式，操馭于法學(xué)家之手。在此，后者更為重要，自中世以還的我們的法學(xué)史，構(gòu)成了它的基礎(chǔ)”。至此，薩維尼已經(jīng)論證了法學(xué)家研究羅馬法的正當(dāng)性。
那么，對(duì)于《論占有》一書而言，他研究羅馬法的方法是什么呢？羅馬法的原始篇章在他這里具有什么樣的意義呢？薩維尼認(rèn)為，法學(xué)家必須具備“歷史素養(yǎng)”和“系統(tǒng)眼光”，那么這兩者之間又是什么樣的關(guān)系呢？哲學(xué)和實(shí)踐在他的方法之中又占據(jù)何種位置呢？
首先，薩維尼似乎認(rèn)為羅馬法是研究的“題材”，此題材因?yàn)闅v史而得以既存。更進(jìn)一步言之，薩維尼認(rèn)為，我們從既往所得到的概念、規(guī)則、術(shù)語(yǔ)表述無(wú)疑是錯(cuò)誤添加與真實(shí)的并存，而這些錯(cuò)誤添加因?yàn)樗^為古老而被我們所接受并對(duì)我們產(chǎn)生影響，為了避免這種危險(xiǎn)，我們必須不時(shí)地對(duì)于這些流傳下來(lái)的東西進(jìn)行審查，并在存有疑問(wèn)時(shí)，探究其起源。因此，薩維尼主張，我們必須使用羅馬法的原始文獻(xiàn)，而注釋法學(xué)派的著作只是一種參考這一點(diǎn)在《論占有》一書中體現(xiàn)得極為明顯，薩維尼往往只是以羅馬法的原始篇章作為依據(jù)，而之前的各種評(píng)注和注釋只是作為一個(gè)參考因素，它們或者能夠得以證成，或者被反駁。
在對(duì)于這些題材進(jìn)行整理使之更為清晰時(shí)，薩維尼一直為從羅馬法篇章中溯引出基本原理原則得小心謹(jǐn)慎的歸納和比較方法所吸引，為追問(wèn)作為規(guī)則的體系的這些基本原理原則及其應(yīng)用的恒久的活力和意識(shí)所吸引。而且，薩維尼所理解的歷史等同于文獻(xiàn)史，這在他的《中世紀(jì)羅馬法史》中有更為強(qiáng)烈的體現(xiàn)，由此，他所理解的民族歷史更類似于文化傳統(tǒng)，而民族則成為一種文化概念。因此，在《論占有》一書中，薩維尼沒(méi)有對(duì)于占有制度的社會(huì)面向和歷史原因作出任何陳述，而只是植根于羅馬法篇章，對(duì)于各種文獻(xiàn)作出探討，將它們作為參考。
需要注意的是，康德對(duì)于薩維尼有著重大的影響。當(dāng)時(shí)，由康德提出來(lái)的問(wèn)題，即如何闡明個(gè)別知識(shí)與整體知識(shí)間的聯(lián)系，成為一個(gè)主要的問(wèn)題。康德在其《純粹理性批判》一書中作出了一個(gè)很好的示范，他通過(guò)哲學(xué)性的手段闡明了數(shù)學(xué)、自然科學(xué)如何可能的問(wèn)題。針對(duì)注釋法學(xué)中常出現(xiàn)的文獻(xiàn)的龐雜和自相矛盾，以及理性法的抽象，薩維尼對(duì)此提出的方式是對(duì)于這些歷史既定的題材進(jìn)行哲學(xué)性的處理，由此就不再是限于古代文獻(xiàn)的單純討論，而是通過(guò)對(duì)于題材（羅馬法篇章）的文本研究，從而發(fā)現(xiàn)一個(gè)根本的原理原則，藉此將依然具有生命力的原理原則，或可將那些毫無(wú)生命、僅僅屬于歷史的部分剝離開來(lái)，以合理精神將這些題材組織成內(nèi)部體系，并且使這些題材產(chǎn)生精神上的關(guān)聯(lián)。這種方式實(shí)際上繼承了理性法學(xué)的概念建構(gòu)的方法，內(nèi)涵了概念法學(xué)的因子，之后被Puchta進(jìn)一步發(fā)展，成為學(xué)說(shuō)匯纂法學(xué)的主要方法。《論占有》一書完美地體現(xiàn)了這一點(diǎn)，所以維亞克爾才會(huì)評(píng)論《論占有》一書是“……經(jīng)典地實(shí)現(xiàn)新興法學(xué)——不相矛盾且組織上完整地建構(gòu)一項(xiàng)制度——的理想：……。對(duì)同期的思想家而言，同時(shí)兼具歷史性與‘哲學(xué)性’的理想，質(zhì)言之，對(duì)歷史性素材作原則上一貫之開展的民法學(xué)。”
薩維尼同樣接受了康德的倫理學(xué)作為法的倫理前提。康德的倫理學(xué)是一種形式倫理學(xué)，其目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)人與人之間的自由的并存。薩維尼認(rèn)為：“所有法律共同的職責(zé)可以歸結(jié)為對(duì)于人類本性的道德確定。”“人被置于外部世界之中，在此環(huán)境中最重要的因素是他與其同伴在本性和命運(yùn)上的聯(lián)系。但對(duì)自由人來(lái)說(shuō)，在此接觸中互惠共存。在他們的發(fā)展中，并不僅僅因?yàn)槌姓J(rèn)存在每一個(gè)體存在與活動(dòng)可獲得安全與不受干擾的領(lǐng)域的無(wú)形界限而互相妨礙，這是有可能的。確定這種界限與自由空間的規(guī)則是法律，這即意味著法律與道德之間的聯(lián)系與區(qū)別，法律服務(wù)于道德，但不是執(zhí)行它的命令，而是保障每個(gè)個(gè)體意志中存在的力量的自由發(fā)展。”并且，通過(guò)這種處理，薩維尼逃脫了常有的對(duì)于歷史主義可能導(dǎo)致的相對(duì)主義的批評(píng)，對(duì)于歷史的追溯沒(méi)有并沒(méi)有伴隨著法律前提和思想的相對(duì)化。如前所述，占有意圖的提出就是以這種倫理學(xué)作為前提的，并藉此實(shí)現(xiàn)了與德國(guó)古典倫理哲學(xué)的聯(lián)結(jié)，而在之后概念法學(xué)的發(fā)展以及——作為具體應(yīng)用例子的——對(duì)于占有意圖的質(zhì)疑，往往都是以此種倫理前提的忽視作為基礎(chǔ)的。
由此可以看出，“不應(yīng)將歷史法學(xué)中理性法的遺產(chǎn)理解為已完結(jié)之時(shí)代未解決的殘?jiān)湮銓帪闅v史法學(xué)所完成之更新的支柱：藉此，流傳下來(lái)的法素材得以有方法意識(shí)地被組成自主的、有批判性的法學(xué)。”相反，他致力于將“歷史方法”和“哲學(xué)方法”結(jié)合起來(lái)，對(duì)于“歷史方法”和“非歷史方法”而言，“現(xiàn)在不是選擇一個(gè)而拒絕另一個(gè)的問(wèn)題，毋寧說(shuō)，任務(wù)在于，將這種對(duì)立溶成一個(gè)更高的統(tǒng)一，這種統(tǒng)一是科學(xué)取得更確定的進(jìn)展的唯一方式。”并且，由這種體系化的方法所決定，即使對(duì)于古代羅馬史料，他也有意地依其于體系內(nèi)的價(jià)值與貢獻(xiàn)進(jìn)行挑選。薩維尼往往只注重于“健康情形”，對(duì)于“病態(tài)情形”則予以忽視，而“健康情形”與“病態(tài)情形”的區(qū)分根據(jù)恰恰是體系內(nèi)的價(jià)值。所以，薩維尼對(duì)于羅馬法的占有制度進(jìn)行研究時(shí)，絕非再現(xiàn)羅馬法的占有制度，而僅是再現(xiàn)而已。
但是，薩維尼的哲學(xué)面向仍然是建立在對(duì)于既定法律題材進(jìn)行徹底研究的基礎(chǔ)上的，他說(shuō)：“沒(méi)有什么混亂比對(duì)特定細(xì)節(jié)的知識(shí)作細(xì)枝末節(jié)的研究更有害了。任何有理智的人對(duì)于細(xì)枝末節(jié)的研究應(yīng)賦予極低的價(jià)值，但是在整個(gè)歷史中，細(xì)節(jié)上準(zhǔn)確而精細(xì)的知識(shí)又是不可缺少的，它是唯一能賦予其價(jià)值的事物。一個(gè)并非建立在對(duì)細(xì)節(jié)進(jìn)行徹底研究基礎(chǔ)之上而僅是以大的、有影響的原則為標(biāo)題的法律史，與根據(jù)半真半假的事實(shí)所作的一般性的表面推理相比，它并不能提供更多的東西——我確信，這種程序是無(wú)益的，毫無(wú)成效的，與之相比較，我寧愿選擇經(jīng)驗(yàn)主義。”因此，倫理學(xué)因素只是他的前提，我們并不能忽視薩維尼細(xì)致入微的對(duì)于題材的哲學(xué)化處理，不能導(dǎo)致我們忽視薩維尼在細(xì)節(jié)方面的研究。呂克特對(duì)此評(píng)論道：“薩氏學(xué)說(shuō)中確有可以被視為具有現(xiàn)代意義上的自由主義因素，但這并不能使我們免于分析究竟薩維尼本人是如何處理種種細(xì)節(jié)問(wèn)題的這一任務(wù)，而后者是不可能徑從諸如實(shí)證主義、自由主義等等概念中推衍出來(lái)的。…它并非是從人的基本自由演繹而來(lái)，因而也就不應(yīng)被稱為自由主義的，也不應(yīng)被稱為革命的。”
至于實(shí)踐面向，薩維尼仍然非常重視。事實(shí)上，薩維尼在《論占有》一書中對(duì)于規(guī)則的法庭應(yīng)用和實(shí)踐的需求進(jìn)行了很多討論。這種重視還可以從以下事實(shí)中得到確證。在他贊頌羅馬法時(shí)，其中一個(gè)理由就是，“他們的理論和實(shí)踐乃是同一的。他們的理論是構(gòu)建來(lái)即可加以適用的，而他們的實(shí)踐則因?yàn)楸芸茖W(xué)的洗禮而全然升華”。因此，薩維尼主張理論和實(shí)踐的自由交往和溝通。
因此，我們可以這樣來(lái)概括薩維尼在《論占有》一書中所運(yùn)用的研究方法：從歷史所給定的法律題材（羅馬法原始篇章）出發(fā)，運(yùn)用語(yǔ)言的分析和文本的注釋追根溯源，結(jié)合既有的對(duì)于羅馬法的注釋和評(píng)注對(duì)之進(jìn)行徹底的研究，并注重實(shí)踐的面向，對(duì)于這些素材進(jìn)行哲學(xué)化處理，力圖使這些素材在邏輯上協(xié)調(diào)一致，抽象出原理規(guī)則，并成為一個(gè)邏輯上無(wú)矛盾的體系，并且產(chǎn)生以形式倫理學(xué)為前提的精神上的關(guān)聯(lián)。
二、評(píng)議
田夫：對(duì)朱虎《薩維尼的〈論占有〉及其貢獻(xiàn)——法學(xué)、立法和方法》一文的評(píng)議
朋友們，下午好！我非常榮幸擔(dān)任朱虎論文（以下簡(jiǎn)稱“朱文”，引用該文時(shí)，僅在正文中相關(guān)處注明頁(yè)碼）的評(píng)議人，這絕非自謙之詞，因?yàn)槲覍?duì)薩維尼及歷史法學(xué)派知之甚少。而在一種知識(shí)量嚴(yán)重不足的前提下展開評(píng)議是非常冒昧的，所以我更愿意將以下的言論視為自己閱讀朱文的一些疑問(wèn)，以求教于作者和諸位。
在正式開始評(píng)議之前，我要首先向朱虎表示誠(chéng)摯的祝賀與感謝，因?yàn)樗刮覀冊(cè)诶^閱讀許章潤(rùn)教授就薩維尼《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》所作的文采華麗的中譯本（中國(guó)法制出版社，2001年版，以下簡(jiǎn)稱《使命》）之后，又有機(jī)會(huì)一讀薩維尼著作的中譯本。若要因循薩維尼“一切追溯至其源頭”的原則，對(duì)當(dāng)下急于制定民法典的中國(guó)而言，它是目前我們能看到的19世紀(jì)最早的德國(guó)民法著作的中譯本。而我們今天所討論的這篇文章，即是譯者對(duì)自己譯作的一個(gè)基本評(píng)介。
對(duì)我而言，就這一評(píng)介展開評(píng)議存在兩個(gè)基本困難：其一，我手中尚無(wú)《論占有》的中譯本；其二、作為一名法理學(xué)研究生，我對(duì)民法中的占有制度實(shí)在知之甚少。好在朱虎事先赦免了我對(duì)文章前三部分的評(píng)議，因此我的評(píng)議主要針對(duì)第四部分展開。而欲對(duì)第四部分展開評(píng)議，我認(rèn)為有兩種方法（相信林剛擁有更好的第三種方法）。其一，基于十九世紀(jì)德國(guó)的法學(xué)、哲學(xué)與歷史學(xué)展開批判性評(píng)議；其二，老老實(shí)實(shí)地因循作者的思路展開商榷性評(píng)議。知識(shí)與時(shí)間的有限是我只能采取后者，事實(shí)上，我正是根據(jù)文章本身以及相關(guān)注釋所提供的信息，展開我微薄的評(píng)議的。
然而，從嚴(yán)格意義上講，上述兩個(gè)基本困難并不構(gòu)成將第四部分從原文中不剝離出來(lái)單獨(dú)評(píng)議的實(shí)質(zhì)理由，對(duì)實(shí)質(zhì)理由的尋找，必然在對(duì)第四部分在全文中的地位與性質(zhì)進(jìn)行確定后方才可能。作者全文嚴(yán)格執(zhí)行了標(biāo)題的安排：第一部分概述《論占有》一書的內(nèi)容；第二部分通過(guò)反擊霍姆斯對(duì)薩維尼的批評(píng)討論了該書在法學(xué)上的貢獻(xiàn)；第三部分通過(guò)比較該書對(duì)《德國(guó)民法典》的影響展示了該書的立法貢獻(xiàn)；第四部分討論該書在方法上的貢獻(xiàn)。通過(guò)對(duì)全文四個(gè)部分的比較閱讀，我認(rèn)為文章整體脈絡(luò)分明、邏輯流暢；但是四個(gè)部分之間的聯(lián)系似乎并不嚴(yán)密，而作為概述的第一部分也未專文討論這種聯(lián)系，而這種聯(lián)系并非僅僅靠一個(gè)文章總標(biāo)題就能保證，這是我的一個(gè)疑問(wèn)。
我還發(fā)現(xiàn)，較之于文章的二、三部分，第四部分對(duì)《論占有》的引用有所減少，而對(duì)薩維尼其他著作的引用則大幅增加。這種作法有利有弊，這種利弊的雙重性體現(xiàn)在對(duì)第四部分乃至全文性質(zhì)的界定中。從弊處看，盡管第四部分也引用《論占有》作為薩維尼的方法貢獻(xiàn)的主要依據(jù)，但較之于第二、三部分，存在不細(xì)致之嫌，而大多為梗概性的零星描述，如此處理難免不使全文作為《論占有》一文書評(píng)的性質(zhì)略打折扣（如果作者認(rèn)為本文是書評(píng)的話）。但凡事有弊則有利，我們?nèi)绻训谒牟糠謱?duì)《論占有》引述的相對(duì)減少與對(duì)薩維尼其他著述引用的大量增加聯(lián)系起來(lái)看，就可以發(fā)現(xiàn)作者試圖以《論占有》一書為突破口、暨此將其與薩維尼堅(jiān)持一生的歷史法學(xué)派基本思想聯(lián)系起來(lái)加以論述的努力。這種努力成功地使本文從前三部分飛至一個(gè)更高的思想平臺(tái)，為我們打開了經(jīng)由一扇窗戶窺視整個(gè)天空的美麗畫卷。這幅畫卷是如此誘人，以致于我們可以暫時(shí)將第四部分對(duì)《論占有》引用較少與全文結(jié)構(gòu)比較松散這兩個(gè)可能的瑕疵擱置，而專門地處理歷史法學(xué)派的基本問(wèn)題。第四部分在某種意義上已不再是《論占有》的書評(píng)，而是《使命》的書評(píng)。《論占有》則從前三部分的“論點(diǎn)”地位下降至第四部分的“論據(jù)”地位，好在這種變化因?yàn)樗_維尼思想的一致性與第四部分所要完成的任務(wù)（注：根據(jù)作者的交代，第四部分的雙重任務(wù)在于：“結(jié)合薩維尼的整體論述，精確地界定和確證薩維尼在本書中所運(yùn)用的方法，并探討此種方法運(yùn)用的理由。”） 而不構(gòu)成對(duì)第四部分與前三部分關(guān)系的一個(gè)否定性批評(píng)，反而還正當(dāng)化了我對(duì)第四部分單獨(dú)評(píng)議的實(shí)質(zhì)理由。但如果作者能進(jìn)一步地保證文章四個(gè)部分的結(jié)構(gòu)性聯(lián)系與進(jìn)一步細(xì)化《論占有》一書的方法貢獻(xiàn)，那不是更好么？以上既是我為自己就第四部分單獨(dú)評(píng)議的辯護(hù)，也是對(duì)第四部分與全文關(guān)系的批評(píng)。
我將第四部分分為五節(jié)，第一節(jié)是頁(yè)19，提出本部分的雙重任務(wù)并正當(dāng)化本部分的處理方式（事實(shí)上，我前面的批評(píng)可以理解為“確證”方法的任務(wù)完成欠佳）；第二節(jié)是頁(yè)20——26，論述方法的歷史面向；第三節(jié)是頁(yè)26——29，論述方法的哲學(xué)面向；第四節(jié)是頁(yè)29——30，論述方法的實(shí)踐面向，第五節(jié)是頁(yè)30的最后一段，對(duì)第四部分作出小結(jié)。下面評(píng)議第二節(jié)到第四節(jié)。
第二節(jié)是作者對(duì)薩維尼方法的歷史面向的論述，首先，我必須高度評(píng)價(jià)作者對(duì)于澄清薩維尼方法之歷史面向的努力，因?yàn)閷?duì)于究竟何為薩維尼之“歷史方法”，在今日德國(guó)依舊是一個(gè)有待討論的問(wèn)題，（注：參詳[德]約阿希姆·呂克特：《未被認(rèn)識(shí)到并且未獲承認(rèn)的精神遺產(chǎn)》，許章潤(rùn)譯，載許章潤(rùn)主編：《薩維尼與歷史法學(xué)派》，廣西師范大學(xué)出版社，2004年版，頁(yè)375及同頁(yè)注③。） 更不用說(shuō)對(duì)中國(guó)學(xué)界的意義了。在批判理性法、介紹歷史法學(xué)、分析薩維尼對(duì)羅馬法的推崇與研究的過(guò)程中，作者先后論述了“薩維尼的民族概念則是一個(gè)文化概念”（頁(yè)22），“薩維尼所理解的歷史等同于文獻(xiàn)史”（頁(yè)25）這兩個(gè)基本命題。也就是說(shuō)，我把第二節(jié)的要旨理解為對(duì)“民族”、“歷史”這兩個(gè)概念作為文化概念的論述。從文化概念的定性上看，我是基本贊成的；但是，如果把本文視為一篇正規(guī)的學(xué)術(shù)論文而非一則篇幅較短的札記，那么我希望以下幾點(diǎn)批評(píng)意見可以成立：
第一、頁(yè)21對(duì)于黑格爾的處理過(guò)于簡(jiǎn)單，我們知道在1814年的論戰(zhàn)中，黑格爾是支持蒂堡的立場(chǎng)的，而且是薩維尼主要的論戰(zhàn)對(duì)手。盡管本文的主題并非回顧薩維尼與蒂堡的論戰(zhàn)，但作者對(duì)理性法的批判證成了必須重視黑格爾這一結(jié)論。而頁(yè)21僅在注49中簡(jiǎn)單比較了一下薩維尼與黑格爾，這一簡(jiǎn)單的交代又因?yàn)槭攀兰o(jì)德國(guó)復(fù)雜的歷史哲學(xué)而語(yǔ)焉不詳。
第二、頁(yè)22討論薩維尼偏好羅馬法的原因過(guò)于簡(jiǎn)略。本頁(yè)引用了康特羅維茨和維亞克爾的著述，認(rèn)為較之于前者只注重薩維尼的古典主義偏好以外，后者還認(rèn)為薩維尼的民族概念是一個(gè)文化概念，因此解釋更為充分。這里，作者并沒(méi)有回顧1890年Landsberg論述之前德國(guó)學(xué)界視薩維尼為浪漫派的歷史。（注：[德] 弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)》，陳愛(ài)娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書店，2006年版，頁(yè)354。） 同時(shí)，這并非一種單純的回顧。因?yàn)樽髡呱杂形⒃~的康特羅維茨恰是認(rèn)為薩維尼兼具古典因素與浪漫因素的。（注：參詳[德]赫爾曼·康特羅維茨：《薩維尼與歷史法學(xué)派》，許章潤(rùn)譯，載許章潤(rùn)主編：《薩維尼與歷史法學(xué)派》，頁(yè)354。） 更重要的是，作者對(duì)“民族概念作為一個(gè)文化概念”的論證并不充分，它主要的論據(jù)是《中世紀(jì)羅馬法史》前兩卷的內(nèi)容，但這兩卷內(nèi)容本身足以支持上述論斷么？我們知道，對(duì)薩維尼“民族精神”概念的另一種理解是一種政治取向的理解，即當(dāng)時(shí)以普魯士為中心的神圣羅馬帝國(guó)是古羅馬帝國(guó)的當(dāng)然繼承人，而《中世紀(jì)羅馬法史》的前兩卷內(nèi)容則被康特羅維茨如此評(píng)述：“不幸的是，其作品的一部分 [ 在尼布爾的影響下 ] 卻有這樣一個(gè)倒霉的念頭，即證明古羅馬的城邦基本組織結(jié)構(gòu)一直幸存于整個(gè)中世紀(jì)。他的主要意圖似乎是：沒(méi)有國(guó)族的連續(xù)性，即無(wú)法律的連續(xù)性；倘若邦國(guó)不存，國(guó)族焉能獨(dú)存；在北歐日爾曼部落征服歐洲之后，羅馬諸邦只能以自治城邦國(guó)家的形式存在，正像其于羅馬帝國(guó)后期那樣存在著，也正像其于中世紀(jì)后期再度重現(xiàn)一般。”（注：康特羅維茨：《薩維尼與歷史法學(xué)派》，載許章潤(rùn)主編：《薩維尼與歷史法學(xué)派》，頁(yè)355。） 如此一來(lái)，“民族”概念似乎更是政治概念，而呂克特則以“法律的連續(xù)性”避開了文化概念抑或政治概念的爭(zhēng)論。（注：呂克特：《未被認(rèn)識(shí)到并且未獲承認(rèn)的精神遺產(chǎn)》，載許章潤(rùn)主編：《薩維尼與歷史法學(xué)派》，頁(yè)361——364。） 也許“民族”概念作為文化概念抑或政治概念的區(qū)分并無(wú)太大意義，只要肯認(rèn)另一命題——即“薩維尼所理解的歷史等同于文獻(xiàn)史”——的正確性就夠了。
第三，不難看出，以上兩點(diǎn)批評(píng)意見并不構(gòu)成對(duì)文章的否定性批判，毋寧是基于對(duì)作者更高水平的期待。這種期待總的來(lái)講，就是必須能從宏觀著眼、從微觀入手，能夠全方位地為我們介紹以薩維尼為代表的歷史法學(xué)派的學(xué)術(shù)背景及其與19世紀(jì)德國(guó)思想界的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，呵呵，慢慢來(lái)嘛。
第三節(jié)是作者對(duì)薩維尼方法之哲學(xué)面向的論述。其實(shí)，通過(guò)頁(yè)26對(duì)康德之于薩維尼的影響來(lái)看，這里“哲學(xué)”的含義就是“體系性的、有方法意識(shí)”（注：維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)》，頁(yè)359。） 之意，而這與薩維尼認(rèn)為法學(xué)家應(yīng)當(dāng)具備歷史素養(yǎng)與系統(tǒng)眼光這兩種基本素質(zhì)的主張相一致。（注：《使命》，頁(yè)37。） 在這一部分，作者論述了歷史法學(xué)派與自然法學(xué)派在方法上的關(guān)聯(lián)，不再贅述。
一個(gè)在文中地位不高但其本身卻異常重要的問(wèn)題是對(duì)康德倫理學(xué)特征的判斷。我注意到，文中介紹康德對(duì)薩維尼的影響大多引用了維亞克爾，同時(shí)也指出康德的倫理學(xué)乃形式倫理學(xué)。（頁(yè)20，頁(yè)27）慚愧的是，我對(duì)康德倫理學(xué)知之甚少，不敢妄評(píng)；但同是維亞克爾，卻認(rèn)為康德倫理學(xué)并非形式的，甚至存在著實(shí)質(zhì)倫理學(xué)的可能性。（注：維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)》，頁(yè)349——350及頁(yè)349注[ 4 ]。） 不知作者對(duì)此作何解釋？
在第四節(jié)，作者用了較短的篇幅論述了薩維尼方法的實(shí)踐面向，對(duì)其內(nèi)容本身我不持異議。但讓我疑問(wèn)的是，也許是受薩維尼晚年對(duì)外界誤解所作回應(yīng)的一句話的影響（參見頁(yè)28），作者將薩維尼方法的歷史面向與實(shí)踐面向區(qū)分開來(lái)論述，從對(duì)實(shí)踐面向的論述來(lái)看，作者使用了現(xiàn)今的實(shí)踐含義。但呂克特卻認(rèn)為薩維尼的歷史方法與實(shí)踐方法是等同的，他還為此引用了薩維尼1809年的一句話——即歷史方法是一種“真正的實(shí)踐方法”（注：語(yǔ)出Mazz 197，轉(zhuǎn)引自呂克特：《弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼：法律方法與法律現(xiàn)代性》，盛橋譯，載許章潤(rùn)主編：《清華法學(xué)》第九輯，清華大學(xué)出版社，2006年版，頁(yè)10。另：除該文外，對(duì)呂克特就薩維尼與法律實(shí)踐關(guān)系的理解，還可參見氏著：《未被認(rèn)識(shí)到并且未獲承認(rèn)的精神遺產(chǎn)》，載許章潤(rùn)主編：《薩維尼與歷史法學(xué)派》，頁(yè)364——366。） ，并暨此展開對(duì)薩維尼法律方法的探討。因此，我想問(wèn)的是：作者是怎樣認(rèn)識(shí)薩維尼的實(shí)踐面向的？又是怎樣看待歷史面向與實(shí)踐面向的關(guān)系的？進(jìn)而又是如何理解薩維尼的法律方法的？
實(shí)際上，我認(rèn)為文章完全可以將實(shí)踐面向納入歷史面向來(lái)論述，這一主張的理由有三：其一、歷史上的羅馬法是實(shí)踐性的；其二，我們是要通過(guò)訴諸歷史來(lái)為當(dāng)下的實(shí)踐提供指導(dǎo)；其三、進(jìn)一步地，如何認(rèn)可呂克特對(duì)薩維尼的理解？在薩維尼主張的法律實(shí)踐的連續(xù)性與他對(duì)羅馬法的歷史定位和對(duì)彼時(shí)德國(guó)法之應(yīng)然定位之間又似乎存在著有待發(fā)掘的深層內(nèi)在關(guān)聯(lián)。
對(duì)朱虎文章的評(píng)議，到此算告一段落了，但我卻意猶未盡。上述評(píng)議與其說(shuō)是批評(píng)，不如說(shuō)是補(bǔ)充。沒(méi)有一處可以構(gòu)成對(duì)文章價(jià)值的否定，而我所秉持的則是建設(shè)性評(píng)議方式。事實(shí)上，半個(gè)月以來(lái)，在閱讀本文的過(guò)程中，我始終被一種龜兔賽跑的氛圍所籠罩，朱虎是天上的鳳凰，我是地上的飚狼，我是追也追不上、趕也趕不上。因此，我要再次感謝朱虎給了我評(píng)議的機(jī)會(huì)，讓烏龜終于離開起點(diǎn)。
在私下的交談中，朱虎告訴我其實(shí)本文是他更長(zhǎng)的一篇文章的壓縮版，我相信那篇文章必能回答我的上述疑問(wèn)。在準(zhǔn)備的過(guò)程中，我也曾有過(guò)徑直評(píng)議那篇長(zhǎng)文的想法，但考慮到我的知識(shí)水平與時(shí)間精力、以及與在座諸位的文本共享，我放棄了這一想法。希望今天討論的文章能代表朱虎的基本思路，而我的評(píng)議或可有所助益。
朋友們，薩維尼在24歲時(shí)寫了《論占有》，他是偉大的；朱虎在24歲時(shí)翻譯了《論占有》，他也是偉大的。然而，這兩件事竟然時(shí)隔104年之久！在歷史法學(xué)派開山之作的中譯本尚未面世時(shí)，我們卻在爭(zhēng)論物權(quán)法是否違憲的問(wèn)題。形勢(shì)何其嚴(yán)峻，道路何其坎坷！大家努力吧，努力繼續(xù)敘說(shuō)一個(gè)歷史法學(xué)派在中國(guó)美麗而注定不再悲涼的故事。
周林剛：歷史法學(xué)為什么衰落？
讀完朱虎的這篇大作，我便后悔答應(yīng)他來(lái)作他的評(píng)議人。這出于兩個(gè)原因：首先一個(gè)是文章涉及了大量有關(guān)占有問(wèn)題的專業(yè)討論，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了我的能力；其次一個(gè)原因則是，即便文章也涉及到歷史法學(xué)的一般問(wèn)題，我在這個(gè)問(wèn)題上——到此刻作這個(gè)“評(píng)議”時(shí)為止——也還沒(méi)能有一個(gè)比較成型的想法。
針對(duì)第一個(gè)方面，我只能談一談我讀這篇文章的總體印象。作為薩維尼《論占有》一書的譯序，這篇文章在謀篇布局上的考慮已經(jīng)很全面了，其中包括了著述的起源、基本內(nèi)容、理論辯論等等，更可貴的是，文章還試圖提示這篇重要論文內(nèi)在隱含的方法論基礎(chǔ)，并將其放置在薩維尼理論體系中進(jìn)行定位。文章有這樣的層次感，而且在價(jià)值與技術(shù)、宏觀與微觀、法律理論和民法學(xué)之間獲得了很好的平衡。
當(dāng)然，我自己更感興趣的還是文章提到的薩維尼的體系與康德道德哲學(xué)之間的關(guān)系這個(gè)方面。不過(guò)我的考慮是從政治社會(huì)學(xué)的角度、并以一個(gè)比較特別的問(wèn)題進(jìn)入的。這也是我這個(gè)“評(píng)議”打算提到的第二個(gè)方面。但我剛才也聲明過(guò)了，我其實(shí)對(duì)這個(gè)方面還沒(méi)有什么成型的看法，所以，說(shuō)起來(lái)我以下表達(dá)的一點(diǎn)猜測(cè)頗有說(shuō)自己不知道的事情的意味。
我的這個(gè)問(wèn)題是這樣的：為什么歷史法學(xué)作為一個(gè)流派衰落了，盡管不乏有后繼者還宣稱從中繼承了某些要素？
從這個(gè)問(wèn)題出發(fā)，我覺(jué)得朱虎的文章還可以再充實(shí)的一個(gè)方面在于：我們需要對(duì)薩維尼法學(xué)理論的政治意蘊(yùn)作一定程度的發(fā)掘。原來(lái)看雅科布斯關(guān)于薩維尼的評(píng)論，很受啟發(fā)，也比較認(rèn)同他的評(píng)論。他發(fā)掘的是薩維尼思想中貴族自由主義的特征。其大意是說(shuō)，薩維尼將私法的闡發(fā)權(quán)力保留給了法學(xué)家階層，以防止國(guó)家的專斷，頗有預(yù)防現(xiàn)代國(guó)家權(quán)力過(guò)度集中而陷于專擅的危險(xiǎn)的先見之明。所以說(shuō)，薩維尼的歷史法學(xué)當(dāng)中所牽涉的道德與政治哲學(xué)一面，具有自由主義的因素。當(dāng)然，就文章本身來(lái)說(shuō)，我也不覺(jué)得這個(gè)因素是一定要在文章里面處理的。另一方面，民族精神說(shuō)又似乎呼應(yīng)了民族主義的潮流。自由主義、民族主義這兩股主導(dǎo)思潮在薩維尼那里好像都有。可是薩維尼的歷史法學(xué)卻在自由主義的勝利歷史以及民族主義的競(jìng)爭(zhēng)過(guò)程中衰落了。
從朱虎的勾勒當(dāng)中，我們可以看到，薩維尼的論述是一個(gè)歷史（經(jīng)驗(yàn)）—科學(xué)（體系）—政治（倫理）的三位一體。我就從這三個(gè)維度來(lái)嘗試一下解釋的可能性。
就歷史這一方面說(shuō)，朱虎在文章中肯認(rèn)的這樣一種看法：薩維尼的歷史就是文本史。但是，如果考慮到薩維尼理論的基礎(chǔ)在于一種特殊的法律起源學(xué)說(shuō)的話，那么朱虎肯認(rèn)的這個(gè)論斷就太過(guò)片面了。薩維尼的“歷史”有多重含義：一方面，從法律起源及其發(fā)展的角度說(shuō)，法律現(xiàn)象也需要從歷史這個(gè)角度進(jìn)行研究，薩維尼有關(guān)政治要素與技術(shù)要素的論說(shuō)就是一種有關(guān)法律史的闡釋，是他從歷史中得出的教誨（也因此，法律既有政治或社會(huì)生命，可以從社會(huì)歷史的角度考察，也具有技術(shù)生命，可以從概念文本上進(jìn)行考察）；另一方面，薩維尼的“民族共同意識(shí)”的說(shuō)法（或后來(lái)的民族精神概念）則提供了一個(gè)預(yù)先的假設(shè)，即雙重因素是和諧的，作為活生生的民族精神的政治—社會(huì)生命所蘊(yùn)含的意義，必定在流傳下來(lái)的古老文本中有跡可尋。所以，作為文本史的歷史是以更深層的一致性假設(shè)為基礎(chǔ)的。我傾向于這種解釋。
發(fā)揮統(tǒng)一功能的“民族共同意識(shí)”學(xué)說(shuō)是帶有民族主義的色彩的。但是，薩維尼的歷史法學(xué)之所以未曾借力民族主義的力量而長(zhǎng)久不衰，原因在于，由于薩維尼過(guò)分強(qiáng)調(diào)了地方性，他走上了一個(gè)與民族主義非常不同的方向：不但本民族與其他民族之間的特殊性成為我族的正當(dāng)性根據(jù)，而且本民族內(nèi)部的多元色彩也獲得了自身的力量。我們可以看到薩維尼與蒂博的爭(zhēng)論中主張要尊重地方的特性，如此更能促進(jìn)全民族的統(tǒng)一。這是非常明顯的自由因素，對(duì)民族主義來(lái)說(shuō)是比較疏遠(yuǎn)的。因?yàn)槊褡逯髁x更注重整體和統(tǒng)一，也因此，它能夠成為國(guó)家這個(gè)統(tǒng)一體的正當(dāng)性根據(jù)。雖然后世看來(lái)，民族主義在概念上未必是集權(quán)的，但民族主義的歷史呈現(xiàn)多少總是帶有權(quán)力集中的蘊(yùn)涵。它與自由主義的緊張關(guān)系，頗類似于自由主義中的民主問(wèn)題。我覺(jué)得，歷史法學(xué)的民族面向的確在當(dāng)時(shí)的語(yǔ)境下趁著浪漫主義與民族主義的氛圍“火”了一把，但當(dāng)?shù)聡?guó)國(guó)家統(tǒng)一這個(gè)民族事業(yè)不斷獲得進(jìn)展之時(shí)，它又成了一件掣肘的衣服。
其次講到“科學(xué)”或“體系”這個(gè)方面。我注意到朱虎在文章中提到了薩維尼在處理占有問(wèn)題時(shí)的一個(gè)現(xiàn)象，就是在系統(tǒng)之外承認(rèn)例外。朱虎提示我們，薩維尼在科學(xué)系統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)需要之間尋求著一種平衡，在現(xiàn)實(shí)確實(shí)必要之時(shí)，他愿意打破體系。這個(gè)提示非常有意義。但就體系這個(gè)方面，我覺(jué)得朱虎的文章是不是還可以再做一點(diǎn)改進(jìn)？我記得赫爾穆特·科因在論及歷史法學(xué)與普通法學(xué)的關(guān)系時(shí)強(qiáng)調(diào)了“制度”對(duì)于歷史法學(xué)的特殊意義。也就是說(shuō)，體系不是直接由具體的規(guī)定組成的；具體的規(guī)定首先是在一個(gè)一個(gè)“制度”當(dāng)中被統(tǒng)合起來(lái)的，比如婚姻制度。每一個(gè)制度尤其特定的價(jià)值原則，這些原則又以一種有機(jī)的方式相互協(xié)調(diào)成統(tǒng)一的系統(tǒng)。制度這個(gè)環(huán)節(jié)可能發(fā)揮一種重要的中介作用：它一方面向生活需要開放，另一方面又通向系統(tǒng)。不知道確實(shí)的情況是怎么樣，非常想讀到有關(guān)這方面的介紹與評(píng)論。
體系這個(gè)方面恰恰是歷史法學(xué)經(jīng)久不衰的方面，也是歷史法學(xué)使民法學(xué)成了法學(xué)的典范。但民法學(xué)的典范效應(yīng)并沒(méi)有反哺歷史法學(xué)，反而覺(jué)得歷史法學(xué)有些多余。
政治或者倫理這個(gè)方面是朱虎的文章中直接處理過(guò)的。剛才我也提出說(shuō)自己贊成一種自由主義的解讀。這里我想強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，薩維尼作為法學(xué)家并不是簡(jiǎn)單地繼承了作為哲學(xué)家的康德一些觀念。我倒認(rèn)為，薩維尼在某種意義上是有一些超越的，因?yàn)樗睦碚摻o出了法學(xué)家所能具有的一種政治方案。不過(guò)，就自由主義的歷史起源看，它乃是與強(qiáng)有力的君主國(guó)家斗爭(zhēng)的結(jié)果。在德國(guó)缺少這種語(yǔ)境。強(qiáng)有力的統(tǒng)一國(guó)家還未形成，對(duì)它的預(yù)先防范就已經(jīng)出現(xiàn)了，這就是薩維尼理論中自由主義因素的歷史語(yǔ)境。但是真正削弱歷史法學(xué)這一面的力量的，還是自由主義自身的歷史處境：歷史的和民族的各種話語(yǔ)的興起，對(duì)自由主義構(gòu)成一種競(jìng)爭(zhēng)勢(shì)力。
民族的忠誠(chéng)，系統(tǒng)的方法，以及自由的倫理——?dú)v史法學(xué)似乎可以被認(rèn)為是自由民族主義的一個(gè)早期理論體系。柏林曾經(jīng)在康德那里辨識(shí)出民族主義的來(lái)源，那是需要“眼力”的；可是在薩維尼這里看出一種自由民族主義的理論努力卻不必費(fèi)多大的勁。但也正是由于薩維尼理論的這種特殊風(fēng)格，使得歷史法學(xué)喪失了“偏激”所具有的優(yōu)點(diǎn)，那就是強(qiáng)烈的激情往往容易吸引人們的注意。
（三）回應(yīng)
朱虎
首先是對(duì)于田夫的回應(yīng)：
1，我首先已經(jīng)作出說(shuō)明，本報(bào)告并非嚴(yán)格意義上的書評(píng)，所以結(jié)構(gòu)略顯松散，這是事實(shí)。
2，對(duì)于黑格爾處理過(guò)于簡(jiǎn)單，這一點(diǎn)我完全接受。這首先是由于主題的限制，無(wú)法對(duì)于黑格爾進(jìn)行更為復(fù)雜的論述，其次是由于能力的限制，這留待以后進(jìn)行彌補(bǔ)。
3，民族概念究竟是政治概念還是文化概念對(duì)于我論文的主旨而言并非很重要，我這里只是想強(qiáng)調(diào)法律在文化生活中的連續(xù)性。這與薩維尼對(duì)于歷史的理解是一以貫之的。承認(rèn)這一點(diǎn)對(duì)于我的論述而言已經(jīng)足夠了。
4，對(duì)于康德倫理學(xué)的判斷確實(shí)是眾說(shuō)紛紜，但我在整體上還是認(rèn)為康德倫理學(xué)是形式倫理學(xué)，即使是維亞克爾也是指說(shuō)康德倫理學(xué)“存在著實(shí)質(zhì)倫理學(xué)的可能性”。
5，至于實(shí)踐面向，我想薩維尼主要指的是對(duì)于法律實(shí)踐的注重，理論與實(shí)踐的結(jié)合，這一點(diǎn)可以從薩維尼的《當(dāng)代羅馬法體系》的明確論述中看出來(lái)。歷史面向和實(shí)踐面向存在聯(lián)系，但兩者畢竟還存在法學(xué)者和實(shí)踐者注重的差別。法學(xué)者的實(shí)踐注重和實(shí)踐者的法學(xué)注重是完全不同的。
田夫是飆狼，而我是老虎，我們之間沒(méi)有差別，都在地上不停的奔跑，但我堅(jiān)信田夫的判斷：“形勢(shì)何其嚴(yán)峻，道路何其坎坷！”
對(duì)于林剛的回應(yīng)：
1，林剛提出了這樣一個(gè)問(wèn)題：“為什么歷史法學(xué)作為一個(gè)流派衰落了，盡管不乏有后繼者還宣稱從中繼承了某些要素？薩維尼的歷史法學(xué)卻在自由主義的勝利歷史以及民族主義的競(jìng)爭(zhēng)過(guò)程中衰落了。”這里確實(shí)需要對(duì)于薩維尼的政治傾向作出研究。薩維尼是自由主義者嗎？除了林剛剛才所說(shuō)的之外，我們還要注意的是，薩維尼并非從抽象公理出發(fā)演繹出結(jié)論，而是通過(guò)對(duì)于羅馬法作出細(xì)致的研究隱含地提出在某方面與自由主義相似的結(jié)論。而且，他將個(gè)人置于民族之中，是民族中的個(gè)人，而非自由主義者經(jīng)常所談及的“無(wú)家園的個(gè)人”。對(duì)于薩維尼的政治傾向一直是一個(gè)難題，這也許根源于薩維尼本身的矛盾。也許我們不能簡(jiǎn)單地將他劃歸為哪個(gè)主義者，而是更為注重各個(gè)主義在他本身之中的交鋒。
2，歷史在薩維尼那里確實(shí)具有雙重的含義，這也是十九世紀(jì)德國(guó)歷史主義的歷史觀的觀點(diǎn)。我這里也只是說(shuō)明一個(gè)結(jié)論，而沒(méi)有論及這個(gè)結(jié)論的起源，多謝林剛在這一點(diǎn)上對(duì)我的提醒。
3，“制度”對(duì)于薩維尼確實(shí)具有非常重要的意義，對(duì)于占有的論述就是對(duì)于占有制度的論述，通過(guò)制度的論述來(lái)體現(xiàn)對(duì)于體系的論述，這一點(diǎn)薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》中作出了明確的論述，從法律關(guān)系、法律規(guī)則、法律制度與法律體系的相互關(guān)聯(lián)中可以看出許多有意義的東西，制度也確實(shí)是一個(gè)中介。這一點(diǎn)我在報(bào)告中沒(méi)有論及，是因?yàn)槲抑貜?qiáng)調(diào)了薩維尼對(duì)于體系的注重，以此論證理性法的方法對(duì)于薩維尼方法的影響。
由于我與批評(píng)者的知識(shí)背景的關(guān)系，這些回應(yīng)是很蒼白的，但這恰恰說(shuō)明了對(duì)于一個(gè)重要學(xué)者的研究可以從多方面來(lái)進(jìn)行。
非常感謝學(xué)友們的批評(píng)，正是這些批評(píng)使我有了獲得智識(shí)的快樂(lè)和進(jìn)一步研究的動(dòng)力。