主講人： 鄭永流（中國政法大學教授，博士生導師）
評議人： 朱景文（中國人民大學法學院教授，博士生導師）
王 軼（中國人民大學法學院副院長、教授，博士生導師）
馮玉軍（中國人民大學法學院教授，博士生導師）
主持人： 方 林（中國人民大學法學院博士研究生）
時 間：2010年6月3日
地 點：中國人民大學明德法學樓725室
主持人：尊敬的各位老師，各位同學，大家晚上好！今天是我們法理論壇第65講，我們非常榮幸的請到了著名法學家、中國政法大學鄭永流教授。鄭教授是國際法哲學和社會哲學協(xié)會會員，主要研究領域是法理學、法哲學和法社會學。他今天要為我們做的主題演講是“法是實踐智慧”。我們也非常榮幸的請到了朱景文教授和馮玉軍教授擔任演講評議人。下面請以熱烈的掌聲歡迎鄭教授為我們做講座。
鄭永流：我先站著說幾句話。因為我當老師，習慣站著講，坐著反而講不出來，今天看樣子只能坐著不能站著，但我還是嘗試站著講。
非常榮幸，也非常高興能夠來到我們著名的學府，中國人民大學法學院，受朱景文老師和馮玉軍的邀請來參加中國人民大學的法理論壇，這個論壇，剛剛主持人介紹，已經(jīng)到了65講了，我就成為第65個人了。我早就在網(wǎng)站上或者其他的媒體上得知人大有這樣一個法理學的論壇，我也曾經(jīng)在幾年前受到他們的邀請，但是由于其他原因錯過了這樣一個和大家切磋交流的機會。這一次也是時間一推再推，我也表示歉意，邀請早已經(jīng)發(fā)出來了，由于我這邊雜事太多了，所以推遲到了今天，馮老師說馬上要臨近考試了，如果你到了考試的時候來，沒有兩個人聽，主持人下不了臺，所以我就趕緊過來。因為過兩天我要到臺灣去，人大也派出來一個很龐大的代表團。
馮玉軍：人大十個人。
鄭永流：法大是九個，符合人大第一，法大第二這樣一個排名。我不知道中研院看沒看見教育部這個排名，也許看見了，所有邀請你們十個。
法律觀要回答什么？為什么這個問題值得討論？
言歸正傳。我今天要講的這樣一個題目也是我最近幾年來在研究的一個主題，應該說這個主題的研究最早是始于04年在清華大學的一個演講，當然那個時候我自己的觀點或者立場還不是那么明確，應該說經(jīng)過六年不斷的反思，包括寫作，對這個主題逐漸地顯現(xiàn)出它的大致輪廓，還不能說爛熟于心。我這個研究到底要說明一個什么東西呢，從這個標題上可以看得出來，這是一個很中國化的，似乎有的人對我的印象是，有點德國化，有點教條的，一個機械的，或者比較精密的，德式就是這樣的思維。從這個標題上來看的話，似乎是很中國化的一個標題。因為西方人，德國人把法看成一種理性，而中國人更多是講智慧，我想如果是東西不同，或者中德不同的話，就可以從這個方面體現(xiàn)得出來。理性是講究縝密，講究邏輯，而智慧不是講這個。我們中國人經(jīng)常講，我上課里也經(jīng)常講，我們中國有這樣一句話，體現(xiàn)一種智慧，比如說謙虛過頭就是驕傲，西方人不太好理解。西方人講A就是A，非A就是非A，不存在什么謙虛變成了驕傲。但是我們中國人習以為常，過分謙虛以后，就說你這個人是驕傲，不是真正的謙虛。
但是我思考這個問題，盡管有一個很中國化的這樣一個標題，但是這個問題應該說是中西共享的一個問題。在某種意義上，可以說它是一個普適性的問題。法是實踐智慧是要回答一個法律觀的問題，法律觀，簡單來說就是一個法律的一種做派，法律一個特質，核心的是要回答法律是什么，我們法哲學——在座的我認識的，不認識的，大部分來自我們的同行，當然像王軼，來自民法的，我也非常高興能夠和同行進行對話——它回答法律是什么這樣一個問題，我們通常把法律是什么這樣一個問題從哲學上來講，或者從泛哲學這個意義上講，叫做法律觀。那么這樣一個很抽象的問題，與我們生活，我們當下這樣一種處境，有什么直接的關系呢？我們經(jīng)常說，法學是一個具有非常強的實踐理性的科學，或者這樣一門學問，不好叫科學，是不是？科學太科學化了，太技術化了。它是一個非常強烈的帶有實踐理性的應用科學。那么，我們法哲學研究這樣一些問題，和我們具體去運用這個法律有什么直接關聯(lián)呢？這可能是從事法學的，包括我們從事法哲學的人都要問的問題。
我想，事實上，我們很多的司法實踐，夸張一點的說法，我們的司法實踐幾乎是在天天回答什么是法律的問題，或者回答法律觀的問題。此話怎講，你們可能說你這個太夸張了，不免夸大你法律觀的意義。我們舉幾個例子，民法或者刑法的例子，比較熟悉的例子，大家知道，比如說許霆案，他在ATM機上盜竊，或者是不是叫盜竊還有爭議，我們在這個案子當中爭議的，表面上看起來是不是說他違背了刑法，或者說刑法對他量刑是不是太重了，因為一審判他無期徒刑，還是在法定刑最低格量刑的，因為盜竊金融機構數(shù)額巨大的從無期徒刑到死刑，可以判死刑。當時法院考慮到這樣一種特殊的情況，一種新出現(xiàn)的情況，在最低格上給他判無期徒刑。但就是這樣，也引起很大的反響。到二審最后改判成五年，事實上這包含了對什么是法律這樣一種爭論。我理解的法律，不是一個純粹的紙上的法律，而是什么呢？而是真正對人的行動有約束力的東西，或者在許霆這個案子當中，對這個案件起決定性作用的東西，這才是真正意義上的法律。我們通常說，法律是一個行為規(guī)范，既是一個行為規(guī)范也是一個裁判規(guī)范，對不對？我們要看它是不是對行為發(fā)生一個直接的影響，是不是對裁判發(fā)生直接的影響，一個司法的案件，我們就要看它對這個案件是不是發(fā)生直接影響。我們今天可以看得非常清楚，對這個案件發(fā)生直接影響的，對生效的判決發(fā)生直接影響的，不是我們的制定法，不是《刑法》。我們是假借刑法的名義，在《刑法》準則里面找到有關的條款，但是事實上它是根據(jù)什么呢？是根據(jù)一種民意來做出這樣一個判決。當然民意的立場也是不一樣的，有的人直接辯論ATM機是不是金融機構，這個還是比較專業(yè)的人士去做這么一個辯護，包括刑法學界，或者法學界的人認為這不是個金融機構，借以推翻一審判決。但是相當多的民眾不是從專業(yè)角度辨稱ATM機是不是金融機構，而是從直覺角度看，偷了17萬塊錢，在這種形式下偷的或者拿的，判這么重，和我的常識，我的直覺不符合，我的直覺反對這樣一個判決。還有的人從另外一個角度做出這樣一個判斷，是什么呢？那些貪官貪污幾百萬，有的甚至上千萬，有的只判一個死緩，沒判死刑，因為現(xiàn)在對死刑判決比較慎重，即使你貪污非常多，大部分都是判死緩，尤其是高官，有的甚至只是判有期徒刑，還沒有達到無期徒刑，他一個普通的打工的，就是偷了17萬，還是ATM機自己出錢這種情況，判這么重，他認為不公平。他從貪官行賄受賄的判決比較當中得出這樣一個結論�？偠灾�，種種立場，最終匯成一個民意，不能使用制定法，這個判法過重。最終，這個案子是最高人民法院提出這樣一個意見，判了五年。判五年，顯然不是根據(jù)制定法判出來的，是根據(jù)這樣一種反對制定法，反對刑法的民意做出來的。這事實上牽扯到什么呢，牽扯到我們沒有意識到，或者沒有明確意識到的法律是什么，就是說，是什么東西對這個判決起到了直接的作用，產(chǎn)生了直接的效應�？梢钥吹贸鰜�，一方面是堅持制定法的，比如我們有些法官，包括我在內(nèi)，是堅持按照制定法，按照刑法來判，我的法律觀就是制定法的法律觀，很多人不是這樣。最終判定結果也不是制定法的法律觀，而是另外一種東西，是什么東西下面要做出一些總結。這是一個案子。
再一個案子，比較遠一點，就是延安的黃碟案，事實上也是爭論法律是什么的問題，因為他是在既是居所，也是營業(yè)場所的地方觀看黃碟，在這種場合，警察進去，他叫不叫侵犯了公民住宅，侵犯一個神圣不可侵犯的權利，這就發(fā)生了很大的爭議了。如果把它界定成一個公共場所，那么警察的進入是具有正當性的，是沒有什么問題的，但是如果把它界定成為一個居所，是一個私人空間，不能隨便闖入。所以對這樣一個場所，這樣一個兼居所和營業(yè)場所的領域的界定，就牽涉到我們對這個案件性質的認定，也牽涉到法律結果的發(fā)生。事實上我們在爭奪什么呢？爭奪案件解釋權，具體在這個案件當中，我們是把什么東西看作是法律，這里是看哪一種解釋更合理一些，我們采用哪一種解釋。這種解釋這個時候是變成了一個判決的依據(jù)了。最后他們派出所賠禮道歉，說明在對這個情況處理當中，我們更應該把它看成是一種居所，一種公民的住宅。如果以人權為本位的話，當發(fā)生這樣一種比較模糊的情況的時候，這就像我們對合同的解釋一樣，當一個條款不清楚的時候，我們的解釋應該偏向于弱勢的一方。那么在公法領域，當出現(xiàn)這樣模棱兩可，可以做這樣解釋，也可以做另外一種解釋的時候，我們可以類推民法的原理，這就是私法原理對公法的輻射，或者一種影響，也應該偏向于弱勢方的，因為在公權力和私人之間，這個當事人是弱勢方，所以做這樣一個不利于強勢方，而有利于弱勢方的解釋。事實上，我們?nèi)绻澩@種解釋，這個時候，這個解釋就變成處理這個案件的大前提了，我們是根據(jù)這個大前提來做出這樣一種推論，所以，他并沒有觸犯你所謂的公安部門有關的規(guī)定。
我舉這兩個例子，是想說明法律觀看起來是非常抽象的一個問題，好像是一個哲學層面的問題，但是事實上是和我們每天，或者日常司法實踐發(fā)生一種關聯(lián)，只不過我們沒有很清晰的看到這樣一個關聯(lián)，這就是法律觀要回答的問題，以及它和我們?nèi)粘Ｉ�，或者我們司法實踐存在一個什么樣的關聯(lián)。事實上就回答了屏幕上展示出來的兩個問題，一個是法律觀要回答什么，第二個是為什么這個問題值得討論。我們回答了，我們知道了這個問題是值得去回答，值得我們?nèi)ド罹康膯栴}。接下來我們就要來看一看，我們以往的研究，在這個問題上取得了哪些進展，同時更應該看到存在哪一些缺陷。因為我們作為研究者，應該找到自己的起點，這個起點在哪里呢？別人的終點就是我的起點。當然，有時候找到別人的終點不是太容易的，在別人停下來的時候，你再繼續(xù)前行，但是有時候根本不知道別人停在什么地方，所以經(jīng)常發(fā)生別人研究了很多東西，我們不知道，我們還在津津樂道，還在寫大量的文章，再過幾年一看，原來別人都研究過了，你白做的，還沒有人家水平高。所以，我要簡單稍微做一下梳理，就是以往的研究到底存在什么缺陷。
以往研究的缺陷是什么?
我把法哲學史上的種種學說流派，對法律是什么這樣一個法哲學最根本問題的回答，做了一個新的歸納。大家知道，學法理的人，當然學其他法律的人都知道，我們有自然法學派，法律實證主義，批判法學，還有后現(xiàn)代法學，或者我們都是做這樣一種歸類，其中最根本就是兩軍對壘，自然法和法律實證主義是一個尖銳的對壘。但是在我的實踐法律觀這樣一個視野當中，尤其是在我們用司法這樣一個視野去關照它，我覺得傳統(tǒng)的分類，至少是不能滿足我們對法律是什么的回答�；蛘卟荒芡耆珴M足。那我做了一個重新的歸類，把它歸成兩大類，一類叫做所謂的規(guī)范法律觀，第二類叫做事實法律觀。可能聽這個名字覺得有點別扭，規(guī)范法律觀，法律就是一個規(guī)范，哪有什么規(guī)范法律觀？第二個名字，事實法律觀，法律就是去規(guī)定事實的，或者去評價事實的，你怎么又來了一個事實法律觀呢？你們先帶著這樣一個疑問且聽我來慢慢解釋。
什么叫做規(guī)范法律觀呢？我首先不給它下定義，再把哪些學派歸到里面去，我先采取歸納的方法，在規(guī)范法律觀的視野當中，所謂自然法，所謂法律實證主義，因為它強調制定法，像凱爾森，統(tǒng)統(tǒng)都是我說的規(guī)范法律觀，為什么稱它們?yōu)橐?guī)范法律觀，為什么把這兩個尖銳對立的流派都放在一個陣營里面，在你們看來，這是對立的陣營，但是在我看來是一個陣營，為什么呢？盡管它們打得不可開交，幾千年法哲學史仿佛就是它們兩個學派，一直打到今天，但是事實上它們在方法論上有很多都是相通的。
第一，它們都是一種公理式的思維方式，也就是說，我提出這樣一套東西，這套規(guī)范，無論是自然法的，帶有原則性的，觀念性的，還是制定法的，它都是普適的。普適的當然是有公理性的，1+1=2，對不對，這就是一種公理，這是第一。
第二，它們都認為自己的知識體系是自給自足的，是能夠完全滿足社會或者案件的需要，它們都很自負，所以自然法學家說我能統(tǒng)制整個社會，制定法說我比你更精細，所以才弄出來像德國民法典2385條，法國民法典2283條這么巨幅的民法典，還有達維德的埃塞俄比亞民法典，三千多條，他認為是最完美的，是超過了德國民法典、超過了法國民法典的一部法典。它們認為這么精細的，這么縝密的條文，能夠包羅萬象，能夠解決所有的問題，它們都有這樣一種自負。
第三點，它們都認為發(fā)生的案件，事實，都可以到我這里找到大前提，方法就是用演繹，找大前提，用到事實里面去，自然就會得出一個結論，所以它們的方法都是一種演繹推理的方法。
這就是我講的規(guī)范法律觀，為什么叫規(guī)范兩個字呢，因為它們都強調從規(guī)范出發(fā)，首先都是去設定一個規(guī)范，用這個規(guī)范去切割這個事實，或者用這個規(guī)范去推論，向事實這個方向進行推論。但是規(guī)范法學，無論是自然法學派也好，還是強調制定法的法律實證主義也好，都會碰到我剛才講的這些問題。在黃碟案中，制定法本身沒有辦法回答這樣一個場所，它是住宅還是一個營業(yè)場所，沒有辦法回答。你找遍所有的制定法，包括公安部的規(guī)定，從來沒有這樣一個規(guī)定，司法解釋也從來沒有。這個時候，批評的人就說你這個不是萬能的，不能那么自負，這個案件就回答不了了。所以正是由于它們這樣一種過于自負，尤其是概念法學，德國的概念法學把這樣一種思維推向極致，中國人講物極必反，所以就來了一個對概念法學，或者對這樣一個思維方式的一種反動，首先在德國產(chǎn)生了一個自由法運動，自由法運動強調什么東西呢，它是反對機械從制定法當中來推理，來切割這樣一個社會現(xiàn)實和個案事實。它強調法官的直覺，強調法官的能動性，能動司法。所謂自由法運動，就是法官根據(jù)自己的直覺來進行自由的創(chuàng)造，自由的造法。
然后另外一個反動就是所謂利益法學，你們過去說法律是什么，法律就是紙上寫的東西，耶林說不是這個東西，而是利益，是利益決定法官評判的標準，而不是法律。首先產(chǎn)生于德國的利益法學和自由法運動，就是對這樣一種思潮的反動。影響到美國，就產(chǎn)生了美國的法律現(xiàn)實主義，離我們更近，可能大家更清楚一些，像盧埃林，弗蘭克，包括霍姆斯，他們都是一種反制定法的思維方式，霍姆斯講的什么是法律呢，就是人們對法官將要做出什么判決的一種預測，如果是法律還要你預測干什么？法律現(xiàn)實主義更有人走向極端了，走向這個判決是受法官情緒的左右，甚至早上喝一杯牛奶和喝了一杯豆?jié){，可能對今天的判決產(chǎn)生影響，你早上上班的時候和你夫人吵了一架，那這個被告就完蛋了，可能被判死刑了。它強調法官的情緒，心理，這個東西是真正的起作用的。所以，他們不僅懷疑規(guī)則，有規(guī)則懷疑主義，而且懷疑事實，事實弄不弄得清楚都成問題。最后怎么判呢，看法官的心理，法官的直覺。當然這走向極端。
在這個陣營里面，其實還有比如像昂格爾的批判法學，他說法律是什么，法律不是公正的，法律是意識形態(tài)，是政治決定，跟意識形態(tài)連在一起，哪有你們所講的普適的正義，公平的自由，沒有，都是鬼話，都是騙人的。后現(xiàn)代主義也持這種觀點，后現(xiàn)代主義更多是一種綜合性的東西，是一種綜合性的對現(xiàn)代主義，對形式法學，或者規(guī)范法律觀全面的反動，由于時間關系不展開，因為具體內(nèi)容大家也非常熟悉，主要可了解這樣一個分類的立場。我把這一類叫做事實法律觀，就是從自由法學開始一直到后現(xiàn)代主義，我都把它叫做事實法律觀。那么事實法律觀什么意思呢？核心含義就是說，這樣一些因素，利益也好，利益法學講利益，批判法學講意識形態(tài)，或者是種族這樣一種偏見，都是存在于制定法之外的事實性因素，在制定法內(nèi)部是看不到這些東西的，因為它講求一種普適的，形式上的平等。要求法律面前人人平等，抽掉身份、財產(chǎn)、宗教、信仰。但是恰恰是利益這樣一些東西，直接影響到判決，它們就是一種事實性因素，事實性存在。所以我就把這一類東西叫做事實法律觀，為什么叫法律呢？就是因為它是直接影響到判決，法律真正的含義，或者在我這里更多是用“法”這個字，是對你的行為，對你的裁判發(fā)生直接影響，而不是作為法源意義上的法。
這是以往研究的缺陷，這個缺陷可以很明顯地看出來，一部分人是堅守規(guī)范的立場，一部分人反對這個立場，偏向于另外一個極端，偏向于事實性因素，事實性存在。實際上，從事實與規(guī)范的關系來看可以分兩類。我認為，在以往研究當中，存在著這樣一種狀況，那么這個狀況當中包含了一些缺陷，這個缺陷是什么呢？堅持規(guī)范法律觀的這些流派，思維比較僵硬，太自負，不能夠完全回答我們個案的事實，一個形形色色的事實。因為大家知道，在哲學上有一個原理，就是叫個別是永遠大于一般的，因為規(guī)范是抽象出一般的要素，但個別是千姿百態(tài)的，是豐富多樣的，一般永遠不能滿足個別的需要，這就是規(guī)范法律觀最大的缺陷。事實法律觀也不是說完美無缺的，它容易導致任意性，同時也容易把一些不正當，不合理的東西正當化。比如像布萊克在《社會學視野中的司法》中所說到的，美國司法中的種族傾向非常嚴重，實際判案過程中，同樣是殺人，黑人殺白人被判處死刑的機率最高，其次是白人殺白人，最輕的就是白人殺黑人，當然中間還有一個層次就是黑人殺黑人，也比白人殺黑人要重，這是一個事實的存在。但是我們不能賦予它正當性，如果完全是流向事實法律觀的話，會導致任意性。比如有一些法官，像有一些現(xiàn)實主義講的，完全受法官個人情緒支配，當然有可能你判對了，碰對了，但是這個保險嗎？我作為當事人，天天膽戰(zhàn)心驚的，關心你早上吃了什么，你早上和你妻子吵沒吵架，完全沒有預期性了。同時我剛剛講的，把一些非正當?shù)臇|西正當化了。這是以往的研究存在兩大缺陷，或者各執(zhí)一端，不能很好的回答恰當性問題。
為什么要引入實踐哲學？
這個時候我們就看到了問題，看到了別人停下來的地方，就是我們該起來前行的地方了。怎么前行呢，用什么理論資源來回答這樣問題呢？當然不同的人有不同的學術背景，或者受的教育不一樣，可能引用的資源也不一樣，我引用的是實踐哲學。我認為，實踐哲學能夠經(jīng)我們的內(nèi)化或者反思，用作我們解決事實法律觀與規(guī)范法律觀各執(zhí)一端的弊端。實踐哲學，在中國，這個名詞，可能還不是說人人皆知，我指的學術界。這幾年，應該說對實踐哲學的研究，呈興旺之勢，我也注意到人大把黃宗智請來做客座教授，盡管他沒有明確地用，或者說很自覺用實踐哲學這個理論資源，但是他的結論基本上在這個脈絡上，他在中國發(fā)表的文章我反復研讀了，他就是從實踐角度對中國，當然是用明清的一些例子來說當下這個事，但他是一種實踐性的思維。我這里更多的是用實踐哲學這樣一種理論資源來回答問題。當然，在實踐哲學內(nèi)部也有很多流派，我大體上把它們分為兩大實踐哲學流派，一派以康德為代表的，因為實踐理性概念首先是由康德提出來的。大家知道，康德寫了幾大批判，純粹理性批判是解決人們的認識問題，認識什么呢？不是認識我們?nèi)祟惿鐣睿钦J識外部世界，認識自然，主要解決這個問題。實踐理性批判回到人，回到社會，解決人的行動問題，這就是他的實踐理性批判。當然另外一個批判，跟這個沒有什么直接關系，我就不講了。解決人們的行動問題，那么他是怎么解決的呢？他提取了一些非常形式化的原則，用他的話講就是絕對命令，就是人應該象這樣的行為，怎么樣的行為呢？就是使你的意志和他人的意志根據(jù)自由的法則協(xié)調起來，他為什么不提得很具體，例如有什么樣的財產(chǎn)自由，有什么言論自由，他認為，這些經(jīng)驗性的東西，可感知的東西都是不可靠的，為什么呢？每個人生活的場域不一樣，每個人的經(jīng)驗也不一樣，這個東西不可靠，所以他最后就走到了一個形式的層面，設置這樣一些形式規(guī)則。后來的分析法學部分借鑒康德的學說，尤其是凱爾森，他提出了基本規(guī)范的理論，就是康德的先驗的認識結構的直接發(fā)展，所以他屬新康德學派的形式主義這一支，凱爾森在法學界影響很大，剛才講分析法學有一部分人受他影響，尤其拉茲，在大陸法系當中，阿列克西，大家知道他的論證理論很火很紅，他提出內(nèi)部論證和外部論證的規(guī)則，是在康德實踐理性基礎上發(fā)展出來的。哈貝馬斯在某種程度上也可以歸于康德這一派，因為他是講通過論辯達成共識，但是怎么樣論辯呢？首先設定一個理想的對話的情景，這個情景有幾條規(guī)則，大家都是自由的，可以自由發(fā)言，沒人被強制，你們商談出什么結果他不管，他認為這種情況下，一定能夠商談出一個公正的結果。當然，對他這樣一個理論這里不展開批判了，我只是說路徑，這是一支。另外一支，在當代應該說，是由伽德默爾為代表的，淵源來源于亞里斯多德，應該以他的名字來命名，是亞里斯多德的實踐哲學。它的基本立場是什么呢？ 它強調什么呢？強調反思性，怎么反思呢，就是聯(lián)系當下的處境，對前提進行反思，在他們那里沒有什么不能反思的前提，任何前提都是可以聯(lián)系到當下的這樣一個處境來反思的。所以這一支，強調的反思和開新，就是創(chuàng)新。這是實踐哲學的兩支，如果簡單用幾個詞來總結一下，實踐哲學實際上強調四個字，一個是踐行，就是去做，第二個就是反思。
在踐行這個意義上，不能光講西方的傳統(tǒng)，在踐行意義上，在中國哲學當中也有很多資源可以發(fā)掘的，中國特別強調知行合一，這就是，知行合一強調踐行，不僅僅要知道，而且更重要的是去做，甚至有的人為了強調行，什么叫做知呢，行就是知，你只有去行動了，才是真正的知，并不是說我們知道了。簡單總結一下四個字，前一個意義上，踐行這個意義上有很多中國的文化資源可以去挖掘的，因為時間關系現(xiàn)在暫時不挖了，留給你們?nèi)ネ�。這是實踐哲學。我認為，實踐哲學能夠去回答我們事實和規(guī)范之間不對稱性的問題，就是過去法律觀沒有回答的問題。我重點是在實踐哲學這樣一種理論的背景下，提出來一些命題，就是說，實踐法律觀有六個命題，這也是我今天要講的最重點的問題，就是實踐哲學的法律觀是什么。
實踐哲學視域下的法律觀是什么？
在講具體六個命題之前，要了解事實與規(guī)范的對立，一個是倫理意義上的，一個是認識意義上的。剛剛講到實踐哲學強調踐行，這是解決倫理上的對立問題，或者說不能相融的問題，這主要針對中國問題而言。為什么是針對中國問題而言的呢？因為在中國有很多人不太相信法律，這就是一個立場問題。我們習慣于用其他的方式去替代法律，比如我們過去希望用政策，今天還有比如吳思提出來的潛規(guī)則，這在影響人的生活。還有關系，現(xiàn)在的民意，現(xiàn)在中國民意對司法，或者對人的行為影響是相當大的。這反映出對法律持一種不信任的態(tài)度，去尋找很多替代性的因素來對案件，對事實進行裁判。當然，我們作為一個法律人，應秉持法治的理念，堅守法律至上的觀念。所以，我把這樣一種不相信法律叫做倫理上的對立，強調踐行，就是去實施我們現(xiàn)有的法律。當然，解決這個問題可能要假以時日，尤其在中國文化傳統(tǒng)下，不是一天能夠做得到的，在我的維度下，要把倫理上的事實與規(guī)范不對稱，通過踐行去解決。
實踐哲學另外一個關鍵詞就是反思加上開新。這是在認識上的，因為它具有很強烈的普適性。倫理學上的對立，更體現(xiàn)當代中國的特點，因為法治觀念沒有樹立起來。認識上事實與規(guī)范的不對稱性，具有很強烈的普適性，無論在東方還是在西方，在中國還是在德國都會面臨著我剛才舉的案件當中的例子。比如大家都知道德國一個教授曾經(jīng)舉了一個例子，即鹽酸案，有人往收銀員的臉上潑鹽酸，搶走收款，構不構成加重處罰的情節(jié)，德國刑法規(guī)定用武器進行搶劫，和在夜間搶劫加重處罰，這個人是先潑了鹽酸，把錢搶走，搶劫肯定構成了，但是構不構成加重搶劫，有爭議。所以這類問題，我認為它具有普適性的，在認識上面的不對稱性，為什么叫認識上的？因為人的理智總是有限的，我們沒有辦法預見到形形色色，各式各樣的案件。在中國也有這樣的案件，前幾年大家討論的，中國刑法規(guī)定在公共交通工具上搶劫，屬于嚴重搶劫，要加重處罰。有人在火車廁所里面搶劫，如果火車廁所屬于公共交通工具就加重處罰，如果不屬于就按照一般搶劫來論處，這個問題與德國教授舉的例子是相似的，都是搶劫，構不構成加重處罰有爭議。既然是普適性的問題，說明我們的制定法，或規(guī)范法律觀是不能完全回應這樣問題的，所以需要我們聯(lián)系到事實，聯(lián)系到個案，做出我們的反思。具體來講，要做出合理性的解釋，這個解釋構成我所講的法律，為什么呢？因為它直接約束到這個判決，直接對這個判決發(fā)生影響。那么我下面的幾個命題都是在認識意義上提出來的，有六個命題。這六個命題也是對前面事實法律觀和規(guī)范法律觀的一種反動，或者對它們的一種反思。
第一個就是法是關系的主體。為什么講法是關系的主體，而不是講法和人構成了主體和客體的關系，講法是認識的對象，人是認識的主體，這是傳統(tǒng)的主客兩分，主體和客體兩分的傳統(tǒng)觀念。法是一種關系的主體，是什么意思呢？就是講真正對于我們行動構成約束的法，它不是外在于我們?nèi)酥獾模膊皇穷A先設計好的，而是什么呢？是我們主體在溝通，在商談，在溝通當中形成一種共識，這個東西才是法。我們在法庭辯論當中可以明顯看出這一點，對一個條文的理解，是在我們不同觀點交鋒過程當中，最后形成了一個、或者在某些問題上形成一個大體的共識以后，再根據(jù)這個共識來做出這樣一種判決，尤其是這些疑難案件，為什么請專家，搞什么專家論證，本身這個形式是不是有問題另當別論，為什么找權威？就是要找到他們對這個問題是怎么認識的，而不是僅僅局限于制定法，因為制定法本身沒有辦法回答這個問題，所以到人大找高名喧教授，看他對盜竊，搶劫怎么理解，如果他說的是對的，我就采納他的。我強調一定要進行充分的論證和溝通，在這個情況下形成的共識，這才是真正的法。這就是我所講的法是一種關系的本體，是本體的東西，但是是人之間相互關系，相互溝通這樣一個產(chǎn)物，所以把它叫做關系的本體，而不是外在于主體的一個客體，這是一個命題。
第二個命題是前一個命題的具體化，即法是規(guī)范與事實相互關照的續(xù)造性結果。這是什么意思呢？由于規(guī)范先天存在這樣一些缺陷，為了求得一個判斷事實的標準，一定要聯(lián)系事實，反復對這個事實與規(guī)范進行溝通，就像恩吉施講的，目光在事實與規(guī)范之間往返流轉，而這個過程當中，形成了一個新的東西，所以把它叫做續(xù)造，在規(guī)范基礎之上創(chuàng)造出一個新的東西，但是他也沒有完全脫離預設的規(guī)范，這個詞是從德文過來的，德文這個詞用得比較好。也就是說，在什么基礎上繼續(xù)造呢，就是在已有的制定法或者一些原則基礎之上來續(xù)造，所以他既堅守了法治的理念，沒有完全像事實法律觀那樣，全憑個人的好惡，情緒，心理。但他也不是制定法的復制，不是一種復印機，而是一種續(xù)造性的結果。這是第二個命題。
第三個命題就是法是一元的。這就跟我們說的自然法和實證主義是二元論的，尤其自然法的二元觀不一樣，因為自然法總是認為自己是高高在上的，是所有的祖師爺，你要服從我最基本的原則，這是一種二元論。我這里講的一元，指法是一種應然和實然的統(tǒng)一，而不是應然和實然的分離，不是把應然的東西通過推理的方式推到實然當中，而是有機的統(tǒng)一。我們反思的結果應該既有實然的因素，也有應然的因素。為什么這么講呢？我們總是根據(jù)一個應然的東西關照實然的事實，在這樣溝通過程當中形成所謂的法，這個法就體現(xiàn)了實然和應然，所以它是一元的，不是二元的。這是第三個命題。
第四個命題法是具有說服力的意見。為什么說法是一種意見，而不是說法是一種知識，或者具有約束力的規(guī)則。這個說法不錯，法可以算是知識，當然也有約束力。但是，既然在實踐法律觀的關照下，既然找不到一個很確定的規(guī)則來回答這個我們面臨的問題，我們是在溝通當中達成一種共識，這樣一種共識不具有絕對意義，不像自然法學派那么自負，我是一種公理性的東西，我是放之四海皆準的準則，不是這樣的。只是說這是一種意見，如果說它是一種意見的話，也就是說這個意見是可以商榷的。今天認為是確鑿無疑的，或者明天，或者再過一段時間，所謂的意見的缺陷可能就會暴露出來。所以總體上來講，我覺得，法在這種實踐觀的關照下，只是一種意見，而不是一種絕對意義上的確定的知識，大家知道，意見和知識的分類是柏拉圖開始的，知識是確定性的東西，而意見不是十分確定的。當然我這么說，并不是指法是任意，而是從它的本性來做的概括。
第五個命題法是實踐智慧。這個和前面的命題，和意見這個命題是緊密相連的，我再解釋一下。實踐智慧就是說，首先要實踐，不是坐在家里論道，不面對事實，所謂的溝通，或者商談，或者續(xù)造，總是在法律應用的過程當中來進行的。只有碰到比如鹽酸案，在火車上的廁所里搶劫這個案件，這個時候才有一種進行續(xù)造的需要，而不是找?guī)讉�人來，找?guī)讉�大家坐在家里續(xù)造法律�？偸窃趯嵺`過程當中，或者碰見了實踐中的問題來進行創(chuàng)造，這就是實踐的含義。所謂智慧，不是說A就是A，非A就是非A，或者A和非A都一樣。它一定有一種平衡的特點，這與邏輯思維不同，邏輯思維講非此既彼，不是黑的就是白的，但智慧講的是或多或少，不但而且，如果用連詞來表達。這是智慧的含義。那么恰恰在這樣一個反思過程當中，具有這個特點。
最后一個命題，是要回答法和法律的關系，或對法和法律是怎么來定義的。我這個命題就是：預設的法律是一般的指南和準則，只有法才是具體的理由。這里講的法是什么呢，就是預設的規(guī)范與事實溝通之上產(chǎn)生的東西，我把這個東西叫做法。只有這個東西才真正對你的行動，對你的判決發(fā)生影響。而不是預設的法律對你的行動和判決發(fā)生直接的影響，它們可以算做一個法源，美國一個法學家叫格雷，他就是這么區(qū)分，所有的制定法，包括普通法，只是一種法源，只是我們用來作為裁判要考慮的那樣一些規(guī)則，但是并不必然對這個案件產(chǎn)生約束力。產(chǎn)生約束力的東西，是我們把預設的東西，制定法也好，習慣法也好，與事實進行關照以后形成的東西。在這里，我并不否認預設法的意義，我認為，在續(xù)造的時候，是在預設法律基礎上進行續(xù)造的，但是不等同于我所講的法，更不等同于是這個判決的直接依據(jù)，直接的理由。所以我提出最后一個命題，就是預設法律是一個指南，真正的法，是作為具體理由的，作為判決依據(jù)的。這是我今天要講的全部內(nèi)容。
最后用一個謎語來結束，它也表達了我這種法哲學觀，或者法律觀內(nèi)部的張力以及基本立場。當然謎底可能你們知道，也可能不知道，它的謎面是說，一個不是男人的男人，看見又沒有看見，用一塊不是石頭的石頭，打了又沒有打中一只站在不是棍子的棍子上的不是鳥的鳥。謎底等一會兒揭開，如果你們知道先別說，我認為這個謎語能夠代表或者反映我剛剛講的我們所面臨這樣一種困境，以及我們解決問題的方式。好，謝謝大家。
評論
主持人：感謝鄭教授做的精彩演講，法是實踐智慧是鄭教授多年研究和思考的學術成果，今天和我們在這里分享了，讓我們享受了一場精神上的盛宴，而且鄭教授也提出了很多獨到的見解，對大家今后的學習和研究提供很有啟發(fā)，下面有請今天的評議嘉賓，為鄭教授的發(fā)言做點評。
朱景文：感謝永流教授，這是一個法哲學層次上對什么是法律的一種看法，即實踐法律觀。聽了以后有些問題我還在想，怎么表達我現(xiàn)在還在想。隨想隨說吧。鄭教授講的這個問題我們需要考慮，就是規(guī)范法律觀和事實法律觀，在某種程度上，確實能夠概括我們吸納西方幾個大的法學流派一些基本看法。而且我也同意他的看法，就是把所謂自然法的觀念和規(guī)范主義的觀念放在一起，叫做規(guī)范法律觀，確實有這種分法，很多人也是這么看這個問題。因為我們講規(guī)范這個詞，既包括自然法意義上的規(guī)范，也包括實在法意義上的規(guī)范，但是這兩個東西有沒有一致性？有，那就是可重復性，有規(guī)則性。因此，有人為了論證實在法的權威，往往把它與自然法相比。但是問題可能恰恰就在這里頭，所謂那種理性的自信，或者我來源于上帝，來源于自然的那么一種東西，可能有的時候面對事實，又會變得解釋不了，所以得依賴于事實。這種事在自然法當中我們看到很多，在規(guī)范法學當中，也有很多，沒有辦法了，這個時候用法律解釋，彌補規(guī)范的不足。比如英國，今天下午講課的時候還講，英國有一個《反賭博法》，是在十七世紀制定的，當時反賭博法規(guī)定，禁止在辦公室、在住所、在旅館等等地方賭博。但是以后英國議會年對開設賽馬場賭博的問題，怎么辦？有這樣一個反賭博法，但是事實上又要開賭，這時候英國國會解釋說我過去講的在旅館，在居室內(nèi)，在辦公室不許賭博，所有這些場所都是室內(nèi)，它的同類詞是室內(nèi)，即室內(nèi)不許賭博。而賽馬場是室外，在我們今天看來這完全是荒謬的解釋，但是確實就是用這么一個東西，我這是室外，所以就制定了一個新的法律。在我們看來，室外賭博和室內(nèi)賭博性質各個方面都是一樣的，完全從規(guī)范的角度，你解釋不通，但是這是一種舊瓶裝新酒的技術，是凝固的規(guī)范適應事實的發(fā)展。沒辦法，事實永遠在變化的，你怎么辦？只好使規(guī)范適應于事實，又披上“尊重規(guī)范原意的旗號”。
再有一點，我同意你的這種解釋，但是我想，可能這么一種分法，所謂規(guī)范的法律觀和事實的法律觀的分野，我們面對的情況可能大量的東西不是非此既彼，而是規(guī)范里包含著事實，事實里也包含著規(guī)范，剛才我講的這種情況，他用這么一種解釋的方法，我完全按法律規(guī)范解釋，原來說的是室內(nèi)不包括室外，把事實這個東西塞進去；而所謂事實的法律觀里頭，也不是完全不講規(guī)范，很多情況下，比如說現(xiàn)在法社會學當中經(jīng)常講的一個，所謂法律陰影下的交易，雖然有交易這種東西，但是后頭有一個法律在那里起隱形的作用，我討價還價，我是在法律上下，法律的賠償額給你多少，我可能給你更多的，可能給你低，但是法律在那。你要單純講，完全是避開法律我來討價還價，那是另一回事，但是實際上法律作為一個事實存在。所以這種東西，這里頭我們可能可以大量看到，實際上也是你這個有點像理想類型，“idealtype”，把復雜東西分化，一個是規(guī)范，一個是事實，但是大量現(xiàn)實是，尤其在相互交往過程中，這兩種法律觀可能是大量混雜在一起的，這是一個看法。
第二，關于你提出實踐法律觀我也很同意，當然現(xiàn)在實踐哲學這一塊現(xiàn)在很流行，實際上我也說，我也同意。我對這個實踐這個東西的解釋就一個，就是現(xiàn)在英文經(jīng)常講的“just do it”，做就是了，你做，規(guī)范的僵化和事實的野蠻狀態(tài)，都會慢慢相互適應下來，就會相互補充，你如果不做，永遠是事實和規(guī)范之間的一種隔膜和對立。我想這就是我們所說的實踐法律觀，只有做了才有可能，要不然永遠不可能，只有做的時候才能夠證明某些東西，才能夠把事實上升成規(guī)范，規(guī)范的那些不足部分得到補充，只有做，沒有其他途徑，所以正是這樣，你說的二分法也好或者其他，可以得到解決，此岸彼岸之間的鴻溝才能得到填充等等，我們可能永遠達到不了那個真，但是可以無限接近那個真，而這個接近的過程必須通過實踐，其他的途徑?jīng)]有，就是這樣。你說實用主義也好，什么主義也好，馬克思主義的實踐觀也好，或者康德的，就是強調只有做，實踐理性批判它的根本點就在這兒�？档抡J為可以無限接近，當然前提是永遠達不到物自體。這是我的另一個想法。
再有一個，你提到法是實踐的智慧，這也是一個挺有意思，很有創(chuàng)意的提法。這里我想，雖然我對德國哲學，包括德國法哲學，不是很熟悉，但是我想有些問題可能是殊途同歸，很多東西我覺得大家現(xiàn)在正在走向一個一致的方向，當然你理解那個法，你理解法那個字，不僅僅是一個法律規(guī)范，或者不僅僅是一個規(guī)范法律觀意義上的書本上的東西，而且包括事實。什么是法呢？法是規(guī)范與事實相互續(xù)造的產(chǎn)物，我也很同意。但是這樣一種思想，我想用美國的法社會學的理論來講也行。比如馬考利曾經(jīng)說，從上世紀六十年代以來，他不是指美國的法社會學研究，整個法學研究有一個大的轉向，什么轉向呢？上世紀六十年代以前，注重的是法律本身，六十年代以后，人們對這個問題的看法也是現(xiàn)在普遍接受的東西，就是法是一個判決的結果，或者一個人們行為的改變，絕不是法律一個因素決定的，他認為是多種因素相互作用的這么一個結果，就跟你剛才說的，不是一個單純的法律。他認為起碼有這么三個因素，一個就是所謂法律本身，再一個他認為是法官的自由裁量或者執(zhí)法者的自由裁量，在這里面起很大作用，自由裁量有法律范圍內(nèi)的，也有超過法律范圍的，所決定的，這是第二個因素。第三個因素，他認為是當事人之間的交易。這些因素共同決定結果，而不是法律這么一個因素，就在這種意義上，很多東西可能和德國你剛才所講的這套東西，很多方面是吻合的。大家都在講，甚至咱們可以這么說，在某種意義上，世界各國的法律現(xiàn)在都在向一個方向發(fā)展，不是單純的一種作為規(guī)范意義上的就法律研究法律，而是有一個更廣闊的視野來看這個結果是怎么發(fā)生的，當你解釋這個結果的時候，很多人都不明白，這絕不是一個法律，不是單純的法律因素，剛才你說溝通，整個都在講同樣的問題，這些問題背后醞釀的都是理論本身在變化，就說這些。
主持人：也有請王軼老師點評一下。
王 軼：我今天是作為鄭老師粉絲過來的，沒有什么資格點評，就談幾點感想，只說感想。我跟我的學生一直有一個讀書的活動，我們曾經(jīng)在06年的時候讀了一本書，就是蘇力教授翻譯的卡多佐的書，當時讀的時候用的是中英文對照方式，讀的過程中間，好幾位讀書成員說，到底翻譯成司法過程的性質好，還是司法過程的本質或者真實面目好，后來自己內(nèi)部形成一個共識，認為可能叫司法過程的真實面目更好一些。因為他在這本書里面談了，當他做出一個判決的時候，影響他的那些哲學的，歷史的，傳統(tǒng)的，邏輯的這樣的因素怎么去發(fā)揮作用，聽了鄭老師的報告以后，我感覺好象也是揭示在價值取向多元的背景下，做出法律決定的真實的情況，實際的過程是什么樣子的，跟我自己所在的民法學的領域里面，今天好多認識我覺得的確有吻合之處。比如鄭老師在六個命題當中談到法和事實之間相互的續(xù)造的問題，在民事案件處理過程中間，首先案件事實的形成過程，看起來好像是一個運用證據(jù)規(guī)則去認定案件事實的過程，但事實上，運用證據(jù)規(guī)則認定案件事實的時候，所運用的證據(jù)規(guī)則指向這個案件事實，一定是法律規(guī)則里面進行法律調控的那些著眼點，在運用證據(jù)規(guī)則認定案件事實，形成案件事實的過程中間其實已經(jīng)在做價值判斷了，而且法律已經(jīng)在發(fā)揮著對案件事實進行塑造的功能。只有在完成這樣的塑造以后，才能夠把實際案件事實納入到一個抽象的法律規(guī)則中間去，而究竟納入哪一個抽象的法律規(guī)則本身也是需要做出價值判斷。然后當確定了特定案件事實與抽象法律規(guī)則之間的這種關聯(lián)以后，運用各種法律的解釋方法，或者是漏洞的填補方法，去確定一個法律規(guī)則含義的時候，看起來好像是一個發(fā)現(xiàn)并且轉述立法者，體現(xiàn)立法中價值判斷結論的過程，而事實上卻是像鄭老師報告當中提到的那樣，可能就是一個裁判者運用很多在判決書里面言說的影響因素來確定一個抽象法律規(guī)則的具體含義的過程，所以在對一個糾紛進行處理的時候，最終處理的規(guī)則并不是體現(xiàn)在紙面上的某一個抽象的條文，而一定是一個與特定案件事實在續(xù)造過程中間被具體化的一個具體的裁判依據(jù)。這個好像的確跟民事案件的處理有很多吻合的地方。在法律傳統(tǒng)法之下，可能這個法律條文要發(fā)揮一個什么樣的作用，我覺得在一個民事糾紛處理過程中間可能是一個討論的起點，這個討論的起點可能建立在一個相對來講比較薄弱的價值公式的基礎上，然后就像鄭老師提到實踐哲學里邊的一樣，大家在這樣一個論證和討論過程中間，也可能找到了一個相對較高程度的共識，然后又回到這個法律條文里面，運用這個法律條文進行糾紛的處理，但也可能從一個稀薄的共識出發(fā)，仍然經(jīng)過論證，經(jīng)過討論還是停留在一個稀薄共識的基礎上，而這個稀薄共識事實上不足以導致大家對這個法條形成一個最低限度的價值共識，找不到一個明確的裁判依據(jù)，這個時候可能用，我老愛引用鄭老師他說的，可能就是要用力量的邏輯代替邏輯的力量，要用決斷來形成一個價值判斷的結論，然后用這樣一個規(guī)則來對糾紛進行處理。
像侵權責任法上這樣的例子非常多，對于《侵權責任法》第35條：個人之間形成勞務關系，提供勞務的過程中間給別人造成損害的，由接受勞務的一方承擔責任。這個替代責任的規(guī)定里面，哪些情形算是個人之間形成勞務關系，其實那個共識比較稀薄，有的人說雇傭關系是，包工關系是，那么委托合同是不是？行業(yè)合同是不是？像這樣的一些規(guī)則討論過程中間都可能涉及到很多的影響因素，介入到對法律條文含義的確定，只有在討論、溝通、論證的過程中間，可能才有共識，而決斷也一定在討論和論證的過程中間才能做出這樣一個決斷。這的確對我們部門法一些問題的討論也是有意義的。實踐法律觀的提出，我個人覺得對大學里面的法學教育也是一個挑戰(zhàn)，在這樣一個背景下，大家的法學教育究竟如何進行，大學本來承擔著塑造法律共同體這樣一個作用，在實踐法律觀的背景下，我們的法學教育用什么背景來展開才更有效，更有意義，的確是值得討論的問題。這是我的幾點感想，我是門外漢，說錯了希望大家原諒，謝謝。
主持人：下面有請馮玉軍教授點評。
馮玉軍：我是真的非常開心，今天鄭永流老師來到人大法學院，給法理論壇貢獻非常有水平，非常有深度的演講。但是其實去年8月份，在友誼賓館舉行的大會上，鄭老師就已經(jīng)對他的此一觀點做了講演，而今天他所講的只是他實踐法哲學這一本大書的核心觀點，而在那個會場上已經(jīng)把這樣一個觀點推介給中外的數(shù)百位法學家，然后在今年3月份，我和鄭老師還有其他的學者在一塊兒聚餐的時候，在席間也已經(jīng)分享了，今天我是第三次享用了。我感覺分外有價值。接下來，我想用三個方面來簡單的對鄭老師的整個演講提出一點自己的看法。
第一，想從他本人的學術貢獻和他自己所堅持的東西來看，法是實踐智慧是他三十年的法學研究，他其實一以貫之的在踐行著他的實踐法哲學。很多人都知道，鄭老師他是一個在德國留學時間很久的人，他似乎應該對分析實證法學派，或者自然法學那一套比較關注，但是他很早的時候，在九十年代初，在湖北還有其他一些地區(qū)做農(nóng)民權意識的調研，當時很關注實踐，后來他在法大，主持法哲學法社會學論叢，長期以來推介的就是一個具有高度理論和法哲學又高度關注實踐的那樣一個東西。應該說，前后的這樣一個過程，雖然是斷續(xù)的一個學習路程，中間一脈主線在貫穿著的就是實踐法哲學。我個人覺得從我對他的了解，和他學術著作作品的觀察來看，他本人就在做這樣的事，我覺得這是特別值得我們學習和敬仰的。這是第一個問題。
第二個問題我想結合剛才朱老師和王毅老師所提的東西，剛好也與他們呼應一下，我覺得這是一個非常精彩的演講，特別是主題“實踐法哲學”，就是說在整個法學研究當中，我們面臨著很多所謂的二元矛盾的張力，就是在實然和應然之間、在現(xiàn)在和未來之間，有很大的張力，我們似乎總是面臨著何去何從，孰輕孰重這樣一個兩難，在這種情況下，很多人感覺沒有辦法，鄭老師在這其中，他做了一個很重要的工作，我們可以把一般的法學研究分為三種情況，一種是為破而立，一種是破而不立，他現(xiàn)在是既破又立，破掉兩種純粹的規(guī)范法哲學或者規(guī)范法意識，又破掉一種事實法律觀或者是純粹的事實法律觀，再來一個合二為一、辯證統(tǒng)一的新的結合。
我想舉幾個例子，也是很有意思的例子。這里談談美國憲法文本，各位都知道，美國憲法是一個經(jīng)典的文本，他有多少條文，它有多么精彩，要干什么，都有很多的言說，但是持續(xù)到今天，美國憲法的文本并沒有發(fā)生很多的改變，但經(jīng)過兩百多年的歷史和生活的錘煉，美國憲法文本所蘊含的法律卻一直在實踐中發(fā)生著改變，這個重大的改變我想用兩個例子來講。第一個例子，就是說美國憲法的理念史可以理解為三個階段，第一個階段從1787年到1860年，在這個階段美國憲法以及美國人理解的憲法，或者美國法學家理解的美國憲法，在各種違憲審查案例中體現(xiàn)出來的憲法，它的核心詞是什么呢？是自由，從1860年這個時期開始，從1860年一直到今天，他有一個很重要的關健詞，其實已經(jīng)改變了，還是兩個字，平等，就是美國憲法所蘊含的核心理念發(fā)生了改變，就是平等，比較具體的就是民權運動。這個民權運動發(fā)展的最高潮，就是奧巴馬上臺。當然有人說2001年的時候又發(fā)生一次重大改變，這次重大改變使得美國憲法所蘊含理念性的東西再次變化了，出現(xiàn)安全兩個字，就是這個國家，或者由這根憲法大柱子撐起來的聯(lián)邦合眾國的大廈，他要庇護美國人得到安全，這很重要。美國憲法條文沒有發(fā)生改變，但是在美國的法學家，美國的法律家，和美國民眾的實踐當中，這個東西一直在變化，它根本沒有停留，這是在實踐中發(fā)生的。開始為什么是自由？我們看美國憲法的序言，就是因為它強烈地抨擊英王喬治，他讓我們這么難受，讓我們那個難受，不獨立，不自由，我們要自由。在文本沒有改變的情況下，從林肯到馬丁路德金到奧巴馬，一直在推動平等，黑人和白人不平等，婦女和男人不平等，同性戀者和一般人不平等，他要平等。到2001年的911，安全成了第一位，美國憲法在實踐中的流變就變成這個了。
其實圍繞美國憲法還有一個更細微的例子，就是美國憲法修正案第四修正案，大體意思是什么呢？就是美國公民的人身、財產(chǎn)、住所不受非法的搜查扣押。這些條文在書面上就是一行話，但是個東西在實踐中其實也在變化。在早期，1940年，1950年以前，整個美國憲法修正案這一條，它的基本意思是什么呢？它的基本意思在實踐中的意思，而在理論中的意思是什么呢？是保障公民的財產(chǎn)權。從1940年或者1950年往后又發(fā)生了什么變化呢？這一條在實踐中的內(nèi)涵變化了，隱私權的地位凸顯出來，隱私權，就是說這一條為公民設定了一個壁壘，讓公權力不要進入我個人的合法空間，這是一個很重要的變化，這是在實踐中發(fā)生的。那么現(xiàn)在有人說，2001年911恐怖爆炸以后，又變化了，這一條又成為安全的一個庇護所。還是那句話，我用這樣的例子，我個人認為也是鄭教授給我們很重要的一個啟發(fā)，回應給鄭教授。我覺得在法律的實踐中理解法律，也許是最重要的理解緯度，也許是最全面的理解緯度。
我的評論最后還是回到一個問題，就是有一次黑格爾在談論什么是哲學的時候，他說什么是哲學呢？他沒有說哲學就是實踐，他說哲學就是哲學史本身，就是在歷史中演進著的哲學是什么樣，這就是哲學。如果按照續(xù)造，按照實踐法哲學的這種理路去理解整個的法律，理解法律的學說變化，理解法律實踐的變化，案件的推進，我想這樣一個結語也可以成為對鄭老師精彩演講很好的結語，謝謝大家。
主持人：好，感謝各位評議老師，下面請鄭教授做出回應。
鄭永流：先對三位評議人表示感謝，感謝他們沒有對我進行批評，而更多的是印證了我的一些不成熟的觀點。也許是我第一次到法理論壇來做講座，你們還是口下留情。在一些小的范圍，我曾經(jīng)報告過幾次，但是受到的批評一次比一次激烈，所以我今天也是充分做好了思想準備，準備接受人大的同仁，你們的暴風雨般的批評，我希望下面你們能更多從批評角度來提一些問題，我試圖來做一些解釋。我這里先說一點，我這個論文最早是發(fā)在國際法哲學和社會哲學協(xié)會的刊物上面，是去年4月份用英文發(fā)表的，中文版最近在中國法學第三期要發(fā)。本來我沒有想在中國法學上去發(fā)的，我是傳給中國法學創(chuàng)新網(wǎng)，放在網(wǎng)絡上，可能受眾面更大一些。結果放上去兩個小時，他們的副主編李先生說不行，拿下來，放在紙質版上面。昨天看到這個預告，是在中國法學第三期，如果大家有興趣，或者想批評得更加具體一些的話，恐怕看了這個文本以后，可能更全面一些。下面希望在座的很多同仁，尤其是我們的博士生，碩士生，能夠聽聽你們對我這個所謂的實踐法律觀的一些評論。的確，和我們傳統(tǒng)接受的法律觀是不一致的，像王軼講到的，在這種實踐法律觀指導下，我們怎么來進行法學教育，是不是把我們原來的東西全部給推翻了，尤其是從施教角度，特別希望聽一聽你們受教者的評論，謝謝。
問答
主持人：下面是提問時間，就今晚的演講大家有什么問題？
提 問：鄭老師好，剛才您提到說希望有一些對您的觀點提出批評的角度，學生我不敢說是批評，只能說是一種疑問，我有兩點疑問。第一個就是您剛剛提到當法律規(guī)范，或者法律概念本身出現(xiàn)模糊的時候，在適用法律的時候，可能要對這個法律進行特別的解釋，您剛剛舉了一個例子，是陜西黃碟案，當這種問題出來的時候，你可以運用民法中的解釋技術來對他進行解釋，運用民法中的要保護弱者的角度來解釋他，但我有一點不同的看法。第一就是民法基本原則中，是否有這條，要保護弱者？這個民法應該來說，是一個從司法自治的角度，一個平等的角度，沒有主觀上先驗的把某一個人認為是弱者，對他進行傾向性的保護，這是第一點。第二，即使民法解釋上是保護弱者的，那么能不能說公權力機關，這個公安局警察，他在執(zhí)法過程中就是強者，而這個被執(zhí)法的行政相對人，或者老百姓就是弱者，如果這樣說，是不是所有的行政處罰措施都是強者對弱者？都應該是保護這個行政相對人，那法律該怎么樣執(zhí)行，特別是行政法。所以說，我覺得這里面公權力機關并不是代表自己，他代表公共利益，就是這個公共利益跟個體的利益之間，沒有所謂的強者或弱者，這個應該還是從最基本的社會觀念，社會習慣或社會價值觀去看待這樣一個觀看黃碟問題來最后做出判斷，而不是說先驗的認為公權力機關就是強者，而行政相對人就是弱者。這是第一個疑義。第二個疑問，您剛剛提到法律它本身是一種共識，這個觀點別人也提到過，通過交流或者商談最后達成一個共識，這個共識會為法律獲得正當性，那么有一個問題，在每個個案中，每個案件中，其實原告和被告正是因為沒有達成共識，他們不可能達成共識，才到法院去打官司，如果有了共識，就沒有必要去法院，在這樣情況下，法官如何尋找這樣的共識，特別是一個案件它是要講效率的，不可能像那種原理上說的，原告和被告進行充分的論辯，充分的事實或者價值發(fā)現(xiàn)，最后得出一個共識。我有一個疑問，因為每個人角度都不同，有不同的立場，不同的見解，甚至有不同的價值觀，不同見解的人到一起的時候，這個共識怎么能形成？為什么可以形成共識？特別是在一個特別的司法場域的時候，如何形成共識，法官如何形成共識。這是我的疑問，想得到鄭老師的回應，謝謝。
鄭永流：非常感謝，剛才這位同學提的這個問題非常尖銳，首先我回答第一個問題，關于什么是弱者，我覺得在我這個例子當中，即使你質疑，在民法當中有沒有所謂的弱者，在公法當中有沒有所謂的弱者，這不是我最核心要回答的問題，我只是借這個例子來說明制定法有它很多的無奈和不能，需要我們對它進行續(xù)造，補充，核心是說明這樣一個問題。其次我來回答一下所謂民法當中存不存在弱者這樣一個問題，比如合同法，合同法有專門的解釋條款，當然王軼在這里，有點班門弄斧。它有專門的解釋條款，當合同條款模糊不清的時候，首先通過字義解釋方法，然后是目的解釋，這是解釋方法的順序。同時規(guī)定在格式合同解釋過程當中，要朝著有利于非提供格式合同這一方進行解釋的，在這種合同關系當中，顯然格式合同提供者，比如民航，比如銀行，在相對利益上，處在強勢地位，為什么叫強勢地位呢？因為你一看飛機票背后，在購買說明書的背后，密密麻麻寫了幾頁，在購買情況下，你根本沒有時間和耐心去通讀這樣一個條款，這就可能造成某種意義上的不公平或者叫做顯示公平，所以解釋的時候朝向有利于格式合同，或者合同的接收者。什么叫做弱者，我注意到民法學界，或者法學界對這個問題是有爭論的。弱者是相對的概念，這句話我是同意的，既然是相對的概念，在這種關系當中就存在強弱的問題。可能不是永遠是弱者，但在某種場域當中，在某種關系當中，是存在著弱者的。再推到公權力這一層面來講，為什么要對公民實行不禁止的就是可以做的，為什么對行政機關，特別強調它的行為的合法性和合職權性。為什么不能用你沒有禁止我就可以做，為什么不？因為在公權力當中，行政機關是權利的擁有者，盡管你說的對，行政機關是代表所謂的公共利益，但是你要注意到，一旦一個組織作為一個獨立團體存在的時候，這個時候就攙雜進相當多組織的利益了，并不完全是一種理論上的公益的代表，這無論在古今中外比比皆是，而且它還是權力的擁有者，這個時候相對公民來講的話，應該還是處在比較強勢的地位。所以在公權力當中和私法當中，對公民，對公權力實行不同的原則。一個是對公民來講沒有禁止我就可以做，這不適合行政機關，對行政機關恰恰強調只有明確規(guī)定才能做，哪怕有實質的正當性，沒有明確的規(guī)定你也不能做。從這一點可以看得出來，在行政管理當中，地位不是完全平等的，這是對第一個問題的回應。我同時再強調，強弱的問題不是我講的最核心的問題，我的最核心的問題想說明制定法的無奈和它的不足。
第二個問題是利害關系當事人，他們由于利益的對立，所以很難達成共識，你的這樣一個質疑，也是很多人批評哈貝馬斯的，因為他講溝通，講達成共識，尤其具體在法律這樣一個領域，因為我們法律講效率的，有程序的，不是無限地像學術對話一樣，今天沒有達成共識明天再達成，明天達不成后年還可以，過幾年再談。但是司法不一樣，不能無限談下去，那案子沒有辦法辦了，完全沒有效率了，的確是這樣。但是為什么還要強調法是一種關系這樣一個本體，法是共識的產(chǎn)物呢？盡管利益當事人，利益是對立的，他們很難達成一個共識的，正好你說對了，他們不能達成共識是由于他們的利益不能達成共識，并不是由于他們對這個事物的看法不能達成共識，有可能在他們的理性深處，大家都有一個標準，這個案子應該怎么判。這就是說，我明知道這個是對的但我不接受，這是由于什么原因呢？這是由于利益的原因驅使的，而不是由于理智的原因驅使的，我說達成共識更多站在理智這樣一個立場上，而且同時我們不能把這個共識僅僅看作他們雙方當事人的。因為參與一個司法審判的，看起來是雙方當事人加法官，或者是刑事判決當中還有辯護律師。事實上，法官的同行，或者他的上級，或者整個社會，尤其在現(xiàn)在資訊這么發(fā)達的情況下，我們社會是在某種程度上都參與了一個案件審判的，所以不能僅僅把這個共識局限在他們當事人之間。而且作為一個法官，尤其是要考慮到的， 這個判決是要接受這個社會，不僅僅是接受當事人的檢驗，而且要接受同行的檢驗，共同體的檢驗，還要接受社會和歷史的檢驗的。所以說，一個慎重的法官，他不會輕易下判筆的。
在這些不同的人群之間，是不是能夠找到一種共識呢，這也是哈貝馬斯和羅爾斯之間的很長時間的爭論。哈貝馬斯認為，羅爾斯說共識不能建立在真理的基礎之上，因為真理是普適性的，重疊共識是在政治意義上，為了我們的利益放棄某些東西，才能夠達成共識。他就把真理與共識剝離開來，因為真理是普適性的，放在哪里都是對的，哈貝馬斯駁斥他這個觀點，共識一定建立在真理的基礎之上，在普適性的基礎上，如果不建立在普適性的基礎之上，就經(jīng)不起歷史檢驗的。也就是說，此一時彼一時，陷入到相對主義的這樣一個誤區(qū)當中去了，所以他堅持這個共識一定建立在真理基礎之上。但的確存在困境，我們處在不同的文化傳統(tǒng)，不同的國度，不同的宗教當中，怎么樣找到一個具有真理性的共識，的確是非常困難的，所以他最后像康德一樣，提出了一個形式上的標準，就是我們只要在理想的對話情景當中，在他看來，一定能夠獲得一個公正的，正當性的結果。但是也有人提出質疑，說我們同樣在一個大家很自由，沒有強制的對話情景下，或者這樣一個場域當中，可能會做出一個非公正的結果，我們完全可以在散會以后，上街去搶劫，完全有可能做出這樣一種決定，每個人發(fā)言都同意。在希特勒時代，發(fā)生過這樣一種情況，他不是一個人說了算的，他是代表當時的民意，代表對猶太人仇視的民意。那么這個東西也可以達成共識，達成共識也是遵守你這樣一個形式規(guī)則，但是可能帶來不公正的結果，這的確是哈貝馬斯的困境。如果說我的有些命題是借鑒了哈貝馬斯一些理論，說實話，這也是我的一種困境，所以我非常感謝你看到了這個困境，謝謝。
主持人：其他同學還有問題嗎？
提 問：謝謝鄭老師帶來的精彩演講，他主要談的還是處理規(guī)范和事實之間的關系這樣一個比較經(jīng)典的命題。剛才鄭老師演講里面提到，事實法律觀可能缺乏確定性，或者說可預測性，那么我在這里對實踐法律觀有一種擔憂，由于事實引入不能完全消解可預測性，特別在現(xiàn)在變革的時代，這種人非常容易被現(xiàn)實或事實力量所虜獲，實踐法律觀如何處理這個關系，在這之間是否有一些基本的規(guī)則，如果有的話，這些基本規(guī)則又是怎么樣的？或者簡單說，就是比如恩吉斯說的，目光在事實之間往返流轉，既然往返流轉，有一個起點有一個終點，這個過程從事實到規(guī)范再到事實，還是從規(guī)范到事實再到規(guī)范，或者是其他，謝謝鄭教授。
鄭永流：這個問題點到了所有持我這個立場的，或者相似立場的最要害的地方，很坦率地講，我們現(xiàn)在沒有找到一個怎么樣來很好的溝通事實與規(guī)范的這樣一個程序性的東西，或者是規(guī)則性的東西。如果有的話，哈貝馬斯事實上提出了這一套規(guī)則，哈貝馬斯的一本書就是寫在事實與規(guī)范之間，他試圖打通事實與規(guī)范的聯(lián)系，但是最終這個結論就是構建這一套形式的規(guī)則，但是這種規(guī)則剛才講了它的缺陷，第一位同學提的是哈貝馬斯的困境，也是我的困境，你是對他的繼續(xù)追問，很坦率講，目前在這方面沒有很好的，具有很強烈解釋性的理論，我提出這個東西更多是讓大家看到我們過去那種法律觀，分為規(guī)范法律觀和事實法律觀，存在的困惑，試圖用新的法律觀解決他們的困惑。但是怎么樣具體的去解決這樣一種困惑，使事實與規(guī)范更好的溝通起來，應該說我們今天，包括我本人在內(nèi)，但有的人不是十分清楚，有的人十分清楚看到這個問題，正朝著解決這個問題的方向做努力，但是還沒有一個完整的答案。我也希望，如果在座的認同這樣一個命題，或者認同這樣一個方向，我們一起來努力，來提出一個大家比較滿意的解決方案，我現(xiàn)在試圖對這個方案稍微展開一不，從目前的研究狀況來講，做一點闡釋，闡釋我的一些基本思路。事實上，我前幾年研究的所謂法律方法，就是試圖來回答這個問題。我是從方法到法律觀，不是從法律觀到方法。首先前幾年寫的大量文章都是法律方法的文章，后來我在研究法律方法過程當中感覺到，盡管談適用的方法，事實上回答了什么是法律的本體論問題。方法的問題，在某種程度上是可以作為溝通事實與規(guī)范之間的關系的。具體的方法是什么呢？方法種類有很多，不僅是傳統(tǒng)的或者解釋的方法，不僅僅是這個。我在《法律方法階梯》這本書里面，對方法的體系做了一個重新的整合，我把解釋方法只是看作是追尋立法者意圖的方法，這是傳統(tǒng)與經(jīng)典的，但是溝通事實與規(guī)范的，僅僅靠這個解釋方法是不夠的，更多靠客觀目的追尋這樣一個方法。再就是靠類比的方法，尤其是類比這個方法，是要解決我們沒有明確的法律條文，但有相似的法律條文可以比照適用的問題，這是非常重要的一個方法。但是這個方法也不能完全回答當規(guī)范出現(xiàn)了明顯不正當性的時候怎么辦，出現(xiàn)明顯不正當性的時候，我們就可以采取正當違背這樣一種方式來對待。那么這套東西，能夠起到來彌補事實與規(guī)范之間的關系，這就是我對前面一位同學和你的一個初步的回應，我也知道可能這種回應目前來看不能使大家十分滿意，這正好是我的研究目前停下來的地方，希望你們在我停下來的地方再繼續(xù)前行，謝謝。
主持人：后面同學還有嗎？有沒有問題？
提 問：非常感謝鄭老師給我們帶來的深入淺出的精彩演講，我有兩個問題，兩個疑問。第一個是您提出法是實踐智慧，那么如果說法是實踐智慧的話，這個智慧不僅僅是現(xiàn)在，當代的法律，古代的法律也應該是實踐智慧。如果古代的法律也是實踐智慧，也是在事實與規(guī)范之間續(xù)造的一個結果，那么封建社會的法律它是不是達成共識的一個法律呢？是不是也是一種共識呢？這是第一個疑問。第二個疑問是剛才這個同學提的問題里面講到利的問題，因為您回應是說，原告和被告之間基于利益的不同和立場，達不到共識。那么很顯然，共識的達成，就像您所說的，不限于原被告之間，這個常見的案件有原被告，有代理人，有法官，有檢察官，除此之外還有媒體，輿論，外界的，在我看來，每一方，尤其外界輿論，他們的不同意見實際上恰恰就反映了不同的利益，是在不同利益的傾向性上所反映出來的意見，那么在這種利益互相沖突的情況下，共識又如何達成？如何有可能？這是我的兩個疑問。
鄭永流：好，你第二個問題跟前面同學提的問題是差不多的，我剛才已經(jīng)做了簡要的回答，為節(jié)約時間回答你第一個問題。是不是古代的法律都是實踐智慧的產(chǎn)物，我不是很清楚，你指中國還是西方的，無論東方還是西方的，他們都不是在這樣一個實踐法律觀下來看待法律問題。首先講中國，中國講天理國法人情。尤其中國是一個重人文的社會，總是用國法去附和人情，當國法和人情一致的時候，采用人情也好，采取國法也好，都無所謂了，但是形式上根據(jù)律例來判決。當國法與人情發(fā)生矛盾的時候，一般都是去附和人情，這時把規(guī)范的東西基本上拋棄掉了。我講的實踐法律觀不是這樣的，我們堅持預設的規(guī)范有它的正當性，有它的意義，只不過當它不能完全滿足事實的時候，我們聯(lián)系到事實，對它進行續(xù)造，所以特別強調，是進行續(xù)造，而不是拋開制定法，拋開國法，完全另起爐灶，就像中國古代一樣，靠人倫，或者靠春秋決獄，完全不用法律，就按照儒家的經(jīng)典，可以來辦案子，這就是中國古代的法律的特質。它把道德，把倫理擺在法律之上的，所以才有所謂的大德小刑，才有德主刑輔的基本理念。這和我講的不一樣，我還是堅守法律至上或者說法治這樣的理念，在這樣一個理念下來看待續(xù)造的問題，來看待怎么樣與事實溝通的問題。所以在古代，我覺得不存在這樣一個實踐法律觀，盡管中國古代哲學當中有強調踐行的文化資源，但是不在法律意義上面講的，它的踐行是講把理念變?yōu)樾袆�。這個理念更多的是什么呢？不是法律理念，而是倫理的理念，是強調這個東西。我強調預設法律和事實之間的關系。從西方來講，我也沒有看到西方古代的學者，你比如講自然法的一些代表人物，他們怎么樣去關照實踐，來提出什么法律觀，恰恰是我們所批判的主流學說，無論自然法也好，或者規(guī)范也好，恰恰是從規(guī)范出發(fā)，恰恰表現(xiàn)出來它們的自負，自信，能滿足所有的社會需要，正如在前面報告當中所批評的。所以我也沒有看到它們是在一種實踐哲學的關照下形成的法律觀。當然我不排斥可能有一些司法人員，或者有一些個別的學者，有類似的觀點，就是剛才朱老師講的一樣，美國可能和我們提出來的一套東西有異曲同工之妙，我更多是從法律觀這個角度把它總結了，或者是提煉了，總結得更加明確一些，更多是做了這樣一些工作。事實上和有些現(xiàn)代學者的有些想法是一致的，但是在古代，至少它沒有變成一個主流的學術，我沒有看到。所以我就很難下這樣一個結論，說古代的，無論中國還是外國的，有一種實踐法律觀，我不認同這樣一種判斷。
朱景文：因為翻譯成中文的時候，剛才忘記說了這個事，有一個很重要的命題，法是關系的本體，我能理解這個，但是翻譯成中文，這個翻譯起碼從中國人來講，把法和法律，在一個意義上理解很難，實際上這么翻譯過來，應該是一個關系的本體，是什么關系的本體，實際上是恰當?shù)臇|西，恰當?shù)臇|西是關系的本體，而不是我們理解的那個法律，就是恰當?shù)摹?/SPAN>
鄭永流：對。所以最后一個命題，把這個法和法律做了一個區(qū)別，我講自然法也好，制定法也好，在這個意義上的法律是一種預設的，就是在事實發(fā)生之前，它已經(jīng)存在的，但是我認為這個東西不是真正的法律，或者不是真正的法，所以為了區(qū)別開來，我把這個東西叫做法，把預設的東西叫做法律，這就可能和常識有些相反，常識東西把自然法叫做法，制定法叫做法律，我這里是自然法也好，制定法也好，統(tǒng)統(tǒng)屬于法律這樣一個陣營，屬于規(guī)范法律觀的陣營。我們這個法是在規(guī)范的東西和事實的東西，在溝通過程當中產(chǎn)生的，所以最后一個命題就是對朱老師剛才提出這個問題的一種解釋。
主持人：謝謝鄭教授，由于時間關系，希望鄭教授在今天法理論壇閉幕之前，為我們揭開剛才您那個謎語的謎底。
鄭永流：好，我來宣布今天的謎底，這個謎底是這樣的，我剛才講了，一個不是男人的男人看見又沒看見，拿了一塊不是石頭的石頭，打了一個站在不是棍子上的棍子上的不是鳥的鳥，是什么呢？是一個獨眼太監(jiān)，太監(jiān)是不是男人的男人，看見沒看見，一只眼，拿了一個不是石頭的石頭，就是一塊浮石，不是真正的石頭，而是風化的石頭，很輕的石頭，打了一只站在蘆葦上的，蘆葦可說是棍子也可說不是棍子，一個什么東西呢，一個不是鳥的鳥是什么呢，是一個蝙蝠。即一個獨眼太監(jiān)拿一塊浮石，打了一只站在蘆葦上的蝙蝠。為什么說契合我這樣一個主題呢，因為很多東西，很多案件，當然不是說所有的案件，恰好是處在這樣一種需要解釋的，或者說灰色的，不明確的狀態(tài)當中，這正好恰恰是我們這樣一個實踐法律觀要用力的地方，所以為什么要溝通事實與法律之間的關系，就是要解決這樣一個灰色的，不明確的區(qū)域帶來的一些困惑，一些困境。好，這就是謎底。
主持人：謝謝鄭教授為我們揭開謎底，由于時間關系，我們今天法理論壇第65講就到此結束，我們期待著鄭教授下次為我們做更精彩的演講，同時我們也祝愿鄭教授工作順利，萬事如意，最后讓我們再次用熱烈的掌聲感謝鄭教授為我們今天做的演講，謝謝！
鄭永流：謝謝，祝大家晚安。
主持人：謝謝各位評議嘉賓，感謝大家，謝謝。