主講人：柯華慶 副教授（中國政法大學）
主持人：郭義貴 教 授（華中科技大學法學院）
時 間：2010年5月21日
地 點：華中科技大學法學院204會議室
郭義貴教授： 首先，我們非常歡迎柯華慶老師為我們做講座。對于法經濟學，我了解的也不是太多，只是曾經寫過兩篇有關的文章，我在文章中也提到了一個觀點，研究法律經濟學不太容易，至少要具備法學與經濟學兩個方面的知識。臺灣的熊秉元教授認為，學經濟學的人研究法律經濟學比較容易上手，而波斯納是法律經濟學領域的一個特例，他是先具備了法學知識的背景再學習經濟學的知識。盡管法律經濟學的研究方法在中國已經有二十多年的時間了，但是這個學科在中國的發展仍然較少，想要深入進去也就非常的困難。
下面，我給大家介紹一下柯老師，他是中國政法大學的副教授，同時是法大法律經濟分析中心的主任。柯老師具有深厚的學術背景，他是中山大學的哲學博士，在中國社科院法學研究所做的博士后，在美國康奈爾大學也做過博士后，還是美國斯坦福大學法學院的訪問學者，美國法律經濟學協會的會員。柯老師在中國政法大學主要給本科生和研究生講授法律經濟學、法律經濟分析、法律的博弈分析、博弈與社會等課程。
我們學院目前也由臺灣的熊秉元教授開授了法律經濟學這門課程，他作為一名經濟學的學者作了經濟學與法學的交叉研究，而柯老師是從哲學、邏輯學的角度切入法經濟學的研究，體現了不同的學術思維。
以上是對柯老師的介紹，現在我們熱烈歡迎柯老師為我們帶來今天的講座。
柯華慶副教授：首先感謝大家在百忙之中來聆聽我的報告，我跟你們其中的一些同學應該比較熟悉了，《華中法律評論》的編輯曾向我約過稿，這次我將我的文章帶了過來，你們也給了我很多的意見，不知這次是否能夠發表。
在學術背景上，一開始我學的是數學，后來漸漸開始對哲學感興趣，當我的哲學也能成為一家之說的時候，我的興趣方向又發生了變化，這是因為我看了波斯納的《法律經濟分析》和拜爾（Douglas G。Baird）等所著的《法律的博弈分析》，[1]看了這些書以后，我對社會運行的機制、制度發生了興趣，于是2002年我去了（中國）社科院法學研究所做了博士后。做博士后的時候，研究的思路是以合同法為研究背景，用博弈的方法來進行分析，后來出了本書，名叫《合同法基本原則的博弈分析》，這本書體現了我研究法律經濟學的思路。幾年之后，我的哲學興趣又慢慢恢復了，那時候，我一直在想法律經濟學在法學傳統中到底應該處于一個什么樣的位置呢？這也是今天我們的一個主要話題，這個話題具體的經濟分析可能會少一些，而更多地帶一些有關法理學的研究。其中的內容包括：我所理解的法律經濟學到底是什么——可能跟熊秉元老師理解的不太一樣。另外，法律經濟學是以哪一種法學理論作為支撐的呢？是自然法學，實證法學，還是理論法學？當我把它們背后的基礎找出來以后，我就覺得這門學科就可以成為我安身立命之本了，從此，我估計我這一生也就不會再改行了。
法律經濟學的性質
法律經濟學這個學科目前還不太成熟，它的名稱太多了，大家對它還沒有一個統一的認識。目前法律經濟學大致有四種叫法，一種叫法是Legal Economics，法律經濟學，這有點類似于 Institutional Economics制度經濟學，或者表述為The Economics of The Law，指特定的法律經濟學，強調學科性，但好像是指經濟學，這是主流的看法。第二種叫法是Law-Economics 法律—經濟學，或者表述為Law and Economics 法與經濟學，它強調法律與經濟學相互影響的關系，但不像是一個學科。也有人說這是一個交叉學科，我總覺得不是很正確，現在很多人認為只要兩個不同的東西扯在一起就交叉了。第三種叫法源自波斯納，叫做Economics Analysis of Law，法律的經濟分析，或者叫Economic Approach to Law，法律的經濟方法；強調在法律研究中對經濟方法的應用，這種應用降低了該學科的地位。我曾經翻譯過哈佛大學薩維爾教授《法律的經濟分析》一書，他其實就是在跟波斯納叫板。第四種叫法是Jurisprudence of Economics經濟分析法學，或者叫Economic Jurisprudence經濟法理學。這種叫法強調法律經濟學是法學學派，與分析法學、歷史法學等學派可歸屬于一個系列，但其應用性不夠，而法律經濟學本身的應用性是非常強的。
今天我想得出的到底是什么樣的結論呢？麥樂怡[2]將法與經濟學（Law and Economics）和法律的經濟分析（Economics Analysis of Law）區分為兩種不同的學科，這實際上是和波斯納的法律的經濟分析叫板。他認為法與經濟學不是傳統法學所講的尋求法和社會問題的“科學”或正確的答案，而是一個包容各種意識形態之間互相競爭的理論體系，通過比較、評價和選擇意識形態來界定法和經濟學的對話過程，這種對話過程會使法在結構和內容方面產生真正的、主觀性的變化。他的法律經濟分析就是法理學的東西，并區別于運用性的法律經濟學，而且他還將法律經濟分析分成了好幾個流派。我感覺這樣的區分不太好，我認為法律經濟學包括三部分：第一個部分是實證法律經濟學，指的是法律規則對行為的影響與后果；另一個部分是規范法律經濟學，指法律制度的社會欲求性（social desirability） ，不同法律制度中的社會欲求性是不一樣的。一般的法律經濟學書上都只有這兩個內容。而我認為法律經濟學最核心的是將這兩個部分結合起來的第三部分，即通過實證法律經濟學去實現規范法律經濟學。在經濟學里，我們經常講實證和規范的分開，這導致實然和應然不沾邊，無法交流。因此第三個部分應當作為法律經濟學的核心，要做的就是如何通過具體的立法設計去實現社會欲求性。有了這樣一個定位，才會使得法律經濟學是科學的法學，不是經濟學。作為法律人，我們最喜歡講的是規范，社會運行不太好的時候就希望通過規范去調整一下，但是我們在立法的時候，立法者們經常把社會中的人想象為死人，他們希望全國人民都去信仰法，這好像有點宗教的味道。但問題是社會中的人總是自立的，總要滿足個人的利益與追求，當法律無法滿足時，人們就不會守法。這種現象在中國特別突出，這意味著我們的很多法律是沒有用的，因為我們用的都是潛規則。真正有效運行的才能稱得上是法律，這也就是我要強調這個方面的原因。法律經濟學試圖通過對人的行為傾向的研究，讓法律完成從實際是什么到應該是什么的轉變。
法律經濟學的法學基礎
我們現在來看一下，作為法律經濟學里面兩個核心的命題之一的科斯命題。我覺得研究科斯命題一定要將實證和規范分開，實證的命題講的是，在交易成本為零時，法律對權利的配置方式對效率沒有影響，簡單的說，就是法律與經濟無關，只與分配有關。因此這也就證明了傳統法學的正當性，為什么以前的人認為法律與經濟是沒有關系的呢？就是因為假定了社會運行的交易成本為零。后來我們發現，交易成本為零的情況在現實中是不存在的，這意味著法律對權利的配置方式對效率產生了影響。法律與效率、經濟都相關，因此法律經濟學也是涵蓋經濟學的。我們很多人把法律經濟學矯枉過正，認為法律經濟學是研究效率問題的，與分配沒有關系，應該說法律經濟學的研究既包括分配問題，也包括效率問題。也就是說，通過法律來配置權利的時候，一定要知道配置的后果是什么，配置后的主體分別得到了什么，社會的總量又是什么。以上實證的科斯命題還不是在闡釋真正的法律經濟學，而僅僅是表明一個實證規律。
怎么樣才能稱得上是法律經濟學呢？我們對科學又是如何理解的？我認為科學應該具備這么幾個方面的內涵：首先科學的功能是描述，即表達這個世界是什么；第二要解釋，為什么會這樣。如果到此為止的話，這只是滿足了我們的好奇心，即解決我們為什么要學科學的問題。更重要的是后兩個方面，我們通過了解過去是什么、為什么要去預測，將來會怎樣？在我們預測出來后，再進行一系列的控制，讓好的保留，不好的改進。剛才的實證科斯命題實際上就是解釋了社會是怎么樣的，而我們現在就要去改進。現在有兩種改進方法，一種是降低交易成本，潤滑交易，“交易成本最小化的法律是最好的法律”，這是一句錯話，我等會會證明；第二種方法講的是，如果因為市場交易成本過高而抑制了交易，那么，就應該將權利賦予給那些最珍視它們的人。對于這句話有很多種稱呼，我這里的稱呼源自波斯納，因此就叫波斯納命題。對于這兩個命題，到底哪一個在現實社會中比較好呢？不能一概而論。第二個命題貌似經過重新配置后已經沒有交易成本了，但是卻有兩個大的問題，如果在交易中沒有了交易成本，那么就需要引入第三者主持交易，這就涉及第三者的公正問題；即使第三者非常的中立，也要考慮到第三者是否知道所需配置的東西對誰才是真正的重要。在社會中，每個人都會表達自己的需求，因此第三者也面臨著判斷到底誰的需求更迫切的問題。這里也有個成本，我們一般叫管理成本或行政成本。
現在我們來看一下科斯的方法，科斯是通過批判庇古（Arthur Cecil Pigou）[3]來找到他的結論的。科斯之所以比庇古成功就因為科斯知道社會是什么，庇古所認為的社會就是通過將社會外部性內在化的方法，使得社會與個人的利益保持一致。但實際上，社會不是由一個個個體組成的，按我的理解，社會常常體現為一加一等于三，社會最基本的特征是合作。科斯對社會的認識是建立在合作的基礎之上的，通過合作去除外部性，交易就是合作。科斯的思維方式是相互性思維，而非單向思維。它們之間是什么關系呢？單向思維實際上就是把過去的權利絕對化，好像這些權利都是天經地義的，但是很多有關權利的行為實際上就是在侵權，例如人的出生就是在侵權，侵犯了別人獲得稀缺社會資源的權利。為什么法律不算侵權呢？因為法律基于的是理性的考慮，這是一種基于整體利益的考慮。法律經濟學在一定程度上是鼓勵侵權的，當侵權所帶來的社會效益高于社會成本的時候，就不應該算侵權。因此國家把個體放到平等的位置上，個體之間的關系就是“手心手背”的關系，國家不應該偏心。科斯的相互性思維就是一種改良的思維，過去的法律如果很好，就保留下來，如果有問題，就要進行改良。我們經常認為立法應該是穩定的，不能隨意改變的，那是因為過去的時代是穩定的時代，立法的時候已經考慮好了立法所要達到的效果。但在現代社會，社會變化很快，因此要求法律改良的速度也要加快。
另外，即使在“手心手背都是肉”的情形下，我們也能看出，手心的肉還是比手背的肉多，也就是說，法律到最后還是要偏心的。偏心的理由是什么呢？這不是說家里的老大就一定是要受偏心的，而是要看手心手背握在一起將會是怎么樣的。舉個例子，一家有一對雙胞胎，一聰明一弱智，家里的錢僅僅夠一人讀完大學，那送誰去讀書呢？這就涉及效益與分配的問題。實際上不同的父母考慮的是不一樣的。有的父母會把錢全部給供聰明孩子讀書，因為這樣做是最有效的，也因此家庭對外的能力是最大的。我們中國這三十年來就是強強聯合的時代，所以GDP飛速地增長。但也有的父母會會把錢供給弱智的孩子讀書，他認為聰明的孩子不讀書也能混飯吃，而弱智的孩子不讀書就可能沒飯吃，但是這時，家庭在面對外力的時候，就可能不是那么強大了。不同的國家會采取不同的權利分配方式，第一種是非常有效率的，但會出現公平問題，會出現社會貧富差異擴大的現象，甚至可能發生動蕩；第二種方式則可能導致國力不強。因此國家就應該在兩種方式中找到一個相對的平衡點，這就是對總量的考慮。科斯的思維強調相互性的思維，就強調總量，而這個總量不僅僅指最大化，其中還包含了倫理學、美學等眾多因素，但波斯納將科斯定理曲解為只送聰明孩子讀書，強強聯合。對于總量的思考實際就是對目標思考，即怎么去確定目標的問題，制定目標時要知道后果是怎樣。庇古的思維就認為在資源不夠時要送聰明孩子去讀書，而科斯思維要考慮送聰明孩子讀書與送弱智孩子讀書所產生的不同后果，而我們要根據后果選擇不同的方式。
不同的人有不同的欲求、目標和價值，但是每個人都認為，他們寧愿他們自己的欲求得到滿足。社會是由不同的個體所構成的，因此這時也就會將個體的欲求轉化為社會的欲求。科斯說“在設計和選擇社會格局時我們應該考慮總的效果，這就是我所提倡的方法的改變。”薩維爾[4]教授認為福利可以是任意東西，比如物質或者精神，眼前的或者長遠的；第二，個人效用是衡量社會福利總量的唯一標準；第三，不存在首選的、或客觀的社會福利衡量標準。個人標準是價值衡量的問題，是多重化的，也沒有從一而終的價值判斷。第四，很多社會福利衡量標準都反映了對分配公平的偏好。我們都知道羅爾斯“無知之幕”下的正義原則。我們強調國家是守夜人，個人在市場規則中不受約束，實際上這是強者的規則，強者在自由主義中是永遠的贏者。我們社會主義市場經濟的法律一般不考慮分配問題，而是通過稅法、社會保障法去考慮分配問題。第五，社會福利的國家性，國家在考慮法律政策的時候，應該以每個公民的福利作為考慮的起點，因此社會福利最大化實際上就是國家福利最大化。源頭的目標本身是一個抽象化的概念，只要是大家一致制定的目標，就符合福利最大化的要求。法律經濟學關注的核心不在于目標制定本身，而是關注目標的實現。所以，我們要知道，在面對法律規則時，人會怎樣去行為。通過實證的規律來實現規范的社會欲求性的目標，這是最核心的。所以法律經濟學的法學基礎就是“實效主義法學”
實效主義法學
大家可能第一次聽到“實效主義法學”這個概念，因為這是我提出來的。我在2005年的時候提出了這個概念，是在法律經濟學，特別是法律博弈論的基礎上提出的。其次，我經過多年的經驗發現，中國有正式的規則，還有一套潛規則。中國有制定法和民間法，我們在談論法律實效的時候一般說的都是民間法；實證法學派強調的也是民間法，強調自然狀態下的博弈均衡；哈耶克強調的是立法與法律的區別，立法是建構的理性，法律是演進的理性。其實這里有很強的意識形態色彩，即，強調演進理性的都是強者的理性，強者在演進中能保持強大的生命力。至于立法，不管是什么國家，它的問題不在于想去實現的是什么目標，而在于目標應該怎樣去實現。我們的《勞動合同法》保護勞動者，但是沒有注意到勞動合同中的勞資關系，我們怎樣才能通過具體的立法去有效地保護勞動者呢？原來的《勞動法》重在保護資本家的利益，創造更高的生產力，胡溫新政以后，我們要考慮公平問題了，強調更加保護勞動者的權利。社會是合作關系，也就是一加一等于三，現在的問題是如何去分配這個多出來的一。原來認為資本家剝削勞動者是因為資本家所分的利潤太多了，現在要給勞動者分得更多的利益，但卻要在多余的“一”當中進行分配。在這個“一”里選擇合適的分配比例時，還應考慮資本的全球化產生的一個平均的利潤率。當資本的利潤率低于這個全球平均利潤率時，資本就會外逃到其他國家。因此，《勞動合同法》不是目標設置錯了，而是要對目標進行科學的設計，要實效。有關實效主義法學提出的背景，最后一個是實用主義哲學，特別是皮爾斯的實效主義哲學。
在以上背景的基礎上，我提出了實效主義法學，大家一定要注意實效主義法學不同于實用主義法學。實效主義的英文Pragmaticism是皮爾斯1905年創造的[5]，他在實用主義Pragmatism之中加入了ci字母。在中國，實用主義已經被用濫了，同時也帶有了貶義，實效主義的概念比實用主義的概念要漂亮一點，于是我就引用了實效主義法學作為我研究的概念。我系統分析了美國實效主義哲學的創始人皮爾斯的哲學，皮爾斯在《什么是實用主義？》（ 1905年）一文中用Pragmaticism（實效主義）區別他的哲學與被濫用的Pragmatism（實用主義）的不同，在中國，實用主義已經變成了權宜之計，即所謂的“有奶就是娘”。皮爾斯的哲學與詹姆斯、杜威、羅蒂、波斯納等人的實用主義也不同。簡單說，實效主義是科學實用主義、理性實用主義。我們發現，科學家的實用主義與研究人文的實用主義是不一樣的，科學家的實用主義就是實效主義。
我這里要強調的是，任何概念、理論、制度和經驗都是達到目標的工具。很多哲學家爭論的都是毫無意義的東西，所有的理論都必須放到實驗室中去檢驗，檢驗的結果都必須與人的特定目標有聯系。后來皮爾斯定義了實效主義，他認為理性認知與理性目標要發生聯系，理性認知與理性目標的統一是實效主義的內核。簡單說就是，以實證的科學規律實現規范的目標。規范的目標就是我們所希望的社會目標。在法學中，將實證科學與法律規范目標結合起來，強調手段與目標的統一性，目的總是意味著某種具體的實現手段，手段又毫無疑問是為了實現目標的。
對于實效主義，我們可以從下面的例子中加深理解。鄧小平說，不管黑貓白貓，捉到老鼠就是好貓。實際這句話有三層意思，目標是捉老鼠，手段是黑貓白貓，第三個是核心的——效果。有些人批評“貓論”在經濟上的唯利是圖和不擇手段，認為“貓論”是實用主義哲學，是不擇手段，帶來的是整個社會的唯利是圖。為了避免這些人的誤解，我就提出了實效主義新貓論：不管黑貓白貓，捉到老鼠就是好貓，這是農村實用貓。不管外國貓中國貓，好看聽話就是好貓，這是城市寵物貓。這樣一來目標可以不同，手段可以不同，關鍵把效果突出出來了。判斷標準的實效，手段能否有效實現目標。“新貓論”的實質是理性目標的有效實現，不是不擇手段，而是用最優手段實現目標。
給大家延伸一點，關于實效主義改革哲學，我提出兩個口號，實效是檢驗真理的最終標準，這對應的是，實踐是檢驗真理的唯一標準。如果我們對實踐簡單的理解就是行動，而實效的意思是要通過理論得出目標，再用行動去證明。第二，實事求是是為了實事求效。實事求是是說我們尋找客觀存在的事物的規律，實事求效在此基礎上強調為了實現制定的目標。所以，實效主義哲學強調目標、手段和效果的三位一體。目標是什么？權利配置的后果如何？能否實現目標？
由此，我提出了一個一般性的實效主義邏輯方法。皮爾斯認為，“邏輯是規范科學”，“實效主義就是logic of abduction”。杜威單純在邏輯上追溯，但他一直不知道實效主義在邏輯上有什么價值。我現在可以說，實效主義的邏輯就是我們社會科學的邏輯。這種邏輯一定要知道目標是什么，我們可以將目標預設為G，H1，H2，H3，H4等等，就此我們可以理解為各種各樣的法律規則，C代表約束的條件，各種規則加上約束條件在現實中的運行，就出現了各種后果，得出E1，E2，E3，E4，等。將所有的后果與我們預設的目標作比較，如果是一樣的，我們就可以選擇前面的法律制度。也就是說，將預期效果與實際效果之間進行的對比，如果剛好一致就最好。如果不一致，可能有幾個原因，有可能是目標定高了，有可能是規則制定得不合理，還有可能是對約束條件認識不正確。改造世界能否成功很大程度上依賴于我們對于各種規律和約束條件的認識。我認為，改造世界是很容易的，問題在于改良世界，認識世界是為了改良世界！實效主義是改良的哲學，沒有任何先入之見，不排斥任何制度，因為它是基于目標的思維方式，是選擇性前提的目標推理。實效主義所關注的是確立好目標后怎么去實現這些目標。
實效主義邏輯的這種特征決定了它是法律經濟學和法律博弈論的推理模式。正是因為有了法律經濟學和法律博弈論，才使得實效主義法學成為可能。法學是規范科學，強調應該是什么。經濟學和博弈論是實證科學，強調的是實際上是什么。通過法律經濟學和法律博弈論將實證和規范結合起來了，通過實證去實現規范。
波斯納把法律經濟學形式化了。蔣兆康將法律經濟學總結為三大定理：斯密定理、科斯定理和波斯納定理。斯密定理認為自由交換對個人是獲利的，其實這也不一定，因為這一個定理已經把人設定為比較聰明的理性人了，但實際中的聰明人很少。科斯定理認為能使交易成本最小化的法律是最好的法律，那為什么房地產交易要對二手房交易增加稅收？同時股票市場也存在同樣的問題。另一個是波斯納定理，我認為他標榜的定理就更無恥了，他強調，如果市場交易成本過高而抑制交易，那么，權利應賦予那些最珍視它們的人。但問題是怎么去衡量誰是最真實的表示呢？波斯納認為很簡單，誰愿意支付最高的費用，誰的愿望就最迫切。但是對于有錢人和窮人來說，掏錢的多少就一定能表示他最迫切的需要嗎？所以，波斯納只不過是為資本的橫行霸道張目！因此，波斯納的意識形態是非常之赤裸裸的，波斯納也是發達國家利益的表達。
現在我們說一下實效主義法學的基本觀點，由于時間的關系，最核心的問題我就詳細講一個。法律的目標是什么？剛才我們已經說了，就是國家福利最大化。人民幣堅挺可以使我們的福利上升，于是人民幣就堅挺起來。國家福利最大化是怎么選擇的呢？那應該由我們中國人民自己來選擇。第二個核心的問題是法律是什么？有效運行的國家法才是法律，國家法意味著我們全體人民認為國家應該怎么樣，實證主義法學派比較強調國家法。另外我又加了一個要件，就是有效運行，也就要求國家法是大家都遵守了的，這才是有效運行的法律。分幾個層次說，國家制定的法律是法律，這是相對于理想中的自然法；民間法規、潛規則是法律，這是相對于制定法；法官實際所判的法律才是法律，這是相對于制定法或者先例。這是一個思維的轉變，實效主義的態度是，不認為最先的事物、原則、范疇和假定是必需的東西，而是去看最后的事物、收獲、效果和事實。這種邏輯跟一般的邏輯完全不一樣，形式主義邏輯的起點是前提、過去、公理，而實效主義重視目標，根據目標來選擇前提。
在實證法學里面，法律是國家制定的，是一種規范體系，是一種“絕對命令”或者“義務”，也就是法律加法律信仰，這也有點宗教的味道。自然法學則強調正義的法，善的法。現在的問題是：前提善還是結果善？如果是前提善，那么出現有好心無好報該怎么辦？比如《勞動合同法》。結果的善我是贊成的，甚至有時過程或前提是不善的，只要結果善都是好的。中國當下很多法律的目標與結果不一致，既有一套正式規則，還有一套潛規則，真正有效的是潛規則。法律作為一種規則體系，試圖規范和改造人，但立法者必須知道現實中的人的行為模式，否則改造是無效的，甚至于與原初目標背道而馳，事與愿違。所以我認為立法要有科學性，既是國家制定的，又是人們所普遍遵守的才是有效的法律。在這里我特別強調法律經濟學和法律博弈論，特別是法律博弈論是最好的立法工具。立法者的任務主要是使得預期的立法目的成為現實中的納什均衡。納什均衡有兩個特性使得其可以橫行霸道：一個是納什均衡的普遍性，因為納什證明了有限博弈至少存在一個納什均衡；另一個特性是建立在理性人的假設之上的——納什均衡所主張的一致預測性，即如果所有博弈方都預測一個特定的博弈結果會出現，那么所有的博弈方都不會利用該預測或者這種預測能力來選擇與預測結果不一致的策略，即沒有哪個博弈方有偏離這個預測結果的愿望，因此這個預測結果最終就真會成為博弈的結果。那么是不是學習了囚徒困境之后就不會產生囚徒困境了呢？其實不然，在沒有學習之前，會因為不知道而亂選，學習了之后就知道了什么樣的選擇才是理性的選擇，因此就更加囚徒困境了——不會利用所學的預測來改變自己，因此納什均衡下的法律就自我實施了。當然我們不要苛求效果達到100%，我想實效主義法學能使法律實施的效果由原來的20%提高到50%就非常有價值了。具有一致預測性的納什均衡是穩定的和自我實施、自我強制的，相應的選擇也才是真正可預測的。納什均衡使得預期效果與實際效果一致成為可能。納什均衡是一種僵局，是一個死結，只要其他參與人的策略一定，就會出現沒有任何人有積極性偏離這種均衡的局面。給定的條件是，在別人遵守協議的情況下，沒有人積極地偏離協議所規定的自己的行為規則。如果一個協議不構成納什均衡，它就不可能自動實施，因為至少有一個人會違背這個協議——不滿足納什均衡要求的協議是沒有意義的，法律實際上就是外部協議。有關公共產品是否一定要由政府提供呢？那也不一定，私人也可能成為公共產品的提供者，大豬與小豬的博弈就充分說明了這個問題。怎么通過博弈來解決法律的實施效果問題，這是實效主義法學需要做的。
實效主義法學追求法律最終的實效，強調法律是社會運行的仆人和工程師，只有在穩定的時期，才有了法大和法律至上的價值，即便如此我們也不要忘記，法大和法律至上也是人類賦予的。因此，法律經濟學專家在社會穩定時期很少出現，他們的任務是通過一次的權利配置而保持社會的良好運行。實證法學家奧斯丁、邊沁，同時也是法律經濟學專家，他們把法立好之后，其他人所作的就是注釋、完善的工作。但是好多人不知道他們要做的是福利最大化，邊沁同時是實證法學家，又是功利主義專家。現在社會變化得比較快了，不用等幾百年才出一個法律經濟學家。
我們再看實效主義法學在傳統法哲學中的地位。在魏德士看來，法的效力分為三類，“道德”效力，也就是認可效力，它表明了遵守法律的道德基礎，對應的是自然法學派。第二種是“法律”效力，也就是應然效力，法應當有效，因為法是由國家制定并由國家實施，對應實證法學派。第三種是“現實”效力，也就是實然效力，如果法得到真正地遵守，那么它就存在，對應實效法學派。實效法學派并不是我們所說的實效主義法學派。我們在進行分析時，如果并不是以法的善良動機來評判，而是以結果來評判的話，實效法學派就更為重要。另外，法律的應然效力和道德效力實際上也是圍繞著法律現實效力的手段。在應然效力中，重要的不是表明法律是由國家制定的，而是強調法律由國家強制力實施；國家制定的法律規范如果違反了人們的基本道德觀，即使有強制力實施也不會保證法律被人們所接受，普遍不為人們所接受的法律規范只是徒有規范之名。實效法學派一般分為社會法學派、歷史法學派、實用主義法學、工具主義法學。實效主義法學派也是實效法學派中的一個，并且是最重要的一個。社會法學派強調實證，歷史法學派強調的是民主的意識，實用主義法學主要強調實用性，工具主義法學強調法律的工具性。我翻譯了薩默斯的《實用工具主義法學》，并寫了一個譯者序，在序中，我認為，法律作為一種工具，其實用和實效是統一的。為什么法律經濟學一直沒有人提出來呢？最主要的是因為法律經濟學和法律博弈論的知識一直沒有進來。實效主義法學試圖統一正式規則與潛規則、立法與法律、制定法與民間法，試圖通過實證科學方法來實現社會欲求，最終獲得實效。
最終，實效主義法學能否在中國生根發芽開花結果，甚至走向世界，這取決于法律人，特別是年輕法律人。因為你們代表中國法學的未來！
聽眾提問： 感謝柯教授的報告，我們很受用。另外，從實效主義法學角度來講，如果用在刑法領域里，對程序正義有什么樣的影響？第二個問題我想了解下您的觀點對政治高層是否有比較大的影響？去年最高人民法院發布的《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》，我認為這是高層所強調的司法實效——案結事了，大力采用調解方式解決糾紛。也有很多法學家對此提出質疑，他們認為過分強調調解導致當事人的權利被漠視。那么，在這過程中怎么樣才能保障實質上的正義呢？
柯華慶副教授： 感謝你的提問，先回答你的大問題，再回答具體問題。
我這個理論對中央高層有沒有影響？即使有，我也不知道（笑聲）。我前段時間寫了篇關于行賄受賄的文章刊登在《法制日報》上，后來最高檢檢察長曹建明就談到了這個問題，我的朋友告訴我，你別自以為是了，說不定別人早就想到了（笑聲）。我要告訴大家的是，說到實效主義改革哲學，去年本來準備在《光明日報》的光明講壇上發表的，但是最后沒能發出來。但是今年在《內參》上面發了一篇《再看“貓論”》，是給處級以上干部看的。我們可以看到國家領導人在多個場合都提到了實效，他們也沒提實用。
第二個是問刑法領域里是否要追求實效，我認為肯定要追求實效。也就是說按照實效確定的目標，我們怎樣通過刑法機制去實現這樣的目標。關于和解與調解問題，我們首先要討論和解、調解是不是對人的權利的侵犯？實際上，侵權行為和刑法規制的行為都是侵權，而刑法所規制的行為所侵犯的是不確定的、大眾的、潛在的權利的危害行為。我認為和解、調解并沒有侵犯當事人的利益，但是之后的外部性沒有得到解決，比如農村里很多強奸案最后都私了了，但是這種方式對社會來說是不好的，因為沒有解決外部性的問題。所以考慮實效首先要考慮是誰的實效，我不知道這樣的回答能否解答你的疑問。
聽眾提問： 非常高興能聆聽您的講座。我認為您和熊秉元教授在很多問題上有不同的觀點，但對本質問題的認識都是一致的。
我在有關潛規則的問題上與您有不同的認識，您認為潛規則壓制了國家制定法的運行，我認為國家制定法在這樣的環境下也有其運行的效用。比如您提到的強奸私了的問題，這也是以國家制定法為基礎才能實現的，如果沒有國家制定法對強奸行為的評價，私了的基礎也就喪失了。我們應該在這樣的環境下，將正式規則凸顯出來，并不斷完善。
我認為法律被信仰也是符合實效主義的。在遠古時期是沒有法律的，人們通過制定規則來保持社會福利最大化，而信仰法律是削減交易成本的最佳方式。
柯華慶副教授： 關于我跟熊老師在觀點上的異同，我認為可以這樣來看。有兩句話“存在就是合理的”與“存在就是不合理的”，“存在就是合理的”是一種保守主義，保持不變，這是形式邏輯，強者的邏輯，強者愿意維持原狀。“存在就是不合理的”是一種革命主義，是辨證邏輯，否定過去。實效主義的邏輯是改良主義的邏輯，存在的不一定是合理的，存在的有存在的理由，改變存在要改變存在的理由。熊老師所主張的法律的工具主義，與我的觀點是很契合的。
關于農村強奸私了的問題，其實我不是說私了不好，我的意思是國家不應該提倡刑事案件私了。刑事案件與民事案件有很大的不同，民事案件是在當事人之間發生的，這種賠償對于國家來說實際上是將錢從左口袋放到右口袋去了，不增加任何財富，當事人愛怎樣就怎樣。而刑事案件的私了，這對于國家來說，其外部性問題絲毫沒有解決。所以這個實效我是比較反對的。
再一個是關于法律信仰的問題，我不是說法律信仰沒有實效，法律信仰是最有實效的。但是，如果《勞動合同法》出臺了，我們要求全國人民都信仰，老板們也信仰，人家信嗎？人家不信，人家不可能把賺的錢白白地拿去送給勞動者。法律的目標是最高的，成本是最低的，但是在現實中恰恰不是這樣就可以讓別人去信仰的。法律不是靠信仰就可以實施的，法律的實施應該以最低的成本來實現目標，而不是單純靠信仰去實施。如果單靠信仰可以實現法律目標，我也去號召一下，因為這是成本最低，實效最大的方式。
郭義貴教授： 時間已經差不多了，應該說，今天我們的成本和實效還是掛鉤的，在有限的時間內，收益頗多。我也希望柯老師以后能經常跟我們聯系，讓我們產生最大的實效，非常感謝！（掌聲）
[1] 該書的著者分別為：道格拉斯·G·拜爾 （Douglas G.Baird） 芝加哥大學法學院Harry A.Bigelow杰出服務教授，1994-1999年任院長。研究和教學方向是公司重組和合同。 羅伯特·H·格特納 （Robert H.Gertner），芝加哥大學經濟學教授，研究領域涵蓋法律經濟學、公司理論等。 蘭德爾·C·皮克 （Randal C.Picker），芝加哥大學法學院Paul H.and theo Leftmann教授，研究領域是知識產權、反托拉斯等。校者注。
[2] 羅賓·保羅·麥樂怡（Robin Paul Malloy），著有《法與經濟學》一書，孫潮譯，浙江人民出版社，1999。校者注。
[3] 庇古（Arthur Cecil Pigou，1877-1959）是英國著名經濟學家，劍橋學派的主要代表之一。他的著作很多，比較著名的有：《財富與福利》（1912）、《福利經濟學》（1920）、《產業波動》（1926）、《失業論》（1933）、《社會主義和資本主義的比較》（1938）、《就業與均衡》（1941）等。校者注。
[4] 斯蒂文·薩維爾，哈佛大學法學院教授。1968年畢業于美國密歇根大學，獲得數學與經濟學雙學士學位，1973年在麻省理工學院獲得經濟學博士學位。代表性著作有：《法律的經濟分析基礎》、《公平與福利》、《事故法的經濟分析》、《嚴格責任與過失責任》、《合同違約的賠償標準》。 對薩維爾教授在法律經濟學界的地位，波斯納曾經評論道：“在過去的30年里，斯蒂文·薩維爾一直是上世紀后半葉最主要的智力性運動——法律經濟學領域內富有影響力和多產的學者之一。”校者注。
[5] 實效主義哲學，最早是由皮爾斯提出的。皮爾斯是美國的著名學者，其在數學、邏輯、哲學等方面都做出了杰出的貢獻。實效主義（pragmaticism）是皮爾斯在提出了實用主義（pragmatism）之后，認為實用主義是在已經被世人所誤解的情況下提出的，更為強調其初衷的表達。校者注。
（穆欣整理，侯永寬校）