本文系顧培東教授根據(jù)他在中央政法委專題學(xué)習(xí)會(huì)上的講稿改寫而成。四川省政法委張建魁、四川省司法廳劉作明為講稿的形成提供了很好的意見；西南民族大學(xué)教師吳荻楓、蘭州大學(xué)教師申偉為文章撰寫提供了幫助，作者謹(jǐn)致謝意。
一、引言
迄至現(xiàn)今，我國推行法治的實(shí)踐已經(jīng)歷了30個(gè)年頭。30年來，我國法治事業(yè)取得了舉世矚目的成就。然而，不容回避的是，30年后的當(dāng)下，我國法治事業(yè)也面臨著一些理論上較為困惑、實(shí)踐中無法繞開、必須直面的重大問題。
這些問題似乎是從兩個(gè)完全不同的角度提出的：一方面是基于對(duì)中國具體國情的高度強(qiáng)調(diào)而對(duì)西方法治理論與制度作出的反思，由此提出的問題是：為什么被認(rèn)為具有普適性的西方法治中的一些理論或制度并不完全適合于中國問題的解決？西方法治理論和制度中究竟哪些是值得我們借鑒的、而哪些是需要遠(yuǎn)拒的？更具有實(shí)質(zhì)性的問題是，西方法治模式是不是我國法治所追求的理想目標(biāo)？另一方面是基于觀念中某種法治信念而對(duì)近些年我國法治實(shí)踐提出的質(zhì)疑，相應(yīng)的問題是：決策層提出的“社會(huì)主義法治理念”的內(nèi)涵，不同于西方法治的經(jīng)典理論，這是不是意味著對(duì)法治基本價(jià)值的否定？“為大局服務(wù)，為人民司法”這樣的司法取向以及相應(yīng)的實(shí)踐是不是符合法治的原理和原則？更進(jìn)一步的疑慮是：中國還會(huì)不會(huì)繼續(xù)堅(jiān)持走法治道路？這樣一些事關(guān)宏旨的是非問題的產(chǎn)生和存在，使我們有理由認(rèn)為：我國法治事業(yè)正處于一個(gè)關(guān)鍵性時(shí)期。
從宏觀上把握我國法治的現(xiàn)狀，我認(rèn)為，我國正經(jīng)歷著法治進(jìn)路的重要轉(zhuǎn)型，[1] 具體說就是：我國法治正在從以偏重于學(xué)習(xí)和借鑒西方法律制度和理論為取向的追仿型法治進(jìn)路，轉(zhuǎn)向以適應(yīng)中國具體國情、解決中國實(shí)際問題為基本目標(biāo)，立足于自我發(fā)展和自主創(chuàng)新的自主型法治進(jìn)路。前面所提及的這些問題都與這種轉(zhuǎn)型密切相關(guān)，都產(chǎn)生于轉(zhuǎn)型過程中的思想激蕩、觀念沖突以及認(rèn)識(shí)分化，因而都可以把這些問題都?xì)w結(jié)到法治進(jìn)路轉(zhuǎn)型來認(rèn)識(shí)，或者從法治進(jìn)路轉(zhuǎn)型這一角度給出回答。
雖然自主型法治進(jìn)路是我國過去30年法治實(shí)踐的進(jìn)一步延續(xù)，但這一法治進(jìn)路的形成和確立，仍然牽涉到從理念到制度的重要變化，尤其是關(guān)涉到我們對(duì)法治理論和制度中一些基本問題的重新審視，更關(guān)涉到對(duì)我國特定社會(huì)條件下理想的法治模式的認(rèn)識(shí)與構(gòu)建，因此，法治進(jìn)路的這種轉(zhuǎn)型意味著我國法治事業(yè)的重要變革與全面創(chuàng)新。
二、法治進(jìn)路轉(zhuǎn)型及自主型法治進(jìn)路的確立
過去的30年，雖然我們一直在強(qiáng)調(diào)建設(shè)具有中國特色的社會(huì)主義法治；“社會(huì)主義”以及“中國特色”這兩個(gè)基本點(diǎn)不斷為決策者所提示，并且在法治的具體實(shí)踐中也得到明確的體現(xiàn)，但不能否認(rèn)的是，過去乃至今天，我國社會(huì)中始終存在著一種依戀和崇尚西方法治模式的思維偏向。在此特別需要指出的是，人們觀念中的這種“西方法治模式”，并不是一個(gè)單一、確定的實(shí)體形態(tài)，也不是某一具體的西方國家的特定實(shí)踐，它更主要是人們對(duì)其所接受的有關(guān)西方法治理論與實(shí)踐的各種信息（甚至包括文學(xué)和文藝作品中的種種描述），進(jìn)行理想化的提煉、篩選甚而推測后所形成的某種總體印象。雖然，基于對(duì)中國國情的實(shí)際考量，當(dāng)代中國人并不認(rèn)為中國法治的具體狀態(tài)應(yīng)當(dāng)或可能會(huì)與西方法治模式完全相同，但很多人仍然會(huì)潛在地依照這種模式去想象和構(gòu)畫中國法治的應(yīng)有狀態(tài)和未來圖景，把西方法治模式當(dāng)作我國法治的摹本和示范，把西方法治的“今天”視為我國法治的“明天”。
這種思維偏向與我國在法治創(chuàng)立階段借用域外經(jīng)驗(yàn)的客觀需求結(jié)合于一體，從而形成了一種偏重于學(xué)習(xí)和借鑒西方法治理論和制度的追仿型法治進(jìn)路，這種追仿體現(xiàn)于我國法治事業(yè)的諸多方面。首先，從法學(xué)理論看，我國的法學(xué)理論主要是建立在對(duì)西方理論和知識(shí)體系的移植和引入之上的。無論是法理學(xué)、法哲學(xué)還是部門法學(xué)，其體系結(jié)構(gòu)、原則原理、概念范疇等都在很大程度上借取于西方法學(xué)。如果說在上世紀(jì)70年代末和80年初，我國法學(xué)理論還受到過前蘇聯(lián)的某些影響，那么，在此后的發(fā)展中，這些影響已了無痕跡。不僅如此，在對(duì)法治創(chuàng)立與施行過程中各種現(xiàn)象進(jìn)行解說、分析和評(píng)價(jià)時(shí)，人們所運(yùn)用的理論視角、知識(shí)資源乃至論說方式與方法，也都體現(xiàn)出與西方法學(xué)理論的密切聯(lián)系。西方理論所確立的某些原則和原理往往成為人們判斷是非和論證觀點(diǎn)的主要依據(jù)。其次，從立法看，我國的立法多以西方法律、法規(guī)為藍(lán)本。30年前，我國除了《憲法》和《婚姻法》外，沒有任何法典和法規(guī)。在此情況下，只能以域外的制度作為藍(lán)本和參照。雖然最初的《刑法》、《刑事訴訟法》等立法借鑒了蘇俄立法的某些內(nèi)容，但更多的立法（包括《刑法》、《刑事訴訟法》的修改）主要還是以西方國家的法律制度為藍(lán)本的。不僅如此，不少人還常常以西方的法律制度作為衡量我國立法的標(biāo)準(zhǔn)：西方有的，我們也應(yīng)當(dāng)有，否則就是不健全；西方?jīng)]有的，我們也不應(yīng)有，否則就是不規(guī)范；西方是此種狀態(tài)，我們就不應(yīng)是彼種狀態(tài)，否則就是不完善。這樣一種思維定勢始終存在于我國立法過程之中。再次，從司法看，我國司法制度及其運(yùn)作也大量吸收了西方司法的各種元素。不僅體現(xiàn)在司法程序、訴訟類別、審判方式等方面，還反映于法庭布局、司法人員著裝和用具，乃至法院的建筑風(fēng)格[2]等形式和儀式之上。前些年在我國悄然出現(xiàn)了一個(gè)司法現(xiàn)代化的潮流，這一潮流實(shí)際上正是對(duì)西方司法制度從內(nèi)容（如當(dāng)事人進(jìn)行主義、對(duì)抗制訴訟形式、嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則等等）到形式（如法袍、法槌乃至法院的建筑風(fēng)格）的一種仿效。客觀地說，在無法用一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)“現(xiàn)代”與“非現(xiàn)代”作出判定的情況下，西方的司法制度不能不成為我們司法現(xiàn)代化過程中的標(biāo)桿與參照。
追仿型法治進(jìn)路在我國的形成具有歷史性、客觀性原因。主要是：其一，作為一種社會(huì)治理方式，法治是一件“舶來品”。盡管在我國傳統(tǒng)中可以挖掘出某些法治因素，同時(shí)，我國近代以來也曾經(jīng)歷過從人治走向法治的努力[3] ，但相對(duì)于30年前的中國來說，法治畢竟是外在的、且主要存在于西方國家的社會(huì)事實(shí)。因此，無需避諱的是，中國創(chuàng)立和施行法治本身，既是對(duì)人類文明成果的一種崇尚和繼受，也是對(duì)西方社會(huì)發(fā)展經(jīng)驗(yàn)的一種學(xué)習(xí)和借鑒。并且，這種學(xué)習(xí)和借鑒不會(huì)僅僅停留于對(duì)法治的概念化強(qiáng)調(diào)，還必然會(huì)延伸至相關(guān)理論、制度及實(shí)際運(yùn)作方法；也就是說，對(duì)社會(huì)治理方式的借用必然進(jìn)一步延伸到對(duì)相應(yīng)內(nèi)容的移植。其二，西方國家在長期實(shí)行法治的實(shí)踐中形成了大量的文化、制度和經(jīng)驗(yàn)的積累，并現(xiàn)實(shí)地向外部世界展示出法治的具體圖景，為“什么是法治”提供了一個(gè)假定性的標(biāo)準(zhǔn)答案。面對(duì)這些先存的文化、制度和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，中國法治的進(jìn)程不能不以學(xué)習(xí)和借鑒西方法治作為其始點(diǎn)。其三，中國法治的創(chuàng)立是在全球化的整體趨勢與潮流中實(shí)施和完成的。這種全球化的過程實(shí)際上是一個(gè)以西方世界作為主導(dǎo)、以趨近西方現(xiàn)代社會(huì)為目標(biāo)的社會(huì)發(fā)展過程。在此過程中，西方國家的觀念、價(jià)值以及制度等各個(gè)方面都會(huì)對(duì)發(fā)展中國家產(chǎn)生強(qiáng)勢影響。作為發(fā)展中國家，我國的法律制度自然也無法回避這種影響。[4]
追仿型法治進(jìn)路不僅有其客觀和歷史性的成因，同時(shí)從主流看，其效果也是積極和應(yīng)當(dāng)肯定的。第一，西方法治中畢竟蘊(yùn)含了人類文明的諸多主流價(jià)值，對(duì)西方法治理論和制度的借鑒也有利于將這些價(jià)值導(dǎo)入到中國社會(huì)。第二，對(duì)西方法治理論與制度的學(xué)習(xí)和借鑒大大縮短了我國法治的探索過程，使我們有可能站在歷史經(jīng)驗(yàn)之上去進(jìn)行自己的制度創(chuàng)設(shè)，避免了過多的試錯(cuò)和反復(fù)。第三，正是由于具有全球化、現(xiàn)代化的背景，“學(xué)習(xí)西方”這樣一種激勵(lì)和沖動(dòng)也一定程度上減少了在法治推進(jìn)中政府動(dòng)員的壓力，潛在地塑造了推行法治的民間力量，并在某種意義上營造了法治施行所需要的社會(huì)氛圍。概括地說，通過過去這樣一種法治取向和路徑，我國完成了一個(gè)現(xiàn)代法治國家所必備的法治體系的基本構(gòu)造。
然而，在法治推行30年后的今天，偏重于學(xué)習(xí)和借鑒西方理論與制度的取向和路徑的追仿型法治已顯示出明顯的局限和缺失。一方面，如前所述，人們觀念中的西方法治模式實(shí)際上是一種理想化的假想，并不符合法治運(yùn)作的實(shí)際邏輯，更不符合西方社會(huì)的真實(shí)狀態(tài)，因此，用這樣一種假想的模式評(píng)價(jià)乃至指導(dǎo)我們的實(shí)踐，不僅不能客觀地認(rèn)識(shí)我國法治的現(xiàn)實(shí)，而且還可能導(dǎo)致實(shí)踐中的重大偏誤。另一方面，法治是受特定社會(huì)條件和環(huán)境約束的社會(huì)實(shí)踐，雖然各國法治有其共性的一面，但更有意義的是基于各國政治、經(jīng)濟(jì)、文化以及其他社會(huì)因素而形成的差別。因此，依靠學(xué)習(xí)和借鑒西方法治經(jīng)驗(yàn)勢必不能從根本上構(gòu)建出適合中國具體國情的法治模式。近些年我國社會(huì)治理中所出現(xiàn)的眾多事實(shí)反映出，西方國家的法治經(jīng)驗(yàn)并不完全適用于中國實(shí)際問題的解決。這兩方面的局限和缺失都表明，偏重于學(xué)習(xí)和借鑒西方的法治經(jīng)驗(yàn)已不應(yīng)繼續(xù)成為我國法治的主要取向和路徑，中國法治事業(yè)的后續(xù)發(fā)展必須轉(zhuǎn)向自主和自創(chuàng)。
近幾年出現(xiàn)的另一些因素又為我國法治進(jìn)路轉(zhuǎn)型提供了進(jìn)一步的動(dòng)力和理由。首先，這場全球性金融危機(jī)使當(dāng)代中國人清醒地看到，與自由市場經(jīng)濟(jì)相匹配的西方法治的實(shí)際效能已趨于弱化，西方法治中固有的某些觀念和套路已難以應(yīng)對(duì)當(dāng)下西方社會(huì)的復(fù)雜局面。與此恰成對(duì)照的是，在金融危機(jī)的沖擊下，我國經(jīng)濟(jì)仍然保持著較好的增長水平，整個(gè)社會(huì)呈現(xiàn)出處險(xiǎn)不亂、遇難不驚的平穩(wěn)態(tài)勢。同時(shí)，近些年我國各種重大自然災(zāi)害的成功抗御，各種重大的群體性糾紛的妥善解決以及各種重大傳染病疫的有效控制等事實(shí)，無不顯示出中國式社會(huì)治理方式的特殊優(yōu)勢和效果，彰顯了用中國方式解決中國問題的邏輯力量。再從另一個(gè)角度看，我國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的創(chuàng)新性實(shí)踐也為法治進(jìn)路的轉(zhuǎn)型提供了很好的啟示。改革開放后較長一段時(shí)間中，我國在發(fā)展主義觀念的支配下，以外向型經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)，形成了一大批勞動(dòng)密集型、高能耗、高污染、低效益的產(chǎn)業(yè)和企業(yè)，并進(jìn)一步導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的失衡。近年來，我國著力調(diào)整經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，堅(jiān)持可持續(xù)的發(fā)展路徑，在經(jīng)濟(jì)增長方式的轉(zhuǎn)型方面收到了顯著的成效。經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中成功實(shí)踐不僅使我們看到了自主創(chuàng)新、自我發(fā)展的意義，同時(shí)也感受到了經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)于法治創(chuàng)新的強(qiáng)烈呼喚。所有這些，共同構(gòu)成了推動(dòng)我國法治進(jìn)路轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實(shí)因素。
我理解，自主型法治進(jìn)路具有這樣幾個(gè)特點(diǎn)：其一，立足于中國的社會(huì)性質(zhì)和具體國情，以解決中國實(shí)際問題為基本目標(biāo)，而不是依仿于理論上或觀念中的某種西方模式，更不是追求與某種西方模式相符合。其二，通過挖掘和提煉本土社會(huì)治理經(jīng)驗(yàn)，尤其是通過基于中國國情的制度創(chuàng)新，完善法律制度和法律運(yùn)作。盡管我們對(duì)外部制度與實(shí)踐仍然會(huì)保持一種開放的立場和態(tài)度，但我們會(huì)更加強(qiáng)調(diào)自主性和自創(chuàng)性。其三，系統(tǒng)、綜合地形成一整套的中國特色的法治理論和法律制度體系，特別是把司法制度放置到我國政治運(yùn)作的總體結(jié)構(gòu)中，確定并發(fā)揮其功能和作用，建立起合理的政治秩序，形成能夠與政治等其他社會(huì)治理力量相協(xié)調(diào)與融合的司法運(yùn)行機(jī)制。其四，自主型法治進(jìn)路同樣保持著對(duì)公平、正義、民主、自由等法治價(jià)值的追求，但同時(shí)又會(huì)依照中國的國情去理解這些價(jià)值的實(shí)際內(nèi)涵，對(duì)這些價(jià)值作出中國式的詮釋，特別是從中國實(shí)際出發(fā)正確處理這些價(jià)值在具體社會(huì)現(xiàn)象中的矛盾與沖突。
雖然，“法治進(jìn)路的轉(zhuǎn)型”或“自主型法治進(jìn)路”這樣的表述僅僅是一種學(xué)理上的概括，但我認(rèn)為，近年來，無論是決策層強(qiáng)調(diào)確立“社會(huì)主義法治理念”以及“中國特色社會(huì)主義司法制度的自我發(fā)展與完善”，還是各級(jí)司法機(jī)構(gòu)在理念更新、制度改革、方式探索等方面的積極作為，都明顯體現(xiàn)出為實(shí)現(xiàn)這種轉(zhuǎn)型所付出的努力。也就是說，轉(zhuǎn)型已實(shí)際發(fā)生。
三、對(duì)法治理論中幾個(gè)重要問題的審視與辨識(shí)
如前所述，所謂的“西方法治模式”蘊(yùn)含著人們對(duì)西方法治理論與制度的很多誤判和誤識(shí)，因此，無論是對(duì)既往法治實(shí)踐進(jìn)行反思，還是對(duì)自主型法治進(jìn)路作出選擇，都必須以澄清這些偏誤和誤識(shí)、消除思想上的困惑為基本前提。為此，需要對(duì)法治理論與制度中幾個(gè)重要問題給予審慎的思考和辨識(shí)。
1.西方法治理論中哪些是真正值得我們重視和借鑒的資源
西方有關(guān)法治的理論浩翰龐雜，林林總總，五花八門。這些理論可以粗略地歸為四個(gè)類型：一是以洛克、盧梭和孟德斯鳩為代表的啟蒙思想家有關(guān)法治的基本理論。這類理論的核心在于以反抗封建專制為背景，描述思想家們對(duì)于法治及民主社會(huì)的理想圖景。這類理論通常被認(rèn)為是現(xiàn)代西方法治理論的源頭，被奉為西方法治理論的經(jīng)典。二是以強(qiáng)調(diào)或推崇法治的某種價(jià)值或法律的某個(gè)特性為核心而建構(gòu)的有關(guān)法治或法律的理論體系。如薩維尼推崇民族精神，凱爾森強(qiáng)調(diào)規(guī)范的絕對(duì)意義，耶林堅(jiān)持法律的強(qiáng)制性，哈耶克主張自由主義等等。三是以霍姆斯、龐德、卡多佐以及波斯納等人為代表的現(xiàn)實(shí)主義及實(shí)用主義法學(xué)理論。他們的理論重點(diǎn)分析和闡述法律的實(shí)際運(yùn)作過程，突出強(qiáng)調(diào)法律實(shí)際運(yùn)用的功效。這些法學(xué)家都有一個(gè)共同經(jīng)歷，即都從事過具體的司法實(shí)踐[5] 。四是當(dāng)代西方法學(xué)家以西方法治的運(yùn)作狀態(tài)為實(shí)踐背景，以反思和批判西方傳統(tǒng)和經(jīng)典理論為主要內(nèi)容的相關(guān)理論和學(xué)說[6] 。
過去30年乃至今天，這四類理論中的前兩類比較為我們所重視，在我國理論界的影響較大[7] 。形成這種選擇偏向的原因主要在于：第一，啟蒙思想家對(duì)法治社會(huì)的描繪往往更符合人們的理想，即便是烏托邦式的設(shè)想，也能誘導(dǎo)人們心靈的向往。第二，啟蒙思想家的這些理論已經(jīng)成為西方國家意識(shí)形態(tài)的重要組成部分，同時(shí)也是西方國家用于對(duì)外部世界實(shí)施文化征服的武器。第三，西方學(xué)者對(duì)諸如民主、自由、平等、正義等價(jià)值或者對(duì)法律某一方面屬性的極度強(qiáng)調(diào)，往往能夠產(chǎn)生“片面深刻”的效果，因而更容易引起人們的關(guān)注和重視。
而我認(rèn)為，真正值得我們重視和借鑒的應(yīng)是后兩類理論。理由是：第一，霍姆斯、龐德、卡多佐以及波斯納等人由于其特殊的實(shí)踐地位，他們的理論更能反映西方法治實(shí)踐、尤其是司法實(shí)踐的真實(shí)狀態(tài)，他們的理論與見解更加切合司法運(yùn)作的實(shí)際過程，因而對(duì)我們更有參考價(jià)值。第二，西方的法學(xué)理論在經(jīng)歷過幾個(gè)世紀(jì)后，已發(fā)生了很大變化。近幾十年西方法學(xué)理論的主流是集中于對(duì)法治運(yùn)作進(jìn)行實(shí)證分析，并且據(jù)此對(duì)傳統(tǒng)的、經(jīng)典的理論進(jìn)行反思和批判，[8] 這些理論直面當(dāng)代西方國家的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，具有更高的可信性，也能夠給我們提供更多更有益的啟示。從他們的一些分析中，我們不僅可以看到西方傳統(tǒng)法治理論的虛幻性，而且能夠了解到一些具有務(wù)實(shí)精神的建構(gòu)性設(shè)想。
總之，在對(duì)待西方法治理論資源方面，我們過去乃至今天存在的問題是：人們往往把西方思想家的理想描繪當(dāng)作西方世界的真實(shí)狀況；同時(shí)，把17、18、19世紀(jì)在西方產(chǎn)生影響、而今天實(shí)際上已經(jīng)衰微的理論奉為當(dāng)代的經(jīng)典。這種認(rèn)識(shí)上偏誤，恰同于昂格爾曾經(jīng)作過的深刻揭示：“真正的法治的概念也許建立在一種誤解之上，它同時(shí)也是一種神秘的東西。它把占統(tǒng)治地位的理論以及該理論代表的精神狀態(tài)與對(duì)法律在社會(huì)中實(shí)際位置的精確描述混淆在一起。”“把法律秩序在社會(huì)生活中的作用與某些理論對(duì)這一秩序的描述方式等同起來。”[9]
2.法條主義是不是法治的核心原則
在我們很多人的理解中，法治的核心原則是法條主義，法條主義所賴以支撐的口號(hào)也正是法治[10] 。法條主義意味著嚴(yán)格、一絲不茍地依照先存的法律或先例行事，尤其是依此方式實(shí)施司法審判。在法條主義看來，由于法律的正義已經(jīng)包含在法條之中，因此，司法審判過程就象并且應(yīng)當(dāng)象售貨機(jī)一樣，一邊輸入法條和事實(shí)，一邊輸出判決[11] 。人們想象的西方司法也是一幅法官鐵面無情，嚴(yán)格、機(jī)械地依照法條或先例判案的圖景。然而，歷史與邏輯告訴我們的卻是一個(gè)與此完全不同的道理和事實(shí)。
首先，任何國家在任何時(shí)代都無法生成法條主義所期待的囊括各種社會(huì)現(xiàn)象、覆蓋全部社會(huì)過程、包羅一切社會(huì)事實(shí)的法律規(guī)范。歷史上不乏創(chuàng)造此類“法律大全”的努力，但無不以失敗而告終。最為極端的例證是，18世紀(jì)末，腓特烈大帝曾主持制定了多達(dá)1萬7千余條的《普魯士民法》，“試圖對(duì)各種特殊而細(xì)微的事實(shí)情況開列出各種具體的、實(shí)際的解決辦法”。然而，“盡管《普魯士民法典》的規(guī)定極為詳細(xì)”，但難免百密一疏或方枘圓鑿，“從而不可能為一切案件設(shè)定明確的答案”， [12] 這部法典不久便被廢棄。龐德也說過：“希望有一部包含著對(duì)法院或法官可能遇到的每一個(gè)明確、詳細(xì)的事態(tài)都定有明確與詳細(xì)法規(guī)的完整法典”，“這種想法完全是不切合實(shí)際的”。 [13] 也就是說，法條主義賴以存在的前提根本就不存在。
其次，司法活動(dòng)是需要參考多種因素，考量多種依據(jù)的能動(dòng)、且富有創(chuàng)造性的實(shí)踐。霍姆斯的一個(gè)著名論斷即是“法律的生命從來不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)” [14] ，因此，他主張?jiān)谒痉ㄖ幸罁?jù)社會(huì)生活的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)來探究案件的處理方式。卡多佐則認(rèn)為，司法過程除了要遵循法條和先例外，也必須考慮道德習(xí)慣、社會(huì)影響、生活習(xí)俗、公眾情感等多種因素，司法就是在各種利益沖突中找到妥協(xié)之道。他說：“法律一如人類，要想延續(xù)生命，必須找到某種妥協(xié)之道。”[15] 他還說：“對(duì)各種社會(huì)利益及其相對(duì)重要性的分析是律師和法官在解決自己問題時(shí)所必須利用的線索之一。”[16] 波斯納更認(rèn)為，法官的政治偏向、宗教信仰、理性良知、社會(huì)經(jīng)歷乃至情感與情緒都會(huì)對(duì)司法過程產(chǎn)生影響。因此，他主張用一種實(shí)用主義的態(tài)度對(duì)待司法中的問題，“能動(dòng)和有限度地堅(jiān)守立法的規(guī)定和先例的規(guī)定。”[17]
再次，任何立法都是立法者在特定時(shí)期所形成的社會(huì)愿望與要求，而隨著社會(huì)情勢的不斷變化，立法所確立的某些規(guī)則已難以適用于變化了的社會(huì)情勢，甚至繼續(xù)適用這些規(guī)則還將違逆立法者制度設(shè)計(jì)的初衷或損害社會(huì)的根本利益。在立法修改或廢止程序（包括不違先例原則）的剛性制約下，強(qiáng)調(diào)對(duì)一切現(xiàn)存規(guī)則的嚴(yán)格遵循，這在事實(shí)上已喪失了絕對(duì)的合理性。以規(guī)制和訓(xùn)服外部世界為目的的立法往往因?yàn)槠渑c外部情境的脫節(jié)而成為束縛人們實(shí)現(xiàn)這一目的的“紙枷鎖”。不管對(duì)立法的前瞻性以及立法技巧賦予多么豐富的想象，都無法滿足法條主義對(duì)立法適用性的假定和預(yù)設(shè)。因此，司法必須與不斷變化的社會(huì)發(fā)展的需求相適應(yīng)。美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)堅(jiān)持認(rèn)為，法律應(yīng)能夠適應(yīng)社會(huì)的各種變化和回應(yīng)社會(huì)的各種要求，要在“司法的開放性和忠實(shí)于法條之間尋求一種平衡” [18] 。在司法中，立足于探求規(guī)則和政策內(nèi)含的價(jià)值，注重追求法律的社會(huì)目標(biāo)，“擺脫形式主義和程式的影響”。為了更好地回應(yīng)社會(huì)的需求，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家們“極力主張擴(kuò)大法律相關(guān)因素的范圍，以便法律推理能夠包含對(duì)官方行為所處社會(huì)場合及其社會(huì)效果的認(rèn)識(shí)。”[19]
最后，法條主義始終暗含著這樣一種判斷：法條是公正、正義、民主、自由等價(jià)值的具體表達(dá)；法治所倡導(dǎo)和維護(hù)的這些價(jià)值通過法條能夠、并且已經(jīng)得到實(shí)際體現(xiàn)。法條被嚴(yán)格遵循的正當(dāng)性或主要理由也源出于此。然而，事實(shí)表明，法條主義的這種判斷并不具有確定的真實(shí)性。這是因?yàn)椋魏瘟⒎ɑ蛳壤际窃跇O為復(fù)雜的因素影響下形成的。政治勢力的爭斗，利益集團(tuán)的搏弈，立法者個(gè)體（包括創(chuàng)造先例的法官）的立場、意識(shí)、知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)?zāi)酥燎楦衅蚺c僻好等諸多因素，無不對(duì)立法或先例產(chǎn)生實(shí)際影響。一切在其他政治活動(dòng)中所出現(xiàn)和存在的各種弊端，在立法環(huán)節(jié)中都難以避免，并會(huì)體現(xiàn)于法條的具體內(nèi)容之中。或許在應(yīng)然意義上可以把公正、正義、民主、自由等積極價(jià)值視為法條所追求的目標(biāo)，但在實(shí)然狀態(tài)上，法條并不完全是這些價(jià)值的化身。基于同樣的理由，立法也不可能完全被視為人民意志或多數(shù)人的意志的體現(xiàn)。正如沃爾夫所說：“沒有任何東西可以保證任何一項(xiàng)立法都能真正代表大多數(shù)美國人的意志。”[20] 而法條主義的一個(gè)致命缺陷，正是把對(duì)法治內(nèi)在價(jià)值追求異化和衍變?yōu)閷?duì)法條形式的崇拜以及對(duì)固守法條的強(qiáng)調(diào)。
當(dāng)然，無論是司法實(shí)用主義、現(xiàn)實(shí)主義或能動(dòng)主義，都不意味著司法任性，也并不否定法條作為基本依據(jù)的價(jià)值，即便是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)目標(biāo)而超越規(guī)則，也必須遵循“超越規(guī)則的規(guī)則”，只是不應(yīng)絕對(duì)化地看待法條的效力，不應(yīng)機(jī)械地、僵化地適用法條。
3.司法獨(dú)立的真正涵義是什么，西方社會(huì)是否真實(shí)地存在著司法獨(dú)立
司法獨(dú)立是西方法治理論中的核心組成部分之一，也是西方司法制度的一個(gè)基石。對(duì)于司法獨(dú)立的問題，很多西方法治理論給予我們的是這樣兩個(gè)確定的判斷：其一，西方國家司法是真正獨(dú)立的；其二，司法獨(dú)立主要指司法獨(dú)立于政治。“司法獨(dú)立最核心和傳統(tǒng)的含義系法官（集體或個(gè)人）獨(dú)立于政治機(jī)構(gòu)（The political branches），尤其是獨(dú)立于行政機(jī)構(gòu)（The executive）。”[21] 然而，西方學(xué)者新近對(duì)此問題的研究卻向我們顯示了這樣幾個(gè)結(jié)論：
第一，司法不可能獨(dú)立于政治。理由是：（1）司法獨(dú)立于政治的判斷違背了政治常識(shí)。美國學(xué)者馬丁·夏皮羅認(rèn)為，司法獨(dú)立于政治的理論與實(shí)踐，有悖于國家主權(quán)原則和原理。[22] （2）司法是寄生于政治軀體內(nèi)的產(chǎn)物，是政治的創(chuàng)造物。意大利法學(xué)家卡佩萊蒂認(rèn)為，司法在本質(zhì)上仍然是一種政治裝置，“司法部門歸根到底還是國家的一個(gè)部門”； [23] 夏皮羅則說：“審判至少是最高統(tǒng)治權(quán)的一部分或至少是政治的伴隨物”。 [24] “審判與最高統(tǒng)治權(quán)或終極政治權(quán)力密切地聯(lián)系在一起的傾向可以在所有社會(huì)中被找到” [25] （3）作為特定政治實(shí)體，法院不僅是爭議解決者，同時(shí)也是社會(huì)控制者，承載著重要的政治功能，而當(dāng)其作為社會(huì)控制者時(shí)，顯然就不可能具有所謂超脫于政治的獨(dú)立性。“從作為爭議解決者的法院轉(zhuǎn)向社會(huì)控制者法院時(shí)，它們所具有的獨(dú)立性和社會(huì)邏輯甚至被更大程度地削弱了。”[26]
第二，政治始終保持著對(duì)司法的控制和影響力。具體體現(xiàn)于：（1）司法構(gòu)造和布局應(yīng)依據(jù)于社會(huì)控制的要求。夏皮羅認(rèn)為，就連上訴這樣的程序設(shè)計(jì)，表面上看是賦予當(dāng)事人一種權(quán)利救濟(jì)手段，而真正的作用卻在于實(shí)施中央對(duì)地方的控制。[27] 西方多數(shù)國家的上訴程序中，只審法律問題，而不審事實(shí)問題，原因就在于此。（2）政治力量決定著司法人員的任命。波斯納說：“在任命和確任聯(lián)邦法官中政治具有毫無疑問的重要性”[28] 。“一位總統(tǒng)總是從自己的政黨中任命大多數(shù)法官（通常超過90%）”。[29] 不僅如此，如果司法出現(xiàn)偏離政治方向的問題，政治力量有能力和條件改組司法的構(gòu)成。上世紀(jì)30年代，美國最高法院的司法政策曾引起羅斯福總統(tǒng)的不滿，從而激發(fā)了羅斯福改組最高法院的愿望。最后，最高法院不得不以合作性的妥協(xié)換回了自身的穩(wěn)定和平安。[30] 主導(dǎo)政治力量構(gòu)造司法組織以及任命法官的機(jī)制為政治影響在司法過程中廣泛滲透創(chuàng)造了條件和前提。雖然法官一般并不公開、明確地把自己的具體審判行為與其任命者的政治主張直接聯(lián)系，但法官作為“真實(shí)的個(gè)體”，在“屁股決定腦袋”的效應(yīng)下，無法拋卻其任命者施加于自己的政治期望，不能不“受制于授予他職位的人們。”[31] （3）主流政治意識(shí)形態(tài)是司法人員所必須接受的觀念，并會(huì)影響到司法的實(shí)際過程。夏皮羅認(rèn)為：“司法態(tài)度屬于存在于國內(nèi)政治環(huán)境中的同一個(gè)相對(duì)連貫的意識(shí)形態(tài)模式中。”[32] 法官往往潛在地把任命者的政治主張轉(zhuǎn)化為自己的意識(shí)積淀，形成波斯納所說的法官的“前見”（Preconception，），[33] 從而在具體的司法行為中加以貫徹和體現(xiàn)，由此使“法官的政治態(tài)度和他們支持或者反對(duì)某個(gè)類型的訴訟當(dāng)事人的判決之間存在著高度的相關(guān)性。”[34]
第三，在西方歷史上并沒有出現(xiàn)過真正獨(dú)立于政治的司法。夏皮羅通過對(duì)被認(rèn)為是司法獨(dú)立典范的英國實(shí)踐的具體考察和分析，得出的結(jié)論是：“而在事實(shí)上這一國家真正的經(jīng)驗(yàn)卻是一個(gè)將司法的依賴性與獨(dú)立性混同在一起的奇特的微妙結(jié)合，并且在這一混合物中依賴性在最終意義上是處于支配地位的”。[35] 美國學(xué)者歐文·費(fèi)斯對(duì)于美國司法獨(dú)立狀態(tài)的描述是：“我們美國人有理由為我們的司法所達(dá)到的獨(dú)立程度而自豪。事實(shí)上，它是我們司法權(quán)威的支柱之一。但我們卻不能想當(dāng)然地認(rèn)為司法絕對(duì)地與政治分離。”[36] “即便是聯(lián)邦法院法官這種長久以來被公認(rèn)為世界司法體系中最獨(dú)立的法官之一，也不是完全與政府部門隔絕，而作為政治體制中相互依賴的分支。”[37] 就司法與政治的關(guān)系而言，更為真實(shí)或更為合理的狀態(tài)是司法與政治權(quán)力高度融合和一定范圍內(nèi)的相互替代。
第四，雖然司法獨(dú)立直至今天仍然被西方社會(huì)視為“一個(gè)相當(dāng)重要的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)善品”[38] ，但如果不是固執(zhí)于既有的信念，而是立足于政治運(yùn)作，尤其是司法實(shí)踐的真實(shí)過程，那么可以認(rèn)為，司法獨(dú)立在西方的真實(shí)性及意義已大為衰減。司法獨(dú)立的真正涵義是在一個(gè)“極其狹窄的范圍內(nèi)”存在和被承認(rèn)的，即：“具體案件判決的做出沒有受到任何直接的外部干預(yù)”[39] 。這既是司法獨(dú)立的下限，也是司法獨(dú)立的上限。此種意義的司法獨(dú)立，實(shí)際上指的是審判的獨(dú)立，這與我國憲法第126條的表述，即“ 人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉 ”是基本一致的。
4.實(shí)行法治是否應(yīng)奉行法律中心主義
人們?cè)诜ㄖ螁栴}上的另一個(gè)較為普遍的認(rèn)識(shí)是：法治社會(huì)必然把法律的作用、尤其是司法的作用放在最突出的地位；在實(shí)施社會(huì)治理中，法律是最主要、甚而是唯一的方式和手段。基于這樣一種認(rèn)識(shí)，在近幾十年的實(shí)踐中，我們經(jīng)常看到的現(xiàn)象是，每當(dāng)社會(huì)出現(xiàn)一個(gè)新的問題時(shí)，人們就呼吁制定相關(guān)立法；而每當(dāng)出現(xiàn)社會(huì)糾紛和社會(huì)矛盾時(shí)，人們就吁求運(yùn)用司法手段加以解決。
然而，這種認(rèn)識(shí)以及這種思維傾向同樣與當(dāng)代法治發(fā)展的總體趨勢不相吻合。龐德在很早以前就注意到“有效法律行為的限度”，他說：“我們必須決定，通過法律我們預(yù)計(jì)能做些什么以及把什么留給其他社會(huì)控制機(jī)關(guān)去辦，我們必須試驗(yàn)我們所有的法律武器，估計(jì)一下每件武器對(duì)于我們今天的任務(wù)有多大的價(jià)值。”[40] 龐德認(rèn)為，在現(xiàn)代社會(huì)的控制中，法律既有其特定的優(yōu)勢，但也有其重要的局限，法律應(yīng)當(dāng)與其他社會(huì)控制手段共同發(fā)揮作用。當(dāng)代美國學(xué)者考默薩通過對(duì)環(huán)境污染侵權(quán)糾紛、城市規(guī)劃糾紛（類似我國的征地拆遷糾紛）、集團(tuán)訴訟（群體性糾紛的訴訟）等現(xiàn)象作了大量分析后認(rèn)為，現(xiàn)代社會(huì)中，社會(huì)關(guān)系的調(diào)整以及社會(huì)矛盾的解決主要是法律、政治過程、市場這三種方式或手段；而人數(shù)眾多和問題復(fù)雜是決定這三種方式具體適用的兩個(gè)重要變量。在人數(shù)眾多、且問題復(fù)雜的情況下，往往會(huì)產(chǎn)生用法律來解決糾紛和矛盾的要求，但人數(shù)眾多和問題復(fù)雜恰恰是法律手段難以奏效的因素。因?yàn)楦髦黧w的訴求不同，判定和解決問題的標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一，法律處理方式較為單一，規(guī)范不夠明確以及司法的容量有限等等，都會(huì)使人們不得不把這些問題交給政治過程或市場來解決。[41] 考默薩有一段話特別值得我們深思：“在全世界范圍內(nèi)建立法治社會(huì)的浪潮中，有許多可圈可點(diǎn)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。我們時(shí)常聽到這樣一種呼聲，呼吁在最難以實(shí)施法治的制度中建立一種穩(wěn)定、清晰、平等適用的法治體系，在人數(shù)眾多、事件本身錯(cuò)綜復(fù)雜的時(shí)候，社會(huì)對(duì)于法治的需求也是最大的，但此時(shí)也是法治的供給最為短缺的情形。這并不是說司法制度就不能擔(dān)當(dāng)起處理那些棘手的社會(huì)問題的重任，而是說，法院不太可能長時(shí)期廣泛而深入地介入社會(huì)問題的解決。”[42]
所有這些都表明，實(shí)行法治并不意味著奉行法律中心主義，真正有效的經(jīng)驗(yàn)是把法律與其他社會(huì)控制資源結(jié)合起來，根據(jù)特定的社會(huì)條件，綜合、協(xié)調(diào)地發(fā)揮其作用。
在前面的分析中，我比較多地引用了西方學(xué)者的一些論述和描述，目的在于說明，在有關(guān)法治的一些重大問題上，我們過去所得到的很多關(guān)于西方的信息是并不準(zhǔn)確、至少是較為片面的，由此所形成的結(jié)論也是不可靠的。只有消除這些誤讀和誤識(shí)，才能在法治進(jìn)路轉(zhuǎn)型中建立廣泛的共識(shí)。
四、我國自主型法治進(jìn)路的主導(dǎo)思路
自主型法治進(jìn)路的實(shí)質(zhì)就是把解決中國實(shí)際問題，實(shí)現(xiàn)有效的社會(huì)控制與治理的要求滲透到法律及其運(yùn)作的整個(gè)過程之中，從而形成與中國國情相適應(yīng)的法治體系。因此，進(jìn)一步需要思考的問題是：哪些是決定我國法治獨(dú)特性的“中國國情”，這些“中國國情”對(duì)我國法治、尤其是司法制度的構(gòu)建與施行具有何種影響，在對(duì)這兩個(gè)問題作出判斷的基礎(chǔ)之上，我國自主型法治進(jìn)路應(yīng)有什么樣的主導(dǎo)思路。
對(duì)此，我的認(rèn)識(shí)是：
1.以保證執(zhí)政黨的核心領(lǐng)導(dǎo)為前提，界定司法在我國政治結(jié)構(gòu)中的地位
執(zhí)政黨在全社會(huì)中處于核心領(lǐng)導(dǎo)地位，這是中國最主要的政治特色，從而也決定了中國法治、尤其是司法的特色。在執(zhí)政黨與司法的關(guān)系上，必須堅(jiān)持執(zhí)政黨對(duì)司法的領(lǐng)導(dǎo)。這種領(lǐng)導(dǎo)的作用一方面在于保證司法工作統(tǒng)一于社會(huì)治理以及社會(huì)發(fā)展的大局，使司法的作用與其他手段的作用相互協(xié)調(diào)，更充分地發(fā)揮司法的社會(huì)功能；另一方面又在于保證司法機(jī)構(gòu)正確地實(shí)施法律，監(jiān)督和約束司法機(jī)構(gòu)及其成員依照憲法和法律實(shí)施司法行為。
在此方面，關(guān)鍵的問題是，實(shí)際運(yùn)行中如何具體地體現(xiàn)或?qū)嵤h對(duì)司法的領(lǐng)導(dǎo)。我認(rèn)為，應(yīng)明確這樣幾點(diǎn)：第一，黨對(duì)司法的領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)首先體現(xiàn)黨的路線、方針、政策在司法工作中的貫徹，將這些路線、方針、政策轉(zhuǎn)化為司法理念和司法政策成為司法機(jī)構(gòu)及其成員的一種思維取向。第二，黨對(duì)司法的領(lǐng)導(dǎo)又體現(xiàn)于黨組織對(duì)司法機(jī)構(gòu)的設(shè)置以及司法機(jī)構(gòu)主要成員的選任具有實(shí)質(zhì)性的決定權(quán)力。第三，黨對(duì)司法的直接領(lǐng)導(dǎo)主要體現(xiàn)在黨中央對(duì)最高司法機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)，即通過最高司法機(jī)構(gòu)將黨中央的決策通過司法內(nèi)部特有的渠道和方式、準(zhǔn)確而規(guī)范化地傳導(dǎo)到各級(jí)司法機(jī)構(gòu)之中。第四，黨對(duì)司法的領(lǐng)導(dǎo)同樣必須依據(jù)于憲法和法律，尤其是尊重司法特性、尊重司法程序、尊重司法運(yùn)作所固有的規(guī)律。這種領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)能夠與司法特性和規(guī)律兼容，從而能夠較好地融入到司法運(yùn)作過程之中。第五，黨對(duì)司法的領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)當(dāng)是組織化的領(lǐng)導(dǎo)，并且應(yīng)依照一定的程序和制度，而不應(yīng)是黨組織中的成員向司法機(jī)構(gòu)及其成員任意地發(fā)號(hào)施令。總體上說，在兩者關(guān)系的處理上，必須建立起合理的政治規(guī)則。
2.以我國人口眾多、地域廣闊且區(qū)際發(fā)展極不平衡為背景，考慮法律及其適用的多樣性和區(qū)別性
我認(rèn)為，對(duì)于中國這樣的國家來說，不應(yīng)機(jī)械地理解和強(qiáng)調(diào)法律的統(tǒng)一性和法律的平等性。簡單地或形式化地強(qiáng)調(diào)統(tǒng)一性和平等性，實(shí)際上會(huì)損傷法律的公正性或公平性，容易固化甚至擴(kuò)大地區(qū)間、階層間、群體間的現(xiàn)實(shí)差距。為此，一方面，基于我國法域過大而地區(qū)間發(fā)展不平衡的事實(shí)，可在現(xiàn)有的地方立法和少數(shù)民族地區(qū)立法權(quán)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步放大這兩類立法的空間。[43] 尤其是發(fā)達(dá)地區(qū)和極不發(fā)達(dá)地區(qū)，在地方立法方面應(yīng)有更大的權(quán)限和作為，允許其根據(jù)實(shí)際需要，并經(jīng)過全國立法機(jī)構(gòu)的審查許可，制定不同于一般立法的特別規(guī)定。另一方面，在司法中應(yīng)實(shí)行司法能動(dòng)主義。司法能動(dòng)主義的核心是司法機(jī)構(gòu)及其成員依照司法所要達(dá)致的社會(huì)目標(biāo)，能動(dòng)地運(yùn)用司法工具解決各種司法問題。司法能動(dòng)主義（Judicial activism ）最初被用于表達(dá)法院在司法審查上的一種態(tài)度，[44] 近幾十年來，司法能動(dòng)主義越來越超越、甚而脫離司法審查這一具體事實(shí)，而成為現(xiàn)代司法的一個(gè)主導(dǎo)性趨勢和具有普遍適用意義的司法哲學(xué)。美國學(xué)者克里斯托弗·沃爾夫甚至認(rèn)為“司法能動(dòng)主義”與“現(xiàn)代司法權(quán)”是可以相互替代使用的概念。[45] 對(duì)于差異性、不平衡性極為突出的我國來說，司法能動(dòng)主義具有特別重要的適用意義。[46] 當(dāng)然，實(shí)行司法能動(dòng)主義牽涉到一些更廣泛的問題，需要作進(jìn)一步的討論和研究。
3.以我國社會(huì)治理資源的多元性和司法資源的相對(duì)匱乏為基礎(chǔ)，確定并發(fā)揮司法的職責(zé)與功能
一方面，我國社會(huì)治理資源是多元的。除了司法手段以外，還有具有強(qiáng)大社會(huì)動(dòng)員力和社會(huì)權(quán)威的政黨組織、完整而龐大的行政組織體系以及以傳統(tǒng)文化和傳統(tǒng)習(xí)俗為依托的民間性協(xié)調(diào)力量。而另一方面，我國司法資源則比較匱乏。同時(shí)，相對(duì)于其他社會(huì)治理手段而言，司法在某些方面并不是最好或最有效的手段。這就決定了我國司法的實(shí)際功能不易放得太寬，尤其是不應(yīng)把解決社會(huì)矛盾或糾紛的任務(wù)全部委諸于司法過程。對(duì)此問題的建議是：第一，應(yīng)當(dāng)明確，各種社會(huì)組織，無論是社會(huì)管理機(jī)構(gòu)還是生產(chǎn)經(jīng)營單位，都具有實(shí)施社會(huì)管理和解決相關(guān)社會(huì)糾紛的職責(zé)，要把社會(huì)管理和解決社會(huì)糾紛的職責(zé)與功能貫穿于各個(gè)社會(huì)組織和社會(huì)運(yùn)行的整個(gè)過程，全面動(dòng)員和整合各種社會(huì)力量參到社會(huì)管理和社會(huì)糾紛的解決之中。第二，建立多種形式的解決社會(huì)糾紛組織，形成多元化、多層次、覆蓋全社會(huì)的組織體系，依照各自的條件與功能，綜合地發(fā)揮其社會(huì)治理的作用。第三，合理地設(shè)計(jì)和界定司法與其他治理組織之間的關(guān)系，把司法手段運(yùn)用于最需要、最有效的地方；同時(shí)，通過司法與其他手段之間的配合與銜接，將司法的強(qiáng)制和威懾作用延伸于其他社會(huì)治理過程。
4.立足于社會(huì)階層嚴(yán)重分化、利益群體及其訴求極為復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)，重視司法行為的社會(huì)影響和社會(huì)效果
我國社會(huì)階層嚴(yán)重分化、利益群體訴求極為復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)決定了我國的社會(huì)糾紛具有這樣一些特征：其一，單個(gè)主體的訴求中蘊(yùn)含著不同階層或群體的共同利益和訴求；其二，某一社會(huì)糾紛及其解決方式可能牽動(dòng)更多、甚至是更大的社會(huì)糾紛；其三，以法律糾紛表現(xiàn)出的沖突可能蘊(yùn)含著其他更為深層的政治、經(jīng)濟(jì)或社會(huì)矛盾。[47] 近幾年發(fā)生的“許霆案”、“甕安事件”、“鄧玉嬌案”等案件和糾紛中都反映出這些特征。正因?yàn)槿绱耍瑢?duì)于司法中的某些個(gè)案，基于單一的法律維度很難作出恰切的是非評(píng)價(jià)；機(jī)械地適用法條作出處理，不僅很難保證其公正有效，甚而會(huì)引發(fā)更大的危險(xiǎn)。這就要求司法必須具有更高的立足點(diǎn)和更廣闊的視野，即具有大局觀。所謂大局觀，體現(xiàn)在具體的司法過程中，就是能夠綜合、全面地考慮到案件所關(guān)連的各種因素，在各種復(fù)雜的訴求中找出主流性、主導(dǎo)性的沖突，在多種合理的訴求中尋求恰當(dāng)?shù)耐讌f(xié)和平衡，把社會(huì)控制與治理的總體要求導(dǎo)入到糾紛的解決之中。我認(rèn)為，對(duì)司法機(jī)構(gòu)及其成員大局觀的培養(yǎng)，不應(yīng)僅僅停留在教育和倡導(dǎo)層面上，還應(yīng)研究具體的制度性措施，形成相應(yīng)的激勵(lì)和引導(dǎo)機(jī)制以及評(píng)價(jià)和監(jiān)督機(jī)制。對(duì)于個(gè)案處理的綜合效果，司法機(jī)構(gòu)應(yīng)有一套具體的識(shí)別和參照標(biāo)準(zhǔn)以及一個(gè)可供操作的評(píng)價(jià)體系。
5.以經(jīng)濟(jì)文化相對(duì)落后、社會(huì)公眾對(duì)法律的認(rèn)知能力普遍較弱為客觀制約，把握法律專業(yè)化、技術(shù)化、程序化水準(zhǔn)提升的進(jìn)程
法律具有自己特定的專業(yè)性術(shù)語和概念；同時(shí)，法律的實(shí)施以及對(duì)法律活動(dòng)的參與通常還涉及到很強(qiáng)的技術(shù)性和程序性。就法律自身的發(fā)展趨勢而言，法律的專業(yè)化、技術(shù)化、程序化的水準(zhǔn)會(huì)越來越高。但是，基于我國經(jīng)濟(jì)文化相對(duì)落后、社會(huì)公眾對(duì)法律的認(rèn)知能力普遍較弱這一現(xiàn)狀，在法治進(jìn)程中，不應(yīng)過度強(qiáng)調(diào)專業(yè)化、技術(shù)化、程序化水準(zhǔn)的提升。在司法方面，應(yīng)當(dāng)重視這樣幾點(diǎn)：第一，在基層尤其是廣大農(nóng)村，應(yīng)創(chuàng)造并適用一些簡單便捷的司法審判程序和審判方式；對(duì)于文化水平不高的當(dāng)事人，應(yīng)盡可能運(yùn)用當(dāng)事人能夠理解的司法審判語言。總體上說，不應(yīng)把現(xiàn)代司法的程式和要求完全照搬到基層尤其是農(nóng)村（但我同時(shí)也認(rèn)為，不應(yīng)把以農(nóng)耕社會(huì)為背景、以文化教育水平低弱者為對(duì)象的審判方式提升為一種普適性的制度）。第二，在司法審判中，應(yīng)強(qiáng)化司法人員對(duì)訴訟參與人的告知責(zé)任，擴(kuò)大司法人員在訴訟各個(gè)環(huán)節(jié)中釋明權(quán)的行使，加強(qiáng)裁判文書中裁判理由的敘述，使各訴訟參與人對(duì)相關(guān)法律或司法行為有基本的理解和大體上的認(rèn)知。對(duì)于“當(dāng)事人進(jìn)行主義”、“法院消極中立”等理論或原則，應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。第三，在司法中充分考慮當(dāng)事人對(duì)法律的認(rèn)知水準(zhǔn)和法律行為的實(shí)施能力，對(duì)于諸如當(dāng)事人意思表示是否準(zhǔn)確、合同是否有效等與當(dāng)事人個(gè)體行為能力直接相關(guān)的問題，應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人的實(shí)際能力和條件加以認(rèn)定。與此同時(shí)，慎重地對(duì)待程序失權(quán)問題，不能過于苛嚴(yán)地規(guī)定程序失權(quán)的后果。對(duì)于因訴訟時(shí)效而形成的失權(quán)，審判中應(yīng)從嚴(yán)把握，不能輕易地根據(jù)時(shí)效否定當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利。對(duì)于其他各種程序性時(shí)效規(guī)定，如舉證期限、上訴、申訴以及申請(qǐng)執(zhí)行期限等，也應(yīng)能動(dòng)地考慮其具體適用；對(duì)于延誤時(shí)效行為的事由要給出更寬泛的條件，對(duì)于因正當(dāng)理由而形成的延誤，要給予相應(yīng)的救濟(jì)措施。
6.以我國司法隊(duì)伍的現(xiàn)狀為條件，完善司法權(quán)的配置，并建立和健全司法機(jī)構(gòu)內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制
目前我國司法隊(duì)伍的總體素質(zhì)還不能說很高，更重要的是，司法機(jī)構(gòu)中的激勵(lì)手段和約束手段都很匱乏，這種現(xiàn)狀決定了我國司法權(quán)的配置不能過于集中，既不能集中于某一機(jī)構(gòu)，更不能集中于某些個(gè)人。同時(shí)，必須以司法產(chǎn)品的形成過程為主線，設(shè)置多元、多層次的控制、監(jiān)督和評(píng)價(jià)體系，并相應(yīng)建立和健全司法機(jī)構(gòu)內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制。相關(guān)的建議是：第一，進(jìn)一步深入研究公、檢、法之間，尤其是檢、法之間在司法流程中的配合與制約問題，合理界分各自的權(quán)力與責(zé)任。第二，要根據(jù)司法產(chǎn)品形成的特點(diǎn)和規(guī)律，研究司法機(jī)構(gòu)內(nèi)部的控制和監(jiān)督流程，尤其是正確處理審判權(quán)與審判管理權(quán)之間的關(guān)系，建立和形成法院內(nèi)部合理而有效的權(quán)力運(yùn)作機(jī)制，并由此構(gòu)造出中國特色社會(huì)主義司法制度的微觀基礎(chǔ)。[48] 第三，要梳理和整合各種司法監(jiān)督資源，統(tǒng)籌發(fā)揮黨委監(jiān)督、人大監(jiān)督、法律監(jiān)督機(jī)構(gòu)監(jiān)督、社會(huì)公眾監(jiān)督、學(xué)術(shù)理論界的監(jiān)督、傳媒監(jiān)督以及司法機(jī)構(gòu)上下級(jí)間監(jiān)督的作用，同時(shí)，明確各種監(jiān)督的權(quán)限、監(jiān)督方式和效力，特別是協(xié)調(diào)處理好黨委監(jiān)督和同級(jí)人大監(jiān)督之間的相互關(guān)系，提高監(jiān)督成效，并防止一些負(fù)面因素的滲入，為司法創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。
7.以我國所處的國際地位和所面臨的國際環(huán)境為參照，提升法律對(duì)外部世界的應(yīng)對(duì)能力
在今后較長時(shí)間中，我國的國際地位將會(huì)不斷提高，在多極化的國際格局中發(fā)揮越來越重要的作用，特別是在全球經(jīng)濟(jì)中，我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展將更突出地顯示出舉足輕重的影響。也正因?yàn)槿绱耍覈诤推结绕鸬倪^程中，將面臨不同國際勢力的擠壓。各方面情況表明，我國將長期面臨著不寬松的國際環(huán)境。與此相適應(yīng)，我國在推進(jìn)自主型法治進(jìn)路中，必須參照這一因素，全面提升法律應(yīng)對(duì)外部世界的能力。首先，法治體系的構(gòu)建必須把維護(hù)國家的政治、經(jīng)濟(jì)以及社會(huì)安全放在突出的位置。在考慮我國法律的社會(huì)控制時(shí)，必須注重對(duì)外部敵對(duì)勢力相關(guān)行為的有效控制，運(yùn)用法律武器維護(hù)我國的主權(quán)以及國家利益。其次，要使法律成為我國在國際斗爭中的有效工具。和平時(shí)期，國際勢力間的斗爭，常常是通過法律沖突的形式而體現(xiàn)出來的，同時(shí)，政治、軍事、外交斗爭中也往往摻雜著許多法律問題。因此，我國立法和司法應(yīng)當(dāng)對(duì)這種復(fù)雜性給予必要的重視，不僅不能授人以柄，而且還應(yīng)保證我們?cè)谶@些斗爭中贏得主動(dòng)。再次，應(yīng)注重我國法律與相關(guān)國際條約及國際慣例的銜接。我國已經(jīng)參加并將更多地參加各種國際條約（如《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》以及WTO的相關(guān)規(guī)則）。一方面，這些條約的遵行必須有相應(yīng)的國內(nèi)立法與之配套，另一方面，國內(nèi)立法與這些條約相沖突的地方，也必須相應(yīng)完善和調(diào)整。更為重要的是，在外向型經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式的影響下，我國國內(nèi)經(jīng)濟(jì)與國際經(jīng)濟(jì)之間已形成了很高的依存度，這也要求我國的立法與司法在很多方面必須與國際商事慣例相吻合，相應(yīng)的法律環(huán)境也必須達(dá)致國際商事交往的一般要求。此外，與我國作為世界大國這一地位相適應(yīng)，在維護(hù)社會(huì)的公平與正義，維護(hù)人權(quán)、自由、民主等方面，特別是在依靠法律手段解決社會(huì)發(fā)展中的矛盾方面，我國也應(yīng)創(chuàng)造出符合中國實(shí)際，且對(duì)廣大發(fā)展中國家具有參考和借鑒意義的經(jīng)驗(yàn)。
五、自主型法治進(jìn)路中應(yīng)防止和避免的偏失
自主型法治進(jìn)路包含著對(duì)中國具體國情以及民族自主性的高度強(qiáng)調(diào)，在此過程中，又伴隨著全球金融危機(jī)所激發(fā)出的國家自信和民間的民族主義情緒，這些因素容易造成人們對(duì)域外法治理論、制度及經(jīng)驗(yàn)的情緒化的排斥，乃至對(duì)我們自身過去某些實(shí)踐的不恰當(dāng)否定。更為重要的是，基于對(duì)現(xiàn)代法治發(fā)展趨勢的理解以及對(duì)中國國情的認(rèn)識(shí)，我國自主型法治進(jìn)路還意味著對(duì)法條主義和法律中心主義在一定程度上的揚(yáng)棄，而這又容易被錯(cuò)誤地認(rèn)知為對(duì)某些“人治”因素的肯定，或者對(duì)法律虛無主義的某種認(rèn)同。正因?yàn)槿绱耍谧灾餍头ㄖ芜M(jìn)路的推進(jìn)中，必須高度重視可能出現(xiàn)的某些偏失，避免局部性、階段性的始亂終棄，正確把握好以下幾方面問題。
1.高揚(yáng)法治旗幟，養(yǎng)護(hù)并進(jìn)一步提升社會(huì)公眾對(duì)于我國法治的信心
堅(jiān)定不移地走法治道路，這是中華民族用血與火的慘痛經(jīng)歷換取的共識(shí)；大力推行法治，既是執(zhí)政黨先進(jìn)性的重要時(shí)代內(nèi)涵，也是執(zhí)政黨取得社會(huì)廣泛擁戴的重要前提和原因。我國近幾十年的實(shí)踐也表明，只有實(shí)行法治，才是我國實(shí)現(xiàn)社會(huì)有效治理、人民安居樂業(yè)的基本方式與方法。因此，自主型法治進(jìn)路的選擇，絲毫不意味著對(duì)法治形式或?qū)嵸|(zhì)上的放棄，而是在正確認(rèn)識(shí)現(xiàn)代法治的基本內(nèi)涵和發(fā)展趨勢的基礎(chǔ)上，從中國實(shí)際出發(fā)，對(duì)法治精神的實(shí)質(zhì)性、建設(shè)性的倡揚(yáng)和堅(jiān)持。
由于所謂的“西方法治模式”在我國社會(huì)已經(jīng)形成了較為深刻的影響，很多人把“法治”同這種“西方法治模式”簡單地加以等同，因此，當(dāng)前在推進(jìn)法治的過程中，應(yīng)從兩個(gè)方面克服和防止認(rèn)識(shí)及實(shí)踐上的偏差。一方面，在黨政領(lǐng)導(dǎo)干部和司法人員中，要避免在排拒和抵制“西方法治模式”不當(dāng)影響的同時(shí)，漠視甚而否定法治的核心價(jià)值、基本原則和基本方法；避免在強(qiáng)調(diào)中國國情的同時(shí)，忽略法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性、忽略法律活動(dòng)的科學(xué)性和規(guī)律性，從而確保我國社會(huì)治理始終不偏離法治的軌道。另一方面，在社會(huì)公眾中，尤其是在法學(xué)理論界，應(yīng)避免把對(duì)西方法治理論與實(shí)踐誤讀基礎(chǔ)上所形成的認(rèn)識(shí)，當(dāng)作判斷我國法治具體實(shí)踐的依據(jù)，進(jìn)而因不能正確理解我國的創(chuàng)新性實(shí)踐而對(duì)我國實(shí)行法治喪失信心。
克服和防止這些偏差，首先要求決策層高揚(yáng)法治旗幟，維護(hù)法律的權(quán)威性，以大力倡導(dǎo)并自覺履踐法治的實(shí)際作為，向社會(huì)昭示其堅(jiān)定不移走法治道路的信心和決心，回應(yīng)并消除人們?cè)诖朔矫娴囊蓱]。其次，應(yīng)通過多種方式統(tǒng)一全社會(huì)的認(rèn)識(shí)，尤其是澄清在法治問題上的一些重大是非，使社會(huì)各方面對(duì)我國自主型法治進(jìn)路有充分的理解和認(rèn)識(shí)。要用人民群眾聽得懂的語言，用發(fā)生在社會(huì)生活中鮮活生動(dòng)的實(shí)例，用符合當(dāng)代中國人自身感驗(yàn)的道理，告訴人們中國應(yīng)當(dāng)走什么樣的法治道路，從而養(yǎng)護(hù)并進(jìn)一步提升社會(huì)公眾對(duì)于我國法治的信心。
2.尊重司法的固有規(guī)律和特征，維護(hù)司法審判必要的獨(dú)立性
法治的權(quán)威性很大程度上體現(xiàn)于司法的權(quán)威性；而司法的權(quán)威性又主要產(chǎn)生并體現(xiàn)于司法審判活動(dòng)的獨(dú)立性。司法機(jī)構(gòu)對(duì)具體案件的處置不受制于外部力量的強(qiáng)制，這是司法獨(dú)立的底線，也可以說是法治的底線，不能突破。在維護(hù)司法審判的獨(dú)立性方面，我認(rèn)為，應(yīng)把握好這樣三點(diǎn)：其一，嚴(yán)格限制和禁止外部權(quán)力機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)成員對(duì)司法審判過程實(shí)施干預(yù)。外部權(quán)力機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)成員以種種方式對(duì)個(gè)案審判過程施加影響，這是當(dāng)前社會(huì)公眾最為擔(dān)心、也是非議最為集中的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制和禁止。必須看到，在我國現(xiàn)實(shí)中，爭奪司法資源以及爭奪能夠影響司法的各種資源的現(xiàn)象非常普遍，因而應(yīng)當(dāng)防止腐敗等各種消極社會(huì)勢力借助于這樣的途徑在司法過程中謀求非法利益。[49] 對(duì)于少數(shù)涉及到地方社會(huì)穩(wěn)定或其他重大社會(huì)利益的案件，可以通過政法委表達(dá)地方黨組織的意見。對(duì)于以各種形式反映給地方黨政領(lǐng)導(dǎo)的有關(guān)司法個(gè)案的問題，也應(yīng)由政法委統(tǒng)一加以分析、評(píng)價(jià)和篩選，并相應(yīng)作出處理。在此方面，政法委要真正起到統(tǒng)籌和協(xié)調(diào)的作用。政法委向司法機(jī)構(gòu)表達(dá)的意見應(yīng)當(dāng)符合三個(gè)特征：一是事關(guān)大局；二是符合法律規(guī)定，有法律依據(jù)；三是不對(duì)案件的具體處理作終極性、強(qiáng)制性要求。其二，應(yīng)當(dāng)規(guī)范和協(xié)調(diào)對(duì)司法的各種外部監(jiān)督，界定各種監(jiān)督的權(quán)限和方式，在監(jiān)督機(jī)構(gòu)內(nèi)部，應(yīng)明確相應(yīng)的程序和規(guī)則，保證監(jiān)督的正當(dāng)性和有序性。不能因多方掣肘而使司法機(jī)構(gòu)感到無所適從，更不能使司法機(jī)構(gòu)喪失對(duì)個(gè)案處置的決斷能力。其三，正確應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)以及媒體對(duì)司法活動(dòng)的影響。近年來的實(shí)踐表明，網(wǎng)絡(luò)以及媒體對(duì)我國司法活動(dòng)的影響正日趨加深，如果不能正確應(yīng)對(duì)和處置，不僅無法保證司法審判的獨(dú)立性，也會(huì)對(duì)我國民主政治產(chǎn)生不可低估的負(fù)面影響。我認(rèn)為，對(duì)網(wǎng)絡(luò)和媒體的這種影響，司法機(jī)構(gòu)以及相關(guān)部門應(yīng)采取“充分關(guān)注、慎重分辨、據(jù)法考量、理性回應(yīng)、正確引導(dǎo)”這樣幾個(gè)原則，尤其是應(yīng)通過對(duì)一些影響較大的典型案件的處理，以及對(duì)這種處理結(jié)果的理性解析，引導(dǎo)社會(huì)公眾正確認(rèn)識(shí)案件所涉及的相關(guān)法律規(guī)則，顯示司法機(jī)構(gòu)對(duì)于網(wǎng)絡(luò)及媒體相關(guān)意見的理性立場和態(tài)度，決不能讓司法機(jī)構(gòu)被網(wǎng)絡(luò)和媒體盲目牽引。
3.重視法律的安定和穩(wěn)定，強(qiáng)化法律實(shí)施的嚴(yán)肅性
在自主型法治進(jìn)路中，一方面，需要充分考慮回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)需求、回應(yīng)社會(huì)變化，依據(jù)社會(huì)控制和社會(huì)治理的總體目標(biāo)，能動(dòng)、有效地實(shí)施法律；但另一方面，又必須尊重法治的客觀規(guī)律和基本要求，重視法律的安定和穩(wěn)定，強(qiáng)化法律實(shí)施的嚴(yán)肅性。在此方面，有兩個(gè)需要引起高度關(guān)注的問題。首先，應(yīng)注重法律實(shí)施行為，尤其是司法行為的引導(dǎo)性。任何法律實(shí)施行為，不僅是對(duì)已經(jīng)形成的社會(huì)事實(shí)作出評(píng)價(jià)和處理，同時(shí)也會(huì)為相應(yīng)的社會(huì)行為提供一種示范，從而對(duì)人們的社會(huì)行為形成實(shí)際引導(dǎo)。因此，在社會(huì)治理的實(shí)踐中，我們既要考慮到具體糾紛或事件的靈活、妥善處理，又必須重視這種處理的示范效應(yīng)，重視在這種處理中所顯示出的法律評(píng)價(jià)對(duì)于相關(guān)社會(huì)行為的影響，重視法律實(shí)施行為所釋放出的信號(hào)以及由此而形成的社會(huì)行為的預(yù)期。不僅如此，通過法律實(shí)施行為所體現(xiàn)出的社會(huì)規(guī)則，還應(yīng)相對(duì)穩(wěn)定，便于人們識(shí)別和認(rèn)知，不能讓社會(huì)公眾對(duì)社會(huì)規(guī)則感到反復(fù)無常、變幻不定或捉摸不透。其次，注重各主體間的利益平衡。基于我國社會(huì)矛盾和社會(huì)糾紛的復(fù)雜性，在個(gè)案處理的實(shí)踐中，有時(shí)為了求得矛盾和糾紛的解決，在滿足一部分主體訴求的同時(shí)，難免會(huì)忽視另一部分主體的正當(dāng)利益。這種狀況如過度發(fā)展，很容易出現(xiàn)重社會(huì)利益、輕個(gè)人權(quán)利，重公有利益、輕私人權(quán)利，重弱勢階層權(quán)益、輕其他主體權(quán)益，重群體性訴求、輕個(gè)體訴求等偏向。從長遠(yuǎn)看來，這種偏向不僅會(huì)損傷法律的公平性，也會(huì)影響到社會(huì)整體的平衡，甚至也會(huì)損害到司法偏向保護(hù)的這一階層或群體的利益，加大他們與其他社會(huì)主體交往的難度。因此，無論在宏觀上還是在個(gè)案的處理中，必須把握好權(quán)利保護(hù)的具體尺度，重視各主體間的利益平衡，以維護(hù)法律基本的公平性。
基于前述兩個(gè)方面的要求，在處理維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定與法律實(shí)施的關(guān)系中，應(yīng)堅(jiān)持依法維穩(wěn)、規(guī)范維穩(wěn)的方針，把法律規(guī)則作為分辯是非的基本依據(jù)，并在可能的情況下，把相關(guān)糾紛或事件納入到正常的法律程序中加以解決，力求使“實(shí)體問題法律化、解決手段程序化和技術(shù)化”。特別是在涉法上訪案件的處理中，應(yīng)盡可能把法律問題還原到法律程序中，依據(jù)法律加以解決。對(duì)這類案件中少數(shù)當(dāng)事人的無理要求，不應(yīng)一味遷就，不能讓上訪鬧事成為一些人謀求不當(dāng)利益的常規(guī)而有效的手段，不能讓少數(shù)人借助上訪鬧事而干擾法律的正確適用，以致于扭曲相關(guān)的法律規(guī)則。必須看到，法律的安定和穩(wěn)定是社會(huì)安定和穩(wěn)定的前提與基礎(chǔ)。如果為了表面上暫時(shí)或局部性的穩(wěn)定而在一些糾紛或事件的處理上違背或放棄法律的基本原則，必將為長遠(yuǎn)和全局性穩(wěn)定留下隱患。因此，在維穩(wěn)工作中，更應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出對(duì)法律規(guī)則的尊重，強(qiáng)化法律實(shí)施的嚴(yán)肅性，維護(hù)法律的應(yīng)有權(quán)威。
4.繼續(xù)以開放的姿態(tài)，廣泛吸收各國法治的有益經(jīng)驗(yàn)
堅(jiān)持自主型法治進(jìn)路并不意味著我們閉關(guān)自守、拒絕吸收域外的經(jīng)驗(yàn)。相反，對(duì)于包括西方國家在內(nèi)的各國法治理論、制度以及實(shí)際運(yùn)作方式，我們應(yīng)進(jìn)一步予以關(guān)注，深入研究和分析，并結(jié)合我國的國情和實(shí)際需要，博采其長、為我所用。事實(shí)上，作為一種社會(huì)治理的方式和治理工具，現(xiàn)代各國的法律制度有很多相通或相同的內(nèi)容，差異僅在于這些內(nèi)容服務(wù)于不同的社會(huì)目的。因此，各國法治實(shí)踐在技術(shù)層面上相互借鑒的空間仍然較大，這就需要我們以開放的姿態(tài)去對(duì)待外部的制度和實(shí)踐。應(yīng)當(dāng)明確，我們摒棄的是對(duì)西方法治不甚了然的盲目崇拜以及不切實(shí)際的照搬照套，但我們必須以更高的境界和更廣闊的視野，攝取在各國法治實(shí)踐中所形成的有益經(jīng)驗(yàn)，把中國社會(huì)主義法治建立在人類法治文明的制高點(diǎn)上。
參考文獻(xiàn)：
[1] 有關(guān)法治轉(zhuǎn)型或法治進(jìn)路轉(zhuǎn)型問題，我國法學(xué)界已有了一定的共識(shí)。在本文初稿形成后，作者看到公丕祥教授《全球化時(shí)代的中國法制現(xiàn)代化議題》一文，公文從全球化角度提出了“超越法律發(fā)展問題上的狹隘的東西方主義模式觀，走出一條適合中國國情的自主型法制現(xiàn)代化道路”的觀點(diǎn)。參見公丕祥：《全球化時(shí)代的中國法制現(xiàn)代化議題》，載《法學(xué)》2009年第5期。張志銘教授則提出我國法律體系的構(gòu)建須從封閉性轉(zhuǎn)向開放性，從而更好地回應(yīng)中國社會(huì)現(xiàn)實(shí)。參見張志銘：《轉(zhuǎn)型中國的法律體系構(gòu)建》，載《中國法學(xué)》2009年第2期。里贊教授認(rèn)為，“改革開放的三十年中國社會(huì)主義法進(jìn)入現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型期，在后現(xiàn)代理論對(duì)法治的批判和已經(jīng)法治的國家反思法治的背景下，以西方法治為模式的中國法的改革進(jìn)路是否應(yīng)當(dāng)成為未來中國法的目標(biāo)是值得當(dāng)下中國法學(xué)思考的問題。”參見里贊：《變與不變：轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國法》， 載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社科版)，2009年第1期。
[2] 國內(nèi)不少地方法院的建筑風(fēng)格仿效了美國最高法院的外形。
[3] 有關(guān)于我國近代法治的肇始，參見程燎原：《晚清“新法家”的“新法治主義”》，載《中國法學(xué)》2008年第5期。
[4] 有學(xué)者認(rèn)為，全球化首先是經(jīng)濟(jì)的全球化，經(jīng)濟(jì)全球化要求與之相適應(yīng)的國際規(guī)范，這些國際規(guī)范對(duì)各國的立法、行政和司法具有直接作用，從而導(dǎo)致各國的法律規(guī)范、執(zhí)法原則及法律價(jià)值等不斷趨同，逐步達(dá)到全球法治化。參見王貴國：《經(jīng)濟(jì)全球化與全球法治化》，《中國法學(xué)》2008年第1期。
[5] 霍姆斯、卡多佐分別擔(dān)任過美國最高法院大法官；波斯納至今仍然是美國巡回法院的法官；龐德雖然未直接從事過審判，但有過律師和州上訴委員會(huì)委員的經(jīng)歷，并且長時(shí)間擔(dān)任美國司法委員會(huì)主席，還擔(dān)任過舊中國司法部和教育部的顧問。
[6] 這一類主要指批判法學(xué)派的相關(guān)學(xué)說，其代表著作如昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》等。
[7] 通過CSSCI數(shù)據(jù)庫檢索歷年來源期刊的引證數(shù)據(jù)，孟德斯鳩、盧梭、洛克與哈耶克的總引證率均位居前列。
[8] 昂格爾把西方法治在當(dāng)代的發(fā)展表述為“后自由主義中法治的解體”，參見[美] 昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章 周漢華 譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年4月版，第180頁。
[9] 前引[8]，昂格爾書，第50頁。
[10] 參見[美] 波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社，2009年1月版，第39頁。
[11] 參見[德] 馬克思·韋伯：《論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社，1998年版，第62頁。
[12] 參見[美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平 譯，法律出版社2004年版，第39頁。
[13] [美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會(huì)控制 法律的任務(wù)》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館，1984年4月版，第98頁。
[14] [美]霍姆斯：《普通法》，冉昊 姚中秋等譯，中國政法大學(xué)出版社，2006年1月版，第1頁。
[15] [美]卡多佐：《法律的生長》，蘇力譯，貴州人民出版社，2003年版，第3頁。
[16] 前引[15]，卡多佐書，第51頁。
[17] 參見前引[10]，波斯納書，第1-52頁。
[18] 參見[美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年4月版，第83-85頁。
[19] Lon L.Fuller, “American Legal Realism,” University of Pennsylvania Law Review 82 (1934):429, 434, 轉(zhuǎn)引自前引[18]，諾內(nèi)特、塞爾茲尼克書，第81頁。
[20] [美]克里斯托弗·沃爾夫：《司法能動(dòng)主義》，黃金榮譯，中國政法大學(xué)出版社，2004年版，第120頁。
[21] [意]莫諾·卡佩萊蒂：《比較法視野中的司法程序》，徐昕、王奕 譯，清華大學(xué)出版社2005年版，第94頁。
[22] 參見[美] 馬丁·夏皮羅：《法院：比較法上和政治學(xué)上的分析》，張生、李彤譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第29、49頁。此外，從政治學(xué)的視角看，不存在獨(dú)立于政治、獨(dú)立國家的司法和司法機(jī)構(gòu)，因?yàn)椤皣业拿恳粋�(gè)部分不僅僅作為一個(gè)獨(dú)立的權(quán)力中心，而且也是國家的有機(jī)組成部分，使國家作為一個(gè)整體在實(shí)現(xiàn)自己的目的方面具有更高的權(quán)能。”參見：[美]賈恩弗朗哥·波齊《國家：本質(zhì)、發(fā)展與前景》，陳堯譯，上海世紀(jì)出版集團(tuán)2007年版，第24頁。