主講人：陳忠林 教授（重慶大學(xué)法學(xué)院院長、博士生導(dǎo)師）
主持人：李 力 教授（南京師范大學(xué)法學(xué)院院長、博士生導(dǎo)師）
時 間：2009年6月5日下午
地 點：南京師范大學(xué)隨園校區(qū)田家炳樓的301教室
李 力：各位同學(xué)，今天我們有幸請到了重慶大學(xué)法學(xué)院院長陳忠林教授來給我們開一個講座，陳忠林教授是我國法學(xué)界著名的刑法學(xué)家，同時對司法改革也非常關(guān)注并有深入的涉及。陳教授在我們學(xué)校有過多次人演講，都取得了很大的成功，今天陳教授就司法民主化的幾個問題給我們做一次學(xué)術(shù)報告。下面，歡迎陳教授給我們做學(xué)術(shù)報告。
陳忠林：謝謝李院長，謝謝各位老師、各位同學(xué)，特別謝謝來自江寧法院的各位領(lǐng)導(dǎo)。今天非常高興來到南師大來跟大家作一次關(guān)于司法改革的交流。應(yīng)該說，目前我們國家的司法改革是我國改革開放以來比較重大的問題之一，并引起國內(nèi)外學(xué)者非常關(guān)注。
去年，引發(fā)了一場關(guān)于司法改革向何處去？《經(jīng)濟觀察報》發(fā)起的，其中該報采訪了我，稱我為非主流法學(xué)家。后來，該報又采訪了賀衛(wèi)方老師，采訪賀衛(wèi)方老師的題目叫《不走回頭路》，后來，該報讓我針對賀老師的報道發(fā)表看法，我便發(fā)表了自己的看法：《如何向前走？》。隨后，在《經(jīng)濟觀察報》及其他報紙，先后有北京大學(xué)的張千帆教授，中國政法大學(xué)的何兵教授等等，針對此問題“中國司法如何向前走？” 都發(fā)表了自己的看法。后來有論壇把問題集中概括為：司法民主化還是司法職業(yè)化？但我并不這么認為，我的觀點是只有司法民主化才可能司法職業(yè)化。
一、司法不公正存在的原因是什么？
去年的討論，中國法治三十年的成績是有共識的，甚至包括中國的職業(yè)化的進程的成績也是大家所共認的。中國法治必須向前走，因為法治是整個人類社會治理國家必然要求，而中國選擇這條道路，也是得到全體人民的擁護的。依法治國深入人心。
那么，在承認這個前提下，同時我們也承認我們的司法改革存在著嚴重的問題：司法不民主。少數(shù)司法人員濫用職權(quán)，甚至腐敗的問題。除了這個問題以外，我們也有一個共識：中國的政治制度已經(jīng)到了必須改革的地步，而中國政治制度改革的突破口就在于司法改革。賀衛(wèi)方老師認為，從司法制度入手是最容易的，共識最大，社會成本最小。在承認這些共識的前提下，我和賀衛(wèi)方老師在某種意義上講，和法學(xué)界的主流意見有什么區(qū)別呢？
以賀衛(wèi)方老師為代表的主流法學(xué)界認為，之所以會出現(xiàn)司法不公正，主要是因為我國司法不獨立，其他方面的干擾太多。而我個人認為是因為司法沒有民主。缺少民眾的參與，必然導(dǎo)致司法不公正。司法不公正的又一原因主要是因為司法職業(yè)的這個群體的良心迷失的結(jié)果。這不僅僅指司法實務(wù)界，首先應(yīng)指法律理論界，其實要舉例子也很簡單，很多老師經(jīng)常問我良心是什么？良心到哪里找？如果他們都不知道何為良心？那么，怎么可能教出有良心的學(xué)生和司法實務(wù)者？
由于大家對司法不公正的原因持有不同的觀點，給出的路徑也是不一樣的。賀衛(wèi)方老師認為，必須按照三權(quán)分立的角度，實現(xiàn)司法獨立，這樣法律執(zhí)業(yè)者就有職業(yè)榮譽感。我認為，改革由于司法獨立不夠，怎么樣加強司法獨立呢？加強業(yè)務(wù)技能，學(xué)習(xí)法律知識，加強法律意識。核心要素不是職業(yè)技能，而是職業(yè)道德和良心。
改革的目標(biāo)按照主流的觀點，比如張千帆老師說，法院是最不該聽民意的地方，要得到認同，是得到職業(yè)群眾意識的認同。而我認為，只有得到民眾認同的司法制度才可能是正確的司法制度。
二、什么是司法民主？
這里我們不得不談一下，我國少數(shù)所謂的“精英“對人民，對民主的誤解，甚至是有意的扭曲。首先，民主簡單講是指人民當(dāng)家作主。什么叫人民？他們認為是指在政治上是個虛擬的概念，再具體一點，所謂人民都是一些無知的愚昧的弱勢群體。另外，民主是什么？謝暉老師認為當(dāng)然就是由這些任人擺布的民眾共同參與社會管理。目前中國司法的困境，我個人認為其解決途徑在于民主化，但他們卻把它等同于大眾化。民主化是否就是大眾化？民主有很多種定義，要么太空洞、太抽象，要么不科學(xué)。
我認為民主就是讓普通民眾在充分了解事實真相的基礎(chǔ)上，用理性的方式?jīng)Q定以何種方式維護自己利益的一種政治制度。民主首先是一種政治制度，一種機制。這種制度它應(yīng)該包含三個基本要素：（１）讓大家都來了解事實的真相；（２）讓民眾冷靜、理性的思考；（３）最大可能的讓民眾決定維護利益的方式，讓民眾自己決定自己的利益。民主制度必須包括這三個基本要素，如果不包括這些要素就有可能成為民眾的暴政，或者成為少數(shù)人利用的工具。
那么，什么叫司法民主化呢？我認為司法民主就是要建立讓普通民從有機會參與決定案件的基本事實、基本性質(zhì)，以及該受何種處罰的一種制度。這種制度就是司法民主化。它可能整體的，也可以是部分的，但最終是可以讓民眾參與的。所以，司法民主化就是推進這種制度逐步建立的過程。
三、為什么司法必須民主化？
為什么必須要讓普通民眾參與進來，主要是決定案件基本事實的依據(jù)，我認為主要有以下幾個因素：
1. 古今中外事實證明，凡是沒有民眾參與的制度，最終必然走向人民的對立面。試舉一例，中國封建社會幾千年，推行法制，在中國的封建社會里面，子產(chǎn)鑄刑書的時候，叔向反對道，若把法律公布，老百姓就知道怎么去躲避它，社會就將亡矣。中國每一個朝代，都是在其將要滅亡的時候，其法制也是最嚴密的。這里就不再展開。最終走向人民的對立面的朝代，都被人民所推翻。中國法治三十年方向正確，路線錯誤。我們選擇了法治這條路是正確的，但我們所做的一切都是和法治的目標(biāo)背道而馳的。
法治的首要目標(biāo)：公正。改革開放三十年，我們的社會是更公平了呢，還是更不公平了呢？我們的城鄉(xiāng)差距是3.4，聯(lián)合國規(guī)定超過3.5是極端的不公正。法治的另一重要目標(biāo)是要維護社會秩序，那么我們的社會秩序是比以前更好了呢，還是更差了呢？改革開放初期，全國的刑事案件是4萬多，去年第一次突破了10萬。據(jù)統(tǒng)計去年的司法職業(yè)者的犯罪率為1.25％，普通民眾的犯罪率僅為0.25％，所以說，在我們的國家，法律職業(yè)群的犯罪率比普通民眾高達5倍。如果一個職業(yè)不以職業(yè)道德為核心要素，必是最腐敗的一個職業(yè)群體。
2. 司法民主是保證司法公正的基本前提
保證司法公正，我認識有兩個基本前提：政治民主和司法民主。
所謂政治民主，指的是政府官員必須向民眾負責(zé)，民眾有權(quán)利把自己不滿意的官員選下來，把自己滿意的官員選上去，官員必須向民眾負責(zé)，不須向上級負責(zé)。
嚴格來講，缺少任何一個民主，司法都不會公正，缺少兩個的話更不用提了。現(xiàn)在，我們國家并不是沒有政治民主和司法民主，而是做的非常非常的差，而這兩個民主中，司法民主又是最為核心的一個。為什么呢？我認為，有政治民主不一定有司法民主，有司法民主一定會有政治民主。反之，亦然。英國是實行陪審員制度的國家，歷史上人民參與政治的權(quán)利逐步擴大。有政治民主，但沒有司法民主的國家，比如大陸法系國家，盡管議員是由人民選舉出來的，盡管法律是由人民制定的，但是，在把民眾排隊司法運行體系之下，這些國家不止一次地走到了人民的對立面。政治民主原告有的，法西斯上臺之后，便消失的無影無蹤。所以說，司法民主是最為核心的民主。
在我們國家現(xiàn)實情況下，司法民主化是政治體制改革的最佳突破口，因為其成本最低，在短期內(nèi)，不可能建立西方式的三權(quán)分立的體制，要強行，也沒有其他力量能夠取代其地位。如果換另外一種方式，其社會成本是承擔(dān)不了的。如果讓民眾來參與司法進程，不但不會威脅到黨的領(lǐng)導(dǎo)，相反會加強黨的領(lǐng)導(dǎo)，因為黨始終是維護人民的利益。
當(dāng)然，也有不同的聲音，比如基層政府可能不會贊成，他們認為民眾參與的話，基層政府的權(quán)力就會受制約，不可能再去干涉司法機關(guān)。另外，法律學(xué)者會擔(dān)心普通民眾不懂得法律，不會審理案件。但我認為，這是最有效的解決社會沖突。為什么英美國家自法治制度建立以來，一直沒有被推翻，我覺得陪審團制度是主要因素之一。法律不管怎么制度，在執(zhí)行的過程中，便會成為普通人所理解的法律，而法律所要解決的就是政府與人民，人民與人民之間的沖突。當(dāng)一個法律變成人民的法律的國家，這個國家被告法治，也就是說人民當(dāng)家作主，那么，人民又怎么會推翻自己呢？
3. 司法職業(yè)化的根本保證
司法職業(yè)化是不太正確的表述，職業(yè)化是對個人而言的。職業(yè)化有三個基本要素：職業(yè)、職業(yè)技能和職業(yè)道德。在這三個基本要素里面，職業(yè)道德是最核心的。法律的含義是不確定的，任何法律都有很多種解釋。
職業(yè)化的要求起碼是要把司法職業(yè)做得更好，前一階段的改革是提倡司法群體人員的自律，排隊一切外人的干涉，排除黨、政府的干涉，當(dāng)然更要排除民眾的干涉，任何人都不能監(jiān)督。任何沒有監(jiān)督的權(quán)力必然容易濫用。司法職業(yè)化主要通過職業(yè)教育來進行，而我國的職業(yè)教育的內(nèi)容，從根本上講是反人民的。為什么我這么說呢？這里，不展開講解了，試舉一例：如果一個事情合情合理不合法，我們會選擇什么呢？選擇合法，依法辦事。這就是我們法律職業(yè)教育依法獨立辦案的基本要求。但現(xiàn)實中，我們購買物品之前，是否都要學(xué)習(xí)一下《合同法》、《消費者權(quán)益保護法》，有多少人是這樣做的呢？我們只知道公平交易，不能強買強賣，只能依據(jù)情理辦事，卻不依據(jù)法律來辦事，這難道不是把法律擺在人民的對立面嗎？這樣，法律就是有錢人說是就是。
借用美國大法官卡多佐的話，不是因為我是正確的，我才是終審。因為我是終審，所以我才是正確的。因為終審到我那兒就止步，我說你錯了你就錯了，我說你該判死刑就判死刑。我們的法學(xué)教育是否要達到這樣一個結(jié)果呢？今天的法學(xué)教育，我認為是這樣的。當(dāng)然，這種結(jié)果是不可能達到職業(yè)化的。所以，吸引民眾參與是保證司法機關(guān)獨立于行政的根本保證。
美國的司法審查權(quán)是包括了審查立法權(quán)的，為什么敢于審查立法機關(guān)，如果沒有陪審制度，沒有民眾的參與，當(dāng)然是不敢與之抗衡的。
當(dāng)然，另外一個民主化又是促進司法職業(yè)化的基本條件。因為只有民眾，司法人員才懂得了解民眾的道理。只有懂得最基本的道理，才能真正的懂得法律。試舉一例：許庭案。許庭犯盜竊金融機構(gòu)罪，我個人認為是沒有問題的。但是為什么民眾對此非常反對呢？是我們的法律規(guī)定的不好嗎？還是司法人員職業(yè)化執(zhí)業(yè)不好呢？罪刑法定，構(gòu)成盜竊金融機構(gòu)罪。但法律規(guī)定的比較重，可以根據(jù)刑法第三條罪刑相適應(yīng)，報請最高院減刑。民眾的感情，感覺不到此罪較重，如果沒有此良心，當(dāng)然就不會感受得到此罪判刑較重。
四、司法如何民主化？
首先，觀念的改革。體現(xiàn)中華人民共和國一切權(quán)力屬于人民，法律必須按照人民的觀念來理解。在現(xiàn)實生活中，我們每一個人都只能按照常識常情常理來行動，那么這個常識常情常理就應(yīng)該是人民意志最起碼的體現(xiàn)，人民利益是基本的要求。所以，我們在法律的理解、制定、執(zhí)行就必須以人民的常識常情常理為根據(jù)。
其次，良心教育與職業(yè)教育相結(jié)合。賀衛(wèi)方老師就問了，什么叫良心？我覺得良心也是很好解釋的嘛，良心就是一個社會基本的價值觀，生活觀在每一個人心目中的反映。比如說公平交易、不能騙人等等。怎么相結(jié)合呢？一個法律條文，解釋每一個法律，一定要是合理的。比如說許庭案，如果不是ＡＴＭ自動吐出錢財，這個時候我們就要從法律體系來理解，刑法分則必須符合刑法總則，刑法必須符合憲法，憲法上面是什么呢？憲法也是文字，當(dāng)然也需要解釋，我們根據(jù)什么來解釋呢？世界上，憲法一般是按照社會中最基本的道理來解釋的。法律教育自始都要記住兩句話，只不不講理的人，沒有不講理的法。任何法律只要系統(tǒng)全面的理解，它都是合理的。比如，我國的刑法，只要堅持罪刑法定、罪刑相適應(yīng)、法無規(guī)定不為罪這三項基本原則，它必定是合理的。
再次，從制度層面講，必須司法公開化，不要司法神秘化。尊重民意，因為民意在正常的情況下，在民眾了解事實的情況下，他們的判斷比９０％以上的專家判斷更為正確。另外，可能民眾不了解案件事實真相，由于媒體亂報道，造成一種錯誤的民意，我們就應(yīng)該充分的說明真相，引導(dǎo)民意，澄清民意。這也是一種尊重民意的方式。
最根本的是讓民眾參與案件，從某種意義上講就是類似西方國家的陪審員制度。至于陪審制度，在我國目前情況下是陪而不審，我認為要解決此問題：第一，增加陪審員的人數(shù)；第二，保證其獨立地位。外國的陪審員是依照良心來判斷的，而不是依據(jù)法律來判斷。最后，司法機關(guān)對人民陪審員擔(dān)心他們不懂法律，怎么判案？普通的人在認定基本事實的問題上比經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的人更容易接近事實。所以說，這個方向在我國是可行的，其根本原因是除了它在我國司法層面成為真正人民的司法外，對國家而言，更有利于社會的穩(wěn)定。
更為重要的是，對于我們法律人來講，這是保證我們法律人人性的唯一辦法。所謂人性就是天理良心。法律職業(yè)最基本的核心的內(nèi)容是由普通人所認同的天理良心來判斷，保證法律人真正的成為一個人，而不是成為工具。我認為，司法民主化是保證我們每一個法律人真正認同人，認同人性，保持基本良心的根本途徑。
我的觀點與傳統(tǒng)的西方法治思想是不一樣的，我來的目的也是學(xué)習(xí)，希望大家能夠提出不同的意見。
謝謝大家！
提 問：誰來決定實行民主制？
陳忠林：誰來決定實行民主制？我們每個人自己決定。
提 問：陳老師，您好。我想請教您兩個問題：一、陪審團是否與整體差異過大，他們能夠代表民眾嗎？二、杭州飚車案，您覺得定交通肇事罪合適嗎？是否是對犯罪嫌疑人的放任呢？
陳忠林：陪審團這個部分和整體的差異過大，還是法官和整體的差異過大呢？第一個問題。第二個問題關(guān)于杭州飚車案，我只能談一談自己的看法，對于肇事者定交通肇事罪是可以成立的，但對于事故發(fā)生后，在事發(fā)現(xiàn)場嘻嘻哈哈的那些年輕人定以其他方法危害公共安全罪可能可以成立。你知道我為什么這樣說嗎？要看這個人對發(fā)生事故至少是持放任態(tài)度，但至少現(xiàn)在的報道中，他沒有這種無所謂的態(tài)度。反過來想，飚車的心理主要是為了顯示自己的車技好，并沒有對公共安全持放任或者故意的心態(tài)，他心里肯定希望是不撞死人的。但為什么對于其他人要定以其他方法危害公共安全罪呢？因為他們在事故發(fā)生之后，嘻嘻哈哈，至少可以反映他們對于人命是持無所謂的態(tài)度。如果能夠證明他們在開車的過程當(dāng)中，也是持這種態(tài)度，當(dāng)然就可以定以其他方法危害公共安全罪了。
總結(jié)：今天，在兩個小時的時間里，聆聽了陳老師關(guān)于司法民主化的精彩報告，我從05年一直到現(xiàn)在，都聆聽了數(shù)場陳老師的報告，每次聽的感受都受益非淺，很多觀點都是非常新穎的。有媒體稱陳老師為非主流的法學(xué)家，我所理解的非主流的法學(xué)家是指他能說出一般的公民和大多數(shù)法學(xué)家不想說的、不敢說的或者說不出來的觀點。讓我們再次以熱烈的掌聲謝謝陳老師的到來。