馬懷德，中國政法大學副校長、教授，中國法學會行政法研究會副會長，行政法學家。1988年畢業于北京大學法律系，1993年在中國政法大學獲法學博士學位，系我國首位行政訴訟法博士。直接參與了國家賠償法、行政處罰法、立法法、行政許可法等多部法律的起草工作。2005年入選第四屆中國十大杰出中青年法學家。
對話背景
在央視“焦點訪談”曝光以后,揚州市政府日前召開新聞發布會,宣布中止渡江西苑小區和福運苑小區地塊的土地使用權出讓行為。這兩個小區交付使用剛剛8年,在多數居民不知情的情況下,不久前土地使用權又被出讓給了另一家開發商,被媒體稱為“一地二賣”。
近來不斷發生的土地征地糾紛、房屋拆遷糾紛,再度引發了人們對財產權保護的關注。在城市房地產開發中如何保障群眾利益,實現公平正義?怎樣使保護私權、依法行政成為各級地方政府的自覺行動?本報記者與中國政法大學副校長、行政法學家馬懷德進行了對話。
不能因為土地所有權是國家的，政府就可以隨意收回、出讓使用權
新聞回放
揚州市渡江西苑小區和福運苑小區是兩個新建不久的小區,共有居民70多戶,業主的土地使用證、房產證等手續一應俱全。前不久,在多數居民不知情的情況下,當地政府又將土地使用權出讓給了另一家開發商。業主們買了房住著沒幾年,卻突然被告知房子馬上就要拆了,手中的土地使用權證即將成為廢紙一張。而據揚州市國土資源局土地利用處處長卞廣驥介紹,這個地塊將被用來再建普通商品房。
法律法規摘錄
物權法第42條為了公共利益的需要,依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。
征收單位、個人的房屋及其他不動產,應當依法給予拆遷補償,維護被征收人的合法權益;征收個人住宅的,還應當保障被征收人的居住條件。
物權法第149條住宅建設用地使用權期間屆滿的,自動續期。
城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例第12條土地使用權出讓最高年限按下列用途確定:(1)居住用地70年;(2)工業用地50年……
國有土地上房屋征收與補償條例征求意見稿第10條縣級以上地方人民政府在組織有關部門論證后,應當將房屋征收目的、房屋征收范圍、實施時間等事項予以公告,并采取論證會、聽證會或者其他方式征求被征收人、公眾和專家意見。
記者:揚州這個事件,簡單說就是“一地二賣”。我們首先要問,在土地出讓期未滿的情況下,政府能不能再次出讓?
馬懷德:按照現行的物權法等法律,土地一旦出讓,并且作為建設用地蓋起了商品房,就應該遵守法律規定,即居住用地的使用期是70年。過了70年,按照物權法的規定,還可以自動續期。
土地使用期限的長期性、穩定性,是對公民財產權的一個基本保障。如果失去了這個基本保障,那誰也不敢買房置業了。政府要想在這個期限以內把已經出讓的土地再收回來,那就要履行一個嚴格的程序。物權法和現在正在制定的房屋征收補償條例實際上對這個程序已經有了明確規定。這個條例雖然還沒有正式出臺,但它的精神和物權法是一樣的。
這個程序是,第一,要有公共利益的需要。什么是公共利益?這個問題社會上已經討論了很久,那就是不特定人的需要。比如說建體育館、文化館這些公共設施。但揚州事件中,收回土地使用權是為了搞商業項目,這和公共利益是沾不上邊的。
第二,必須征得被征收人的同意。而這個事件里大多數居民都不知情,根本沒聽說過這件事,也沒有專家論證、聽證,就是沒有履行征得被征收人同意這個程序。那么,這個征收也好,收回也好,本身就不符合法律規定,也不符合被征收人的利益。
第三,就是要補償。收回土地使用權將對被征收人的權益造成損害,沒有足額的補償,沒有談妥條件,就把土地進行二次拍賣,這等于是強加給居民一個結果,而沒有經過一個必須的程序,這是先斬后奏。揚州事件中我們看到,根本就沒有談補償的問題。
為了公共利益的需要、征得被征收人同意以及補償,這都是前提。必須補償談妥了,大家沒有異議了,征收決定作出了,才能夠征收、拆遷。而現在是沒有經過前面這一系列程序,直接進入了招拍掛的程序,這是非常荒唐的事情。
總的來說,不能因為土地所有權是國家的,政府就可以翻來覆去地隨意收回使用權、出讓使用權。土地使用權一旦出讓,有了特定的權利主體,政府就必須按照法定的條件和程序來收回。違法行為不因為違法的普遍性,而變成合法行為,凡是違法,都應該追究
新聞回放
據央視“焦點訪談”報道,兩個小區的多數業主對土地被出讓并不知情。經過四處打聽,他們才在市國土局網站和江蘇土地市場網上看到了地塊以每畝250萬元的價格掛牌出讓給一家房地產公司的消息。網上發布的公告其實是土地招商公告,對于這些只發布在專業網站上的招商公告,作為普通公眾的業主能有多少人知情呢?同時,對于“一地二賣”,揚州市國土資源局的卞處長解釋說:“土地招拍掛確實有這種做法,據我了解還不止是一個地方在做。”
記者:我們注意到一個有意思的細節,就是國土部門說已經在網上發了公告,但小區居民都說不知情。
馬懷德:這里就涉及到行政行為的合理性問題。什么是行政行為的合理性?就是公平、公正、理性。一個行政決定,想要讓公眾知道,最好的辦法就是一一送達,讓每個人知道這里要被征收。做不到一一送達,起碼應該在小區貼告示,或者在電子屏幕上顯示,或者通過社區居委會來告知。
這些可以讓居民直接知道土地將被出讓的方式不用,反而選擇一個最遠的方式。這個最遠的方式在某種意義上說,就是規避的方式。不想讓公眾知道,但又要證明我履行了告知的程序,所以就在一個專業的土地網站上公布一下。但是哪個居民能想到,我買了70年產權的房子,還要天天去盯著看這個網站,說不定哪天我的房子就要被拆了?這就是不按照常理做事,行政行為不合理。
記者:當地國土部門的相關負責人說,不是揚州這一個地方在“一地二賣”。你怎么看?
馬懷德:這個表態是試圖想說明這種現象比較普遍,不能簡單看成是違法行為。但我認為,這是一個蒼白無力的辯解。違法行為不因為違法的普遍性,而變成合法行為。同樣一個行為,張三違法了,李四也違法了,就可以視為不違法?這不行,別人都違法,并不意味著你同樣的行為就合法。凡是違法,都應該追究。
這種重復賣地、獲取高額土地出讓金的現象,在其它地方也可能存在。但它是一種無視公民財產權的違法行為,說得更直接一些,是一種濫用行政權力的行為。
新聞回放
揚州市政府已經宣布,中止該地塊的土地使用權出讓行為。市政府新聞發言人王駿同時表示,該地塊的出讓屬于舊城改造方案的一部分,區域整體環境較差,配套設施不夠齊全,群眾要求改善居住環境的呼聲比較強烈。
記者:雖然這塊土地出讓被叫停了,但當地政府發言人依然認為這是舊城改造,是尊重民意。
馬懷德:我覺得政府說這個話要有依據。70多戶居民是不是都一一調查了、詢問了?是不是多數人都認為小區的居住環境不好,強烈要求改造?證據是什么,政府拿不拿得出來?一個小區建了七八年,至少房子不會很差,算得上是新房,居住條件應該沒問題,說到居住環境,比如小區周邊的環境臟亂差,那可以整治,沒有必要收回土地使用權再去賣土地,推倒只入住七八年的房子再建。所以這個說法恐怕是不客觀的,站不住腳。更何況多數群眾不知道這個事,連知情都沒有,何談要求改造的呼聲強烈?
我覺得,政府要誠實守信,說話要講事實講依據的,不能隨便說。
以舊城改造之名重復賣地,說穿了就是土地財政主導下的與民爭利
法律法規摘錄
國有土地上房屋征收與補償條例征求意見稿第3條本條例所稱公共利益的需要,包括……(5)為改善城市居民居住條件,由政府組織實施的危舊房改造的需要;
國有土地上房屋征收與補償條例征求意見稿第13條因危舊房改造的需要征收房屋的,縣級以上地方人民政府應當在組織有關部門論證的基礎上,征求被征收人的意見。90%以上被征收人同意進行危舊房改造的,縣級以上地方人民政府方可作出房屋征收決定;未達到90%被征收人同意的,不得作出房屋征收決定。
記者:此次事件中有一個關鍵詞,就是“舊城改造”。一個小區是不是“舊房”、要不要實施“舊城改造”,居民到底有沒有話語權?
馬懷德:物權法里沒有涉及到舊城改造的概念,但房屋征收補償條例征求意見稿提出了這個概念。就是說,危房、舊房改造也屬于公共利益。這個規定也很好理解,危舊房有垮塌的危險,不及時改造可能會損害不特定公眾的生命財產安全。但是危房也好,舊房也好,必須要嚴格界定,要由專業的第三方鑒定機構來鑒定它是不是危舊房。不能由開發商、政府隨口說,更不能說把剛剛使用了8年的房子當成危舊房來改造,這是不符合常理的。
為了嚴格界定危舊房,房屋征收補償條例征求意見稿規定了一套民主的程序。如果是危舊房改造,必須要有90%以上的居民同意。這個程序是居民自己參與的一個程序,他參與了這個過程,了解了這些情況,就可以判斷這到底是不是危舊房,是不是需要改造。所以這個話語權是把握在居民手里的。
記者:有評論說,以舊城改造之名重復賣地、重復開發,說穿了就是土地財政主導下的利益再開發。
馬懷德:此次揚州“一地二賣”,表面的理由是回應群眾呼聲、改善環境、舊城改造等,但實際上是為了獲得第二次的土地出讓金。這個土地出讓金一共是22億元,這是相當大的一個數字。政府拿900畝土地再賺20多億元,這是一大筆錢。利益驅動,使政府做出了這樣一個違反誠信的舉動。
現在,政府獲利已經深為人們詬病了。照理說,政府應該靠稅收來提供公共產品和公共服務,但不少地方政府卻靠賣土地,而且是重復賣、翻來覆去的賣,獲取土地財政。沒錢了就可以拿地來賣,地不夠了就可以找理由收回已出讓的土地來再賣。因為,作為稀缺資源,土地總會升值,每賣一次,政府總有賺的,總有開發商愿意付更高的價格。這是一種政府自肥的行為,是與民爭利、唯利是圖的表現。
記者:你去過揚州嗎?
馬懷德:我剛剛從揚州出差回來,對那里的印象還不錯。不僅自然風光很好,文化氣息也很深厚。我印象中揚州是比較講法治的城市。以前我們做一個城管的研究課題,了解到揚州的數字城管,城管人員實行網格化管理,這個做法搞得挺好。當然,土地、規劃和建設部門的問題可能比較復雜了。
記者:揚州市提出要推進“三個揚州”的建設,也就是“創新揚州、精致揚州、幸福揚州”建設。此次“一地二賣”行為被曝光后,有評論質疑說,百姓的房產和物權都這樣被輕易侵犯,又談何幸福的生活?
馬懷德:我的感覺也是這樣的。一方面政府提出要建設“三個揚州”,另一方面揚州城里,居民70年的房屋所有權都得不到長期穩定的保障。如果大家都時刻面臨著推土機、挖掘機的威脅,那還談得上幸福么?政府當然可以提出建設創新、精致、幸福的揚州,但首先是要為老百姓服務,讓老百姓知道你是在為我們著想。如果這個小區的多數居民都不希望拆這個房子,而政府強行要拆,那就是政府幸福了老百姓不幸福。
記者:“一地二賣”已經被叫停了,你從中看到了什么?
馬懷德:最關鍵的就是政府的誠信。2004年,國務院發布了全面推進依法行政實施綱要。這個綱要對政府部門推進依法行政提了6項要求:合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信、權責統一。其中誠實守信這一項,是一個完整、全面的要求。政府決策也好,作具體決定也好,發布紅頭文件也好,都要講誠信,守信用,不能出爾反爾、反復無常,更不能以舊城改造為名,犧牲老百姓的利益。
從房地產開發來看,政府給老百姓發放了土地使用權證、房產證,就要對這“兩證”的合法性、合理性、可預見性、可期待性負責任。老百姓看到這是政府蓋了公章的土地使用權證、房產證,同時法律又規定使用期是70年,那不可能剛住了三五年、七八年就要拆。
現在來看,事情發生了,又被叫停了,是到了地方政府應該警醒的時候了。對自己不誠信的行為要有所警醒,只有這樣才能贏得老百姓的信任。如果違法行政,如果濫用權力,即使取得了經濟建設成績,也不能被肯定
記者:溫家寶總理說,“公平正義比太陽還要有光輝”。他要求政府不僅要搞好經濟建設,而且要推進社會的公平正義。你認為,如何在城市房地產開發中保障百姓的利益,實現社會的公平正義?
馬懷德:從“一地二賣”的事件來看,地方政府的做法確實有違公平正義的要求。
我國行政許可法規定,行政機關一旦作出了生效的行政許可決定,不得隨意改變和撤回。若要改變、撤回,必須滿足兩個條件:一是國家法律法規、規章改變了,二是客觀環境發生變化,有公共利益的需要。在滿足了這兩個前提的條件下,在補償了被許可人的條件下,才可撤回和改變行政許可。
土地使用權證和房產證,雖然不是簡單的行政許可,但在某種意義上也是行政許可,因為都是物權登記行為。給了土地使用權證和房產證,就有排他性,其他人不能侵犯你的權利。同樣,政府也不能侵犯你的權利,不能隨意收回土地使用權。揚州的“一地二賣”是一個條件也不具備,政府就收回了土地使用權。
這個事件值得人們深思。中國的民事侵權造成的損害,其廣度、深度是有限的,恰恰是公權力侵害私權利的行為,是比較危險的。它一侵權就是大面積的,領域寬泛,頻率也很高。政府不能打著公共利益的旗號,隨意行政,侵害百姓利益。政府應該做的是依法行政,多為老百姓服務,多替老百姓著想,只有這樣才能真正實現公平正義。
一個社會的公平正義,既是百姓維權爭取出來的,更是政府機關自覺守法、依法行政保障得到的。在政府和老百姓這兩個主體之間,老百姓當然是弱者,要調整兩者的關系,就必須給百姓更多的關注和保護,給政府更多的約束和規范。
記者:物權法實施已經兩年多了,但現在看來,如何讓法律規定落到實處,依然是一個嚴峻課題。尤其是近來發生的違法賣地、暴力拆遷等事件,大都和政府沒有真正確立保護人民群眾物權的法治觀念有關。如何才能讓保護私權、依法行政成為地方政府的自覺行動?
馬懷德:我一直在思考一個問題,就是政府握有公權力,它做任何事情都會給百姓帶來巨大影響。所以,對政府的要求應該比對普通公眾的要求要高很多。對政府的一個基本要求,就是要依法行政。
我在國外考察時發現,一些國家公務員群體不僅有公平、公正這些一般的法律意識,還有強烈的依法行政的觀念。如果公務員思想觀念中缺乏法治意識,在關鍵的時候想要他堅持依法行政,這就很難。所以我們要推進依法行政,建設法治政府,就要著力提高公務員依法行政的觀念和能力。
另外,對公務員特別是領導干部,要形成依法行政的約束和動力機制，就是要把依法行政的好壞,作為評價政績的重要標準。長期以來我們都以經濟指標來評價政績,我覺得以后確實需要考慮法治指標。不能光看經濟指標,還要看你是否依法行政,行為是否規范合法,這才是完整的評價指標。
如果違法行政,如果濫用權力,即使取得了經濟建設的成績,也不能被肯定。各級組織人事部門提拔任用干部,評價一級組織、一級政府的政績,如果都考慮到法治指標,那么對于公務人員依法行政的約束和保障機制就真正建立起來了。
（來源：法治政府網）