主講人：陳起行教授（臺灣政治大學）
主持人：易繼明教授（華中科技大學法學院院長）
時 間：2009年10月15日（周四）上午10：00
地 點：華中科技大學東六樓模擬法庭
易繼明教授：今天我們很榮幸地請到了臺灣政治大學的陳起行教授，我在多年之前，就曾獲益過他的思想，他關于法的形成、發展的理論，我在對民法法典化的研究當中，都曾援引過。當然，陳起行教授不僅僅在學術上很有建樹，而且其學術生涯可以說是一帆風順，成績卓著。我想在講座開始之前，給陳教授贈送一份小小的禮物——黃鶴樓竹簡。
那下面就請大家以熱烈的掌聲，歡迎陳起行教授演講。
陳起行教授：易院長、各位老師、各位同學，大家好，非常榮幸能到華中科技大學法學院做客，我個人的法學生涯的大部分時間確實是蠻曲折，也蠻另類的，我不是從大學畢業后就出國念書，再回來教書這樣一個單純的法學發展過程。大學畢業以后，我很意外地開始做起了電腦程式（程序）設計師，也寫了電腦程式（程序），到了美國，也參與了他們的州際計劃問卷調查的撰寫，之后呢，又當了資訊經理，來監督他們的問卷調查的數位資料以及統計的部分，再后來，我就去德州念了一個電腦碩士，碩士念完以后，去lexisnexis公司做了一年的研究，研究演算法以及如何進行有效的檢索，但是我發現，如果要真正將法律與資訊科技的結合做好，還是需要有一個法學的訓練，尤其是基礎法學的訓練，但在lexisnexis公司所在的俄亥俄州附近，沒有好的法學院，所以我就決定辭職，我開了四天的車到達加州，在那里呆了四年多，完成了一個法學博士的學位之后，就回到臺灣，所以我前期的求學生涯真的是蠻曲折，蠻辛苦的，尤其是在加州念書的那一段，可以想見，加州的生活費真的很高，我又沒有國家的資助，所有的費用都要靠我自己來籌集，我太太很辛勞地工作來支持我念完博士，所以我也就快馬加鞭，前兩年我是自己進修，然后去旁聽課，把我的研究規劃做好之后，后來進了伯克萊，在伯克萊大概念了一年的碩士，一年半的博士，總共兩年半，然后就回臺灣了。結果沒有想到后來也造成我的一個壓力，在政大的時候，人家說，伯克萊是不是野雞大學，怎么可以兩年半就拿到博士學位了。所以說來話長，也就是說，我的發展大概是由法學、資訊科學，還有法學理論這三個方面的一個整合。那今天給各位做的一個報告呢，基本上也是多年的一個探索，我試著把這三個方面做一個融合。目前在進行的是治理網站的一些研究，我就試著把我過去的理論、制度以及資訊科技三個方面的一個發展做了一個結合。華中科技大學里面也是人才濟濟，各位也一定會給我很多的指教，所以我會多保留一些時間來和各位互動，請各位不要客氣，有任何的批判和個人建議，都歡迎各位提出來。
首先我要談的是為什么我要提出這個問題——尋找法律新典范，這里面包括的內容是，第一，什么是法律典范？其次是為什么要去尋找？我的副標題是：一個社會社會觀點的嘗試，當然也就要進一步地探討什么是社會的觀點，社會觀點能夠補足現代法律典范的哪些缺陷？最后就回到我剛才所說的，在未來，這樣一個典范甚至可以透過網絡，網站的開展而有一個好的發展，這是我的報告的一個大致的架構。
一、法律典范的內涵
首先，我們思考一下法律典范的內涵。典范在大陸好像翻譯成范式，典范最早是由一個美國的哲學家孔恩創立的，這是他研究整個科學移轉的歷史得出的一些心得。典范基本上指的是我們在任何時代，一定有那個時代的一些基本的想法，就包括我們現在的法學。我們法學院的法學也是有一個基本的想法，一般我們把這稱作法實證主義，法實證主義就象是一個擂臺，他（孔恩）現在就是一個擂臺主，他曾經把自然法、歷史法學的想法擊敗以后，從19世紀初開始，他的思想就占據了法學的主流思想和地位。可是從19世紀末開始，他其實就一直受到社會法律思想的沖擊，這是待會會進行簡單敘述的一部分。典范，除了是一個基本的想法之外（我們的思維模式，決定了我們對很多問題的思考），典范的移轉同時也反映出在時代的變遷之中，人們的基本思想也是需要做調整的，只是說舊的典范和新的典范之間的轉折過程，往往并不是那么和諧，那么順利，往往是舊的典范開始出現相當多的問題以致于沒有辦法應付典范之下的時代所面臨的問題，到最后逐漸崩潰、瓦解時，然后新的典范才有機會成長，在這中間就會涉及到很高的社會成本。今天我們要研究新的典范的移轉，比如尤其在武漢這樣一個科技法律的重鎮里，科技、法律其實是最直接地受到新典范的挑戰的。我們舉一個例子，象網絡發展以后，數字著作，比如MP3的下載，像美國的DMCA就規定不能夠去破解其中的科技保護措施，這樣的立法（所調整的內容）跟實際社會中大量下載的情況是有很大一段距離的。實際上，如果我們很深入地去研究數位（數字）著作問題的發展，你就可以感覺到，其實這反映了未來法律問題的一個特色，這個特色就在于所謂的跨領域的研究。數位（數字）著作反映的雖然是一個著作權的問題，但是在網絡中，數位（數字）著作大部分是以授權契約的模式在進行的，所以它也涉及到契約法。數位著作同時也是憲法上言論自由保護的對象，這其中又存在言論自由保護的問題。數位著作同時也是電子商務市場上的競爭者之間較勁的對象，這其中勢必又存在競爭法的規范。所以我們要說的是法的競合在數位著作上的充分體現，在未來，這是不是一個新典范的法律思維呢？我們現在的學科劃分非常的清楚，智慧財產權專業的就專搞智慧財產權，民法專業的就專搞民法，行政法的、憲法的、競爭法的等等，各自都有自己的專業領域，可是未來的問題是這些需要有一個充分的溝通、協調和一個全面的回應。我相信這些課題還不僅限于法律內部的科技整合（在臺灣我們叫科技整合，在這里叫跨領域），還涉及到法律跟經濟、社會、政治等其他的社會科學的整合。經濟學家看數位著作的問題，他認為就是一個新的商業模式要發展出來；政治學家看這個問題，他覺得這是未來的一個分配正義的關鍵問題。所以數位這個議題，在未來的開展，是同樣一個問題，卻會有多個面相，這其中包括很多的專業群體，這里的專業群體都有自己的研究方法和價值觀，所有如果沒有一個充分的對話作為基礎，那么我們都是在很片面地回應這些課題，自然而然地，這些回應肯定不能夠很貼近社會的發展。在資訊法的領域，你會經常看到Shift之類的說法，其中很大一個原因也跟網際網路有關。網路是一個網絡的結構，但是我們看到國家整個的法律架構，是一個程式的結構，一個網絡的結構跟一個程式的結構在本質上是有矛盾，有沖突的，所以這也是為什么我要從一個社會的觀點來思考未來的法律典范的原因。在這么一個程式的結構跟網絡的結構中間，需要有一個橋梁，這是為什么我在最后要談到“治理網站”的開展，透過這樣一個“治理網站”，是不是可以把它當做一個橋梁，將很豐富的網絡以及社會的一些豐富的事實（這些事實背后存在豐富的價值取向）和現行的程式架構（法律規范體系）進行一個很好的銜接，這是最后我要提出的一個論點，歡迎各位來批判。
二、典范是如何形成的
我們在了解了典范的內涵之后，以及我們需要尋找它的問題。接下來，我們就要看一下，這個典范就怎么形成的？剛才我們的易院長也提到，他很早就引用過（我在這方面的研究），我也很感謝，因為（我的觀點）被大陸的學者所引用也是一個很高的榮譽。在思考這么一個問題的時候，我首先就對法律的條理這個問題非常感興趣，換句話說，資訊科技對于未來法律的條理能夠有什么樣的貢獻？這是我的一個疑問。要解答這個疑問，第一步，最好的的做法就是要做一個歷史的回顧，西方的法律科學在很多不同的時代，存在著使法律條理化的努力，當然這其中最直接的問題就是法典化，所以我試著將西方法典化歷史的發展做一個簡單的回顧。第一個典范就是試著把法律形成一個有條理的體系，當然就是羅馬的《查士丁尼法典》，這是人類在法律上所創造的一個很高的文明，可是呢，艾倫·沃森在1981年的一本書書里的專章就談到了，羅馬的查士丁尼法典在整個體系、整個條理的發展上，還是有局限性的，它只能夠在一個個子題上，比如契約、財產權內部有一個體系的建構，但是在子題與子題之間，其建構還是有限的。但公元6世紀的查士丁尼法典并沒有一直在歐洲繁榮下去，原因在于整個羅馬帝國的衰亡，整個歐洲進入黑暗時代（而被歷史所冷落），這一狀況直到到12、13世紀才逐漸改變，伴隨著大學的興起，法學才逐漸有機會繼受（查士丁尼法典）。這種強烈的繼受過程，一直要（延伸）到18、19世紀（被我們稱作理性法時代law of reason），在這個時期里，西方又出現了一系列的法典化運動，其中最著名的就是法國的《拿破侖民法典》（1804年），還有《奧地利民法典》（1811年）以及《普魯士邦法典》（1796年）。《普魯士邦法典》特別值得注意，它代表的是理性法時代很鮮明的一個典范，這個典范很快受到19世紀薩維尼的批判，薩維尼所代表的歷史法學所建構出來的思想，最終體現在1900年的《德國民法典》的施行上，這可以算是下一個典范。《普魯士邦法》的典范是受到當時的一位法哲學家沃夫的影響，沃夫很特別。各位在科技大學（理工類大學），比較容易接受這樣一種觀點，西方整個法學的發展和西方科學的發展是有一個平行的關聯的。沃夫受到的最大的一個影響就是牛頓的萬有引力，萬有引力是所有物理現象、所有物理原則的基本原則，所以對于沃夫來說，要使法律條理化，形成一個體系，乃至形成一個法典，最終要的是需要有一個黃金律作為第一原則，你要嚴格地遵守這個第一原則，就必須遵循一個嚴謹的演繹過程來派生其他程式的原則，第一程式就是法條。沃夫是學科學的人，不是法律背景，可是他在大學法學院獨掌了法理學的教席。在那個時代，你需要了解，科學是非常非常崇高的，在英國也是如此，培根的歸納法，也是想用某種科學的方法來整理英國的common law。培根也是倫敦皇家學院對于吸納此種觀念的推動者，跟培根同時期的還有Coke，他是法院的法官，他家里面是有實驗室的。所以我們需要了解，在那個時代，科學是一個非常時髦的東西，法律人也希望成為一個科學家，而科學家也是認識到這個觀念之后，就在法學院負責法理學的教席。因此，沃夫就告訴大家，法律就象一個函數，有X，就可以對應到一個F（X），F就是法律，所以任何一個社會事實，就應當有一個相對應的法律效果。在這樣一個觀念的影響下，《普魯士邦法》有兩萬多條，其想法就是，在法律規定之后，就不需要律師，不需要法官，人民就可以知道自己的行為對應到哪一條法律。可是我們知道，這個典范存在的一個大缺憾，就是缺乏一個法律經驗的基礎，它是通過閉門造車，完全通過演繹派生出來的一個體系，這當然是不可能實踐的。所以到了19世紀初，當德國一方面受到拿破侖的欺辱，要求統一（當時德國還是由大大小小的幾個邦構成，北邊的普魯士邦是最大的一個邦），就想通過民法典的統一來推動整個德國的統一，所以海德堡的蒂堡教授就呼吁應該要學習法國的自由、平等、博愛，以這個基本精神來作為德國民法法典化的基礎，這時候就產生了有名的辯論，薩維尼（德國歷史法學派代表人物）就寫了一個小冊子《論立法與法學的當代使命》，批判蒂堡的想法，認為《普魯士邦法》就是一個失敗的例子，為什么呢？因為它沒有以法律經驗作為基礎。所以薩維尼的歷史法學，實際上不是在做歷史，而是在做一個關于歷史的法律科學，強調只有先將歷史素材進行整理，才能夠進行法典化的建構，這在哲學思想上正好也呼應了一個新的典范，也就是康德對于沃夫的批判，康德認為自己是在進行一個哥白尼式的革命，他認為他的革命就在于他同時兼顧了英美發展出來的經驗論以及歐陸理性的想法，所以在方法上，他同時兼顧歸納和演繹，這個想法其實就影響了薩維尼，薩維尼認為先要有歷史經驗的鋪陳，再以這種歷史經驗作為素材，來建構法律體系，德國后來基本上就按照這個想法，將法典化的時間推延了將近半個世紀，德國直到1900年，才最終完成法典化。所以他本人花了10年時間寫了一本《中世紀羅馬法》，就是一個對歷史的研究——從羅馬到19世紀的德國，對這期間許多的學說、判決、習慣做了一個整理，然后又花了10多年的時間，完成了一部大作《當代羅馬法體系》，所以今天德國的法學方法，是德國法學特有的東西。大概從一開始，德國就為將薩維尼作為他們的鼻祖，嚴格地講起來，他進行的不是歷史法學，而是一個歷史的法律科學。所以從羅馬的典范到沃夫的純理性的典范，然后到了19世紀，德國人很自豪地說，經由羅馬法而超越羅馬法這種兼顧歷史經驗以及體系建構的發展模式，大概就是我們今天的典范。薩維尼之后，德國進入的是概念法學，概念法學更嚴格地認為，所有的法律問題，可以在概念和概念之間的操演中形成新概念來解決，所以我們完全可以在法律內部解決所有社會問題，這和實證主義強調有效的法律是有類似的地方的。從這里我們可以看到，當今這樣一種思想，影響到了我們的法學教育，其主要體現就是注重對實體法的釋義——對法條的解釋，但在做這種解釋的同時，卻忽略了它的社會面相。我們了解到，就在德國制定民法的時候，它已經開始工業化，工業化帶來的是一個社會快速的轉變，社會快速地轉變使得當時德國的民法典與德國社會越來越有距離，所以，19世紀后期，包括象概念法學的代表人物耶林，也開始注重社會法學的發展，而更重要的是，在德國民法施行的時候，德國也有一個自由法運動，自由法運動就是要呼吁法律人不要被法條所限制住，法條應該只是判決的起點，而不是判決的終點。所以我們要看到，德國法釋義學的開展，是有概念法學、歷史法學以及法典等好幾個典范的發展作為基礎的，盡管如此，在當時已經出現了與社會隔離的困境。
三、對于法社會學的簡要描述
接下來，我們要稍微做一個描述，就是自19世紀末以來，直到今天，在法社會學的開展過程中，一直都有一些社會的法律思想在挑戰、在批判這種實證主義、法釋義學的想法，只不過這個擂臺主（實證主義）還是穩如泰山。看看現在法學教育的結構，法釋義學至少占據了八成以上，其基本想法就是讓學生變得非常專業，比如我是民法的學生，我就要對民法的詮釋要非常非常地深入。但是，困境在于，一方面民法本身跟社會就存在脫節，我們沒有讓學生有社會的體驗，我們不教學生如何從其他學科來吸納不同的觀點。這些批判的聲音主要可以在社會法律思想一連串的發展中看到。我剛才講的自由法運動的一位主要的推動者就是惹尼（Eugene Ehrlich），他是一位法社會學家，是奧匈帝國的人，惹尼能看到兩個世界，一個是有高度抽象的民法總則篇的德國民法法律體系，一個是在奧匈帝國這種多元民族里，風俗習慣也在發揮作用的這種法律環境，所以在后來，他被邀請去德國一個Living law Institute（活法研究所），他在那里就開始鼓吹他的法社會學的想法，他基本的訴求就是，法律不應該那么狹隘——僅僅包括國家制定的法律，法律應該做一個廣義的理解，包括風俗、習慣、禮儀等等。所以我們研究法律，不要只看法律的效果，也要看依據法律判決里所包含的事實的部分，因為判決的事實充分反映了那個時代的社會。第二個，他認為法制史不能僅僅是一個典章制度的陳述，要更注重社會的法制史，也就是社會變遷是如何影響到法律的，法律的改變又如何影響到社會的變遷，也就是法律和社會互動的歷史。惹尼雖然提出了這些觀點，但卻并不是那么成功，他的思想旗幟鮮明但影響力卻十分有限。
接下來我們看到，社會思想的發展主要就是在美國。羅斯科·龐德，這位最早到中國的哈佛法學院院長，和惹尼有很好的交情，他曾經想請惹尼到美國演講，但卻沒有如愿，先是受到“一戰”的阻隔，后來是惹尼因為身體的原因過逝了。《哈佛法律評論》在20世紀30年代時有一期專文，就是羅斯科·龐德專門來紀念惹尼而寫的。不過，在思想上，龐德與惹尼還是有差別的，龐德，我們一般認為是社會法理學家——介紹歐洲的法哲學到美國來，在思想價值取向上，他是非常社會的，最展現的他的一個主張的就是“社會工程（Social Engineering）”，他認為法律人就應該是社會工程師，法律人不應該等問題發生了，再去解決爭議，法律人應該象架橋、鋪路一樣，在問題還沒有發生之前，就建構一個制度，在這種制度建構之下，從而使得這些爭議不會再發生。我現在要建構治理的網站，多多少少是有一點這方面的想法的，我們結合很多不同的專業，來建立一個制度，如果這個制度是必須的，那就避免了我們在典范意義上很多的社會成本。龐德的“社會工程”，就預設了法律必須要和其他專業進行互動這樣一個前提，否則你（法律人）就會很悲哀，社會工程的想法認為，法律人應該主導社會的方向，你要運用你的法律專業知識，結合其他的專業來共同建構一個制度，這是龐德一個苦心積慮的追求。接下來我們看富勒，這位就更加具有原創性。龐德談了太多的歐洲法哲學，所以哈佛法學院對他也有些忍受受不了，認為他總是在講一些空空的思想，在龐德退休之后，哈佛法學院就在刻意找一位法理學家——能將很多的實體法結合起來的一個人。富勒最早成名在于他的契約法的研究論文，他在很年輕的時候就很出名，所以就被哈佛請去，來繼任哈佛法學院的教席。富勒的思想是非常具有原創性的，但很少受到法學界的注意，這是非常可惜的一件事情。在我的網站的建制過程中，其理論基礎其實受富勒的影響很深，一方面，他教契約法，契約就是一個人際的互動，所以他非常強調，法律本來就是一個人際互動的基礎，他很重視social context（社會情境），他借用社會學的發展進行論證說，我的行為會引起你的期待，比如大家今天來聽我的演講，你在進來之前就對我有所期待，我其實也對各位有所期待，你的眼神，你的肢體語言就可以影響到我，促使我將哪一方面要多說明一點。因為今天是在華中科技大學做演講，如果我在別的地方演講，我就會將演講的內容自然而然地做一些調整，這就是屬于相互期待的一個穩定的過程，這個逐漸穩定的過程，就是秩序逐漸形成的過程。雙方的期待會逐漸穩定，但是這種穩定不見得完全都是好的。也許我是一個大師，所以我就要一言堂，在這種情況下，即使你有很好的問題，你大概也不敢問，問了以后就不要想再混了，這也是一個穩定的關系啊，但這不見得是一個良好的關系。因此，富勒的意思，并不象惹尼那么浪漫，認為法律應該什么都包括進來，這就沒有批判性了，他其實要強調的是，法律不應該只是看個人的行為，法律不是一個個人行為的規范，而是一個人跟他周圍的人形成的一個互動的脈絡，或者說是一個互動的模式，而在這些互動的模式中，有些是良善的，有些是需要法律去引導、去糾正的。譬如我們現在研究的性騷擾的問題，性騷擾的法律是很難用白紙黑字去界定的，而性騷擾問題是非常容易出現困境的。臺灣有一個法官的判決引起大家哄堂大笑，他在一個性騷擾的案子里認為，原告敗訴的理由在于，雖然被告強吻了原告，但是強吻的時間過短，原告在心里上還沒有反應過來并意識到她被強吻，所以這不應該構成性騷擾。這種判決反映出來的問題就是，在我們傳統的法律思維訓練中，我們不會注意到性騷擾其實就是一個權力結構不平等下的一個互動模式，這種互動模式事實上是需要法律進行介入的，通過調整使得雙方的地位能夠對等，從而來貫徹相互之間的平等關系。富勒給了很多這方面的啟發，也就是人際互動是我們法律人非常忽視的一個部分，法律不是要直接進入這個互動的部分，而是要營造一個環境，讓人際的互動走向良序。在過去每一次的演講中，我雖然強調社會的法律思想的開展，但我并不是說僅僅依靠這個就完全解決了問題，而是我剛才一直強調的，它們不斷地、很有效地——雖然沒有成功去批判現在主流的實證的想法，主流實證的想法會把整個法律放在國家法律這個框架之內，但是在這個框架之內的想法很難回應我們現代社會中面臨的很多的實際問題。社會法律思想雖然在實證法缺失的部分有很強的進展，但是社會法怎么樣進行介入，介入的正當性在哪里，這些問題在富勒的理論里就論述得很薄弱、很欠缺。
在富勒之后，下一位叫做勞倫斯. 弗里德曼（Lwrence Friedmann），他在斯坦福大學教法制史、法社會學，他的著作也相當豐富。上世紀70時代，他寫了一本《美國法制史》后來被翻成了中文。他一直強調的是法律文化（Legal Culture）的概念，我旁聽過他的課，也跟他借過好幾本書，其中有一本書就叫“Legal system”，在這本書里，有兩章專門談“Legal culture”，也就是說，我們法律人對于法律是有他自己的想法和價值取向的，在法律人以外，一般的社會大眾也對法律有他的看法，有他的批判，他（弗里德曼）認為這種情況就反映了一個地方的法律文化。所以我們研究法律，就不應該把它僅僅看作一個法條的操作，而應該把法律放在整個文化發展脈絡下去理解，法律受到整個文化的影響，反過來，法律也會去影響整個文化，這就帶動了一個不同的觀察角度。譬如說我們研究法官，你要比較臺灣的法官和美國的法官，你立刻就會感覺到文化上的差異是很大的。美國有一個common law的基礎，common law的源頭是英國，英國的國王法院的法官就是五、六名，很少，而且具有很崇高的地位，在common law 的傳統之下，尤其是美國的法官（受憲法第三條保障），他出門實際上都有警車開道，其地位是非常之高的。而在傳統的中國，因為“訟則兇”，所以法官也不是什么好人，在中國傳統的觀念里，法官的地位是很低的，在臺灣，法官通常要去擠公共汽車，女法官通常要拖一個菜籃去擠車，菜籃里放的很可能不是菜，而是很多的卷宗，案件壓力大得不得了。我訪問過臺北地方法院的一些法官，一個月大概一百件案子，你可以想象，如果你是法官，每一天就有三件案子，還不包括禮拜六、禮拜天，那種壓力該有多大？所以在臺北地方法院的圖書室里，你會看到一個電子血壓計（在其他地方很少見的東西），可以去量量血壓有沒有升高，升高了就不能再判案，而應該回家休息一下。你可能認為臺北地方法院是特例，因為臺北問題多嘛，結果這次陪一個教授到臺中地院、高雄地院去演講，在每一個圖書室里都看到了這種標準設備——每一個法院都有一個電子血壓計。這表明法院是一個工作任務繁重，但社會地位不高的一個地方。在臺灣，十幾年前開始進行司法改革，在司法改革以前，不只是經常有耳聞，而幾乎已經是半公開的情況，貪污的法官是蠻多的，在過去確實存在這種現象，所以法官不管做公交車，還是計程車，他都不敢說我是法官，很怕計程車司機把車開到荒郊野外把他痛打一頓。但這十幾年來，法官的地位得到了極大的提升，因為臺灣進行了司法改革，進行法官內部自我評價，改善法官的待遇，法官的薪水保障終身。司法改革雙管齊下，一方面養廉，另一方面有一個內部的考評，民間也有司改基金會，動用很多的義工，到各個法庭去聽法官判案，然后打成績，做問卷調查，做刊物，公布法院法官的排名。在這種情況之下，想要走小道的法官，知道混不下去，就大量地退休，在那兩、三年中，我們一年要考兩次，一次要考五百個法官，一年大概要進一千個法官，在過去十幾年，我們大量地換血，現在有很多的年輕法官上來，司法氣象確實是改變了很多。拿這個例子去做比較，你會發現，有了一個文化的視野，你再去研究法律制度，與將法釋義學放到最高位置去研究的方法，實際上是不一樣的，我們會看到很多法釋義學里看不到的層面。
接下來是80年代的一個理論，這就要回到德國。在德國有盧曼、哈貝馬斯，但在法學界里還有最重要的一位就叫Gunther Teubner，他是慕尼黑的博士，在法蘭克福教民法以及法理學。1983年，在他的一篇文章里，他提出了自發性法律、或者叫反思性法律的理論，這個理論的重要性在于第一次提出了一個所謂的二元的法律觀，也就是說，法律不只是只有國家的法律，也不是單純地將法律擴大解釋，而是有國家的法律的同時，還要有社會的自律，這兩個都是法律，這是反思性法律理論的一個劃時代的貢獻。他的思想來源，第一個就是盧曼的系統論，盧曼的系統論受到生物科學的影響，他認為細胞自然會分裂，所以社會復雜到一個程度，勢必就要從一個一元的法律觀分裂成一個二元的法律觀，就象一個細胞分裂成兩個細胞。他受到的另外一個影響就是哈貝馬斯的溝通理論。因此他認為，社會自律也存在一個正當性的問題，社會自律的正當性在于社會自律內部的論述結構，除了一個論述的結構之外，還強調參與，在論述的過程中，對于不同的意見要開放。所以在這樣的一個環境之下，經由一個論述的結構以及開放的程序，讓社會做出一個實質的決定，國家法律不要做實質的決定，國家法律要維護社會自律的環境，以及程序的正義，用這樣的一種關系，來提出一個法律二元論。所以我們看到的是，整個西方的法律思想，從一個社會觀點來看，是經過了一連串的發展的。這個思想除了其自身的發展以外，對于主流的思想當然也在不斷地進行批判。在政治哲學上，我們知道存在著一個對自由主義以及社群主義的批判過程，在法學上，法實證主義也在不斷地受到社會思想的批判。我現在繼續要談的是德沃金（Critique of R. Dworkin）——這位當今主流法學思想的代表人物，他也受到了社會思想的批判，但由于時間有限，我不太可能花太多的時間來談德沃金的法律思想。德沃金受到的批判，簡單地說就是他是一個孤獨的法官，不與人對話，只是一個自己獨白，自言自語的法官，他沒有與社會進行接觸和交流，這被認為是德沃金法律思想中存在的缺陷和敗筆。所以，德沃金主張法官要經過這么一個融貫的程序得到一個判決，那么他應該是整個社會的代理人，對于這種主張，社會法律論是不能接受的。所以，在哈貝馬斯的《在事實與規范之間》這本書的第五章里，就批判了德沃金的這種法律思想，這種批判認為，此種類型的法官的判決只能代表法官這個社群的判決，而不能被認為是整個社會的正確的決定，我是支持這個主張的。德沃金所代表的，還是一種傳統的思辨理性，他認為只要法官經過這樣一個思辨的過程而做出的決定就具有正當性，但是哈貝馬斯所代表的是一種新起的，現在還是非常少數的人會注意到的一種理性——溝通理性。法律中要用到的語言，是要在這個社群長期的溝通中才能形成的，在溝通的背后，存在著一個言說的規則，大家都遵守這個言說的規則，那么語言的意涵，彼此就能夠理解。今天法律的正當性的不足之處就在于，法律的制定是非常突兀的，法律的判決也同樣如此，這其中缺乏了一個對話的過程。如果我們的法條確實有了一個對話的過程，那么法條的文字，就象語言一樣，絕對沒有解讀上的困難，不會存在甲法官這么解讀，乙法官那么解讀，造成兩者的判決南轅北轍，差距很大。所以他強調的溝通理性就在于，不經過溝通的理性而得出的決定，一定是一個很嚇人的決定。從這一點上，我們可以思考，在未來，怎么樣把這種溝通帶到法律中去？在這里，我要提一個治理的觀念，這跟未來的治理網站就開始相關了，這個治理的觀念，我借用一位年輕的女性法學家Lobel（目前在圣地亞哥法學院教書，是以色列人，在哈佛獲得法學博士學位）的一篇文章中的觀點來談。Lobel在2004年寫了一篇文章，談近代法律思想的變遷，而且特別應當強調的是其中的Govern（治理）的思想越來越重，越來越抬頭，所以我們首先要了解什么是治理？因為我們未來想要建構的就是一個治理的網站，那么治理的意思是什么呢？治理跟我們現在主流的思想不太一樣的地方就在于：治理強調由下而上，而不是由上而下。由上而下，就象我們剛才講的這個困境，你制訂一部法律，比如“數位著作保護”的法律，居然在強調是不是可以破解其中的科技保護措施，這是一個很例外的規定，當然什么是原則，什么是例外，就需要去解釋。我發現美國PTO[1]的一個主管，他想先繞道進入國際法的規范，然后再回到美國，來搞定美國。所以我要強調的是，并不是有一個國會議員做一個論述的過程，進行公共民意的搜集，然后經過辯論，就簡單地形成一部法律，而這其中往往這部法律的形成經過了一個政治的過程，有時候是非常偶然的一個妥協的結果，就象我剛才說的，最后所形成的法律的條文，其文字是非常空洞的，其內容沒有經過言語溝通的過程，導致內容解讀的空間非常大，這是現代法律所存在的一個困境，即由上而下的法律必然都會遭遇這樣一個困境。而治理正好就是強調由下而上，強調對話而不是社會控制。由下而上表明，我們從一個具體的問題開始討論，其語言就比較凝聚了，有了這樣一種比較凝聚的語言，有一天我們真正要由下而上來立法，立法的文字的內涵也就相對比較穩定。從勞工法、環境保護法到現在的資訊法，Lobel教授認為，她可以看到治理的觀念越來越抬頭。比如關于資訊法，她的文章里就充斥著典范移轉的想法，開始十分重視網絡中豐富的內容。由下而上就要求充分利用網絡中對話的環境，讓法律的形成有一個橋梁，可以提供給立法者、司法者以及行政管理者，通過這種方式，使得立法，行政規章和司法判決就象我們說話一樣，比較容易理解。套用Prostima曾經對富勒與哈特的分析，在他的文章里，他提出法律的形成分為三個層次，其中一個層次是人民互動的層次，最上的一個層次是官員互動的層次，如果我們這么去理解，其實德沃金的理論發展最完善的就在官員互動層次，官員互動層次表明，法官在判決時要如何引用過去的判例，怎么樣經過一個判例鏈的分析過程，最后形成他的判決，他的理論在這個層次里是非常完整的。而富勒正好是在另外一個極端，他對于人與人進行互動形成規范的層次，其理論是非常完整的。如果我們能有一個架構，開始重視第二個層次——官員和人民的互動，將網站作為人民與政府，政府與人民的一個橋梁，那么我相信，未來的立法，其文字的內涵會更加穩定，反過來，社會人際的互動也有機會做比較好的反思。
接下來，我就要試著舉一個具體的個案來闡述治理。以1993年Harris， 510 U。S。 17 （1993）的判決為例，我認為Harris這個判例，彰顯了對德沃金法律原則的一個改良，并標明了在未來的新典范下，法官思考的方向。Harris這個案件，也是關于性騷擾的，最后這個官司打到美國聯邦最高法院，大法官對此做了三件事，第一就是確立了性騷擾是性別歧視，長期以來，美國對于性騷擾問題的規制的立法一波三折，這個波折里反映性出的難題是：騷擾到底是一個道德的問題還是一個法律問題？被騷擾的一方如果沒有勾引對方，對方為什么會騷擾她？而不騷擾別人？這是不是你們之間的一個扯不清的道德問題？（如果是道德問題）法律要不要介入？對于性騷擾，美國婦女團體一直在持續地抗爭，后來觀念轉變，開始認為性騷擾是一個有關隱私的問題，它通常發生在非常私密的環境里，所以你要控告加害人有騷擾，卻沒有辦法舉證，因為這涉及到很多的隱私，隱私也是法律上保障的權利，在性騷擾還沒有被法律確認為應當保護的權利的情況下，你沒有辦法要求對方透露隱私的部分。直到最后，由大法官確立了性騷擾構成性別歧視，這一問題才有所轉機，這也是一個里程碑式的轉變了。因此，法律原則是很重要的，國家要落實法律原則，只不過國家不需要用白紙黑字來落實。在這個案件里，大法官就明確拒絕去界定什么是性騷擾，他不愿意跳入這個陷阱。所以他（大法官）說，我不愿意去界定什么是性騷擾，但我提供你們公司的一個誘因，這個誘因就是：如果你的公司已經努力試著去建立一個性騷擾的防治機制以及爭議解決的通道，那么你可以免責，你不需要與你公司的加害人一起負連帶責任。反過來，如果你沒有盡力的話，除了加害人要賠償以外，公司也要賠償。公司通常財力比較雄厚，如果你告公司的話，你所獲得的賠償足以可以使你退休了。對于這個判決，為什么我們說它有意義？第一個意義在于，它使得社會動起來了，你可以想見，如果法官就對性騷擾進行界定，或者我們制定一部法律，下列行為構成性騷擾……那么每個公司只要把這些行為貼在自己的布告欄里，他就可以免責了，因為公司已經盡了告知義務，如果你覺得有問題，那請你到法院去解決。但在今天，情況發生了變化，法院拒絕界定什么是性騷擾，而是要求公司提供一個有效的保護環境，這個時候公司就不知道該怎么辦了，它沒有線索，所以他必須請公益律師、社會服務團體、基金會、鼓吹防治性騷擾的單位來協助公司建立性騷擾的防治機制和爭議解決的通道，這就使得很多的人開始動起來，動的過程就是一個彼此學習的過程。我在這個公司建立一個制度，建立的過程自動就帶動了大家對性騷擾規范的理解與對話，所以這就是我們尋求防治性騷擾最佳實踐方案的過程，如果最后逐漸形成了實踐方案，然后有一天又被立法機關將這些實踐方案變成法條，那么法條的內容就不是那么空洞了，從這里我們看出，國家的法律是可以通過這種方式與社會的自律進行互動的，但是互動必須是開放的。所以，德沃金的法律原則必須要變成一個開放的法律原則，不需要把法律原則的內涵實質性地填滿，應該要將他不清楚的部分保留給社會去發展，而且要授權社會動起來，動的過程能夠促進對話，能夠把經驗傳承，使得最好的方案能夠逐漸浮現，通過這種過程之后，才有立法，才有判決，其內涵才會逐漸有充實的內容，這是我對未來治理的觀念以及個案的闡述，以供各位來思考。
四、治理網站研究計劃
最后我就要談到的是我們正在進行的研究計劃，我試著來給大家介紹這個計劃。我剛才有點漏掉的部分就是，在2000年，美國哥倫比亞大學政治系的一個教授叫金·凱文（Jean Cohen），她是美國的女性主義者，社會學博士，在政治系做研究，因此她的理論是非常社會式的，她在2002年寫了一本書叫New Legal Paradigm，她把Gunther Teubner的基本架構做了一個改良，我們剛才說Gunther Teubner是以盧曼作為他的核心理論基礎的，那么，金·凱文呢，我的解讀就是她用哈貝馬斯取代了盧曼，成為Reflexive Law 的理論中心，所以她重視哈貝馬斯的一個觀念，叫“互生性”，co- original，指的是國家的法律跟社會自律必須要有一個充分的互動過程，因為國家的法律跟社會的法律是互生的，相互生成的，因此，國家法律的弱點就會反映到社會自律上來，社會自律的不足也會影響到到國家法律的不足，所以需要健全這個“互生”的通道。這就是我們剛才講的Prostima所講的三個層次中的第二個層次——官員與人民、人民與官員，金·凱文就認為這是非常重要的，除了Reflexive存在二元關系之外，這個二元應該要積極地互動，相互的影響，因為在本質上，它們就是相互依存的。在最后，她強調的是法律原則，這是美國的一個傳統思維——重視法律原則，這些原則應該足夠的開放，當社會還沒有充分地進行對話的情況下，當有一些原則的內容還相當地空洞的時候，國家的法律就不要任意地試著把它填滿，國家的法律應該開放，經由社會互動、學習、彼此對話，逐漸形成一個最佳的模式作為法律的參考，這其中就有一個互動的過程。明年我們會請一些學者到臺灣，實地的參觀下我們所建立的網站。另外，我剛才提到的Hares的案子，其實也是受到哥倫比亞法學院一個叫Susan Sterm教授的啟發，他做了很多實證的研究，包括性騷擾。他研究象Intel 以及另外兩個美國的大公司，在這樣一種互動法律的發展的背景下，如何在公司內部積極地建構這種機制，引進一些法律的中介到公司內部來。另外一個研究是對美國的NIH[2]——健康研究單位的考察，NIH內部也有一個爭議解決的單位，所以他和這個爭議解決單位的主管實證分析了這個單位常年以來解決NIH內部的爭議的過程。第三個就是研究學生的入學平等的問題（大陸目前可能還沒有這個問題），在美國，少數的人（比如黑人），他們是不是能夠進入到好的大學？在過去，也是用白紙黑字規定要求很多學校改善不平等的狀況，但是成效都很有限，所以這個實證研究采用了一個新的措施：研究怎么樣用一種新的方式來促進與主管機關的對話。所以我們就是在理論上和實踐上有了一些基礎之后，才試著去建立這樣一個網站，我們的第一個問題是性騷擾，所以我們建立的第一個網站就是“性騷擾防治網站”。我不是性騷擾治理的專家，從來沒有被騷擾過，也沒有騷擾別人，所以我是和“中研院”歐美所的一位研究員合作的，然后通過這個網站處理大大小小的很多的案件。在中研院我們曾經就遇到過一個案子，中研院社會所的一個研究助理，被一個國際知名的社會學教授性騷擾，這個助理被騷擾以后，第一個反映就是報警，于是他就跑到中研院那里的警察局去報案，結果受到二次騷擾，因為那些警察都對他笑，（那些警察）想說：你是一個男的，怎么會被一個男的騷擾？一定是你有同性戀傾向，面對這種狀況，這個助理很痛苦。后來他找到了這位研究員，這位研究員就開導他，以幫助他解決心理上的一些痛苦，但是他（助理）要真正想追訴的話，（這位研究員）就沒有辦法了，為什么呢？因為社會所的所長得罪不起這位國際知名的學者，否則大家都不要混了，就在這個混亂之際，他就請這位學者早點離開臺灣了。所以我要強調的是，性騷擾的案子足以代表的是人際之間的互動中存在著好的，也有不好的的方面。不好的方面是，人永遠不可能是真正的對等的，老師和學生、老板和雇員，上司和下屬，多多少少都會因為這些地位的原因使得兩者處于不對等的位置，如果強勢的一方要濫用他的權力的話，性騷擾只是一個樣態而已，但這種狀況又很難用法律條文去規范、去改善。同時，社會團體勢力十分強大，以至于能夠足以影響立法，比如臺灣的女權主義團體。因此我們建立大大小小的許多類似的網站，你怎么才能獲得社會的認同，能夠為需要的幫助的人服務？這就需要與這些社會團體合作，將我們的網站變成這些社會團體為大眾服務的一個有效的途徑。我們的網站有一個核心組，包括性騷擾的專家、資商的專家、社服的專家、人力資源的專家、還有政府的代表（我們已經跟“勞工委員會”的一個科長進行了合作，我發現政府機關的這種中級主管最喜歡這種網站，因為他們的任務就是要把上面交代的政策落實，但是由于政府與社會存在一定的距離，使得政府與社會的溝通存在著較多的困難，但是現在呢，通過我們的網站，他只要動動嘴皮子就可以完成他的工作，所以我們會花很多的力氣，把政府機關也引進來），有了這樣一個核心組，這個核心組分布在各個地方，加上網絡的作用——可以打破時間與空間的限制，任何時候、任何人的意見都可以得到及時的反映，這就是一個對話，因此，這個網站非常重視Dialogue。核心組成員都來自不同的領域和專業，所以這是一個跨領域的對話，經由跨領域的對話，我們回應出在性騷擾防治過程中所存在的困難，從而使得我們能有一個比較全面的觀點，再通過社服團體，這個網站可以與社會聯系，我們基本上就是這樣一個想法。這個網站已經初步建成，它是一個開放的空間，任何人都可以去使用它。第一步，我們想要鎖定的是臺灣的500強大企業，通過社服團體把他們邀請過來，在網站上給他們開一個空間，給他們一個屬于自己的平臺，原因也是要保障他們的隱私。因為如果30個公司進來以后，每個公司都可以看到別的公司的內部討論，我看沒有哪個公司的老板愿意答應。所以每個員工可以看到其所在公司內部的對話以及整個公共空間的對話，但是彼此之間看不到別的公司的對話。但是這些核心組的成員就不一樣了，核心組成員可以看到每一個對話，目的是什么？我們剛才講，對話是這個網站的核心要素，所以對話的品質是很重要的，如果對話品質不好，核心成員就要去思考其中的原因。是否需要一些專業人士的加入，比如律師；如果某一個討論很成功，就要把它復制到別的討論群，或者是帶到整個公共討論群。其中的重點就在于，討論要能夠有內容，有了一個好的話題，自然而然，語言就逐漸浮現了，日后，這個網站還有一個對外出版的功用，好的成果，我們會把它放在文件區里對外開放，所以立法、行政機關或者是法官，都可以上網來看到這一個部分，這就形成了一個交流的機會。你批判德沃金法官不與人對話，但是法官也很難得建立一個部落與社會對話，而且幾乎是不可能的，因為這里存在司法獨立的問題。這個網站的知識成果對法官開放，應當有助于在法官判案中思考的全面性。這是一個剛剛（8月1號）才開始的實踐項目，很希望各位能夠提供寶貴的意見。
整個演講非常的濃縮，很多不清楚的地方，請各位多多指教。我的報告就到這里，謝謝！
易繼明教授：我們還有10分鐘的時間。今天不僅吸引到了很多的學生，此外，還有一些教授也參加了。現在，大家可以積極的提問題。
聽眾：我是法學院的學生，在當下，我們經常會聽到的一種表達就是“一些不明真相的群眾……”，而在我們的傳統觀念中，有一句話叫做“群眾的眼睛是雪亮的”，您在演講中提到了群眾和官員的互動，我的問題是，如何能保證民意不被誤導，如何能正確地與民眾溝通？
陳起行教授：這是一個很關鍵的問題，我們的治理網站先選一個小的問題，如果這個模式可以成功的話，其實是可以用在很多其他的問題上面的，為什么我們要找一個小問題來供大家討論呢？因為如果問題設計的很復雜，就可能導致一些更深層次的問題出現以致于我們無法把握，最后造成本來可以得到表達的意愿卻得不到表達，這也就是我們為什么很小心地，先從一個小問題，一個比較能管理的范圍開始，這個過程同時也在訓練大家參與網絡討論的倫理，也就是如何包容不同的意見，如何能夠理性地發言。對于這個問題，我有一個大膽的假設，如果我們可以從這些小問題逐漸建構出老百姓在參與過程中的倫理的話，我們才可能把問題逐漸擴大，把參與的人逐漸放大，變成全民都可以參與。在過去10年，臺灣其實有十分豐富的全民開講的經驗，但最后的結果卻陷入信者恒信，不信者恒不信的困境。所以我想，對于網絡上的討論，老百姓可能來自四面八方，討論的問題的深度也是不一樣的，在網絡上，存在三種不同程度的參與，專業的人可以到上面來辯論，一種辯論是專業辯論，這種專業辯論能充分反映你的主張、理據、經驗以及你的辯論是否有專業論文的支撐；另一種辯論是一般的人都可以上來對話，就是談自己的想法和感受，還有一些人就是上來表達YES or NO，喜歡與不喜歡。我們確實提供這樣一個平臺，但我強調的是，剛開始我們要把問題說的很小很具體，所以在這個網站上，并不是說你上來罵別人我們都會接受，我們有會員制，但是會員注冊以后，他在網絡上可以匿名，甚至不具名，可是網站的管理員知道誰是誰，如果某個會員的行為超出討論的合理范圍，影響到討論的正常進行，我們會直接做一些處理。原因在于，維持這樣一個網站，必須要在一個理性的基礎上，才能逐漸把問題探討得很深入，如果在上面說什么都可以的話，（那肯定嚴重偏離網站建立的初衷的），在臺灣有一個很生動的例子，一個檢察官做了一個（類似）網站，結果到最后，沒有一個檢察官愿意上去了，因為其他人上去后，就是沒有理由的批判，最后就變成了我剛開始說的那種情形。后來我發現，大學生常常上去的一個網，他們有自己的一個自律的規定，有自己的組織，甚至有象法院一樣的結構，那個網站就蠻成功的，這個網站也分很多的子題討論，但至少都可以維持一個大家都愿意去討論的環境，后來我發現因為有很多的討論都是很具體的，好比說，哪里最好玩？每個人都提出他的經驗。所以在一個社群里，大多數人都是在很理性地進行討論的時候，那些少數的，想要把自己的意見擴充到極點的這些人，就很難在其他小的地方運作，甚至這里治理網站自律的規定就會把這些人給過濾掉。這也就是我為什么主張要從一個小問題開始，如果先建立了一個有效的討論環境，那么我們所做出的規定就會比較放松，那時候我們就會期待來這個網站的人，都會有一個自律的意識，那些少數人也就不會太放肆，這是我們的一個想法。
易繼明教授：好的，第二個問題
聽眾：您覺得我們能不能將電腦工程里那些成熟的程式，經過高度地抽象，運用到我們法律的制定中，使得法律系統化、法典化？
陳起行教授：確實有人用這樣的方式在研究，我過去也曾經想過，軟體（軟件）工程和社會工程實際上有很多地方是類似的，在軟體工程開展以后，很多的法律專家就想將法律變成一個一個規則，而這些規則是可以用電腦來寫的，最后是不是就可以用電腦來進行思維呢？電腦判案是不是可以呢？這里就存在一個問題：即怎么樣把法律知識變成電腦可以表示的知識，然后就可以用電腦算出一個答案，但是從應用的角度來講，這是永遠達不到的，因為能夠表示的知識是很有限的，公序良俗你怎么用一個Code來取代呢？雖然現在每兩年在世界上還是有一個研討會，叫artificial intelligent law，但是基本上都還是處于一個非常理論性的研究階段，另外提出這樣一個觀念的是斯坦福的一位教授叫Nacek，他認為程序就是法律，在很多地方，在網絡世界里，程序就已經主導了法律，好比說，我在剛回政大教書的時候，在我們學校的資訊系統里，我只要點到一個學生，我就會知道他修過什么課，點到那個課程，就可以看到修這個課程的其他同學，點到其他同學，就會看到那個同學的成績以及他修過什么課，象這樣牽連下去，我雖然只教三個學生，我就可以知道全校學生的成績，因為寫程式的人就是這么寫的，因為他想到，我可以把所有的人和事聯系在一起。后來，在1995年，我們定了“個人資料保護法”以后，那個程式馬上就要改了，我現在只能看到我教的那個班級的課程的學生的表現，他們其他課程的表現我都看不到，這對還是不對，是另外一回事，但其中反映的是，這種程式確實已經影響了人際關系，甚至影響了一些規范。但是我研究到今天，我覺得這個model，我們也不需要特別地強調它，原因是你可以看到在法學理論里，存在更多實證基礎的一些研究成果。當然如果你是一個資訊學院的學者，就象在阿姆斯特丹有一個萊布尼茲中心，在這里面已經訓練了大概幾十個博士，都是電腦的博士，而且是專門研究電腦與法律的應用問題，他們有一個理論基礎就是從軟體工程發展出來的一套法學理論，但是一般的人或者法學院，對于軟件工程的認識肯定是很陌生的，其實我們不必走那條路。
易繼明教授：因為時間的問題，學生就暫時不提問了，我們今年來了一些老師，我想請法理的一位教授提一個問題，或者做一個簡短的評議。有請成凡教授。
成凡教授：非常感謝陳老師，陳老師的講座使我們都受益匪淺。我提一個具體的問題，如果說在一個社區，有一伙人喜歡吃蘋果，一伙人喜歡吃梨，那這兩伙人就開始辯論，去溝通，辯論溝通的結果是只能買其中一種水果，在這種情況下，我們該怎么辦呢？引申出來的問題是，在大陸的有些城市，是禁止吃某些水果的，比如說檳榔，那喜歡吃檳榔的人和不喜歡吃檳榔之間的溝通和辯論，會產生什么樣的結果呢？溝通能不能解決類似的問題？當然從另外一個角度去看治理的話，是不是說人人都很聽話，就是件很好的事情？成本就很低？比如說你規定不許吃檳榔，沒人反抗，大家都不吃了，這樣的治理從效果上來看，是不是還比較好呢？
陳起行教授：先就第二個問題，我簡短地回應一下，我覺得我們需要思考的是，如果他不吃檳榔的話，會不會要去吃大麻？第一個問題，我覺得是一個非常深刻的問題，即溝通是不是可能？在哈貝馬斯的那本書出版以后，曾經在美國召開一個研討會，把世界級的教授都請來對這本書進行討論、批判，Gunther Teubne就在那個研討會上提交了一篇文章，抨擊哈貝馬斯的這種觀點，他認為溝通是不可能的，他是從系統論出發來看待這個問題的。他拿國際私法舉了一個例子，他認為國際私法從來就是一個國內法，而不是一個國際法，為什么？因為一個社群，一定是從社群本身的角度去看問題的。政大在將近十年前，就進行一種跨領域的碩士班的教育，結果來了很多的醫生，甚至有醫學的教授都來念書，他們給我們帶來一個深刻的反省，他們覺得在很多、很困難的醫患糾紛中，他們都很難判斷當時醫生該不該給那個病人開刀，可是他們發現，這種案子到了法官面前，法官三言兩語，判決就已經出來了，這就反映了Gunther Teubne的一個意思，就是說“那是一個可笑的正義”，我們法律人宣稱為正義服務，其實我們服務的是一個暴力的正義，你這個案子到我這里來審判，我的判決你就一定要接受，但是法官其實也并不真正了解那個刀該不該開。而我就是用我的三段論，或者是我所受過的訓練，我的個人經驗來做出判決：這個應該這樣，這個不應該這樣。我所要強調的是，我不認為每個溝通都能夠得到共識，吃梨還是吃蘋果這種對話，如果在利害關系十分對立的情況下，是不大可能獲得成功的。在這里我反而要提出富勒的觀點，富勒有一篇文章我覺得很經典，他談“人際互動與法律”，他另外有一篇文章就是專門談“mediation”的理論基礎，他要強調的是，這個調解、溝通的過程，尤其需要由第三者介入，就象在我們的治理網站里，并不是讓吃蘋果的跟吃梨的在那談，我們剛剛講了，這其中還存在一個核心組，讓核心組來審視這個對話是否能達到共識，如果沒有達成共識，是由什么樣的原因造成的。如果是一個利害之爭，那很可能是需要調解，需要仲裁。富勒其實一直強調的一個觀點就是，調解的過程，是要讓大家重新去審視，思考起初的要求和期待，找到可以進一步拓展的地方，當然這是一種大膽的假設，通過這個調解的過程，讓雙方看到開始看不到的觀點，然后雙方是不是就能夠找到一種彼此都能接受的解決方案呢，這是一個假設，未來是否能夠得到實現，還存在很多的疑問。謝謝各位！
易繼明教授：其實，關于蘋果和梨的問題，讓我想起了在我到美國去之后，對于訴訟文化的一個非常深的感受，就是美國人其實對很多的判決結果都是不滿意的，但是大家都非常尊重法官的判決，為什么呢？因為他尊重這樣一個過程，因為他覺得通過這個過程讓他獲得了一個程序正當的判決，包括他們的立法，你會看到哪些利益團體在表決，最后結果是怎么樣的。在梨和蘋果的問題上，我們盡管不能達成一致，但是建立這種溝通的機制是非常重要的，即使最終你沒有吃到蘋果，但你知道你為什么沒有吃到蘋果，所以，即使你沒有吃到蘋果，你也會覺得這是應該的，因為大多數人都選擇了吃梨。在大陸有時候把這個叫做社會交往理論，這種溝通理論，這種對話機制是非常重要的。如果成凡教授向我提這個問題，我就會說，增加一點經費，再買個梨。曾經李鴻章就這么說過，他在看人家踢足球的時候，看到大家圍著一個足球跑，他就想干脆一人發一個好了。陳教授剛才談的這個話題，那個項目，我們在八月份的時候獲得了國家的支持，做一個有關網絡內容安全的項目。當然在這里面，陳教授談了一個重要的觀點：當網絡暴力形成的時候，需要有更多的理性人的參與，我希望在這個問題中，大家作為一個理性人，更多地參與網絡的理性文化，否則這種網絡暴力文化的蔓延，最終會損害整個網絡產業。
事實上，我從陳教授身上看到了很多的科學精神，也帶有一些理性主義的傾向，只不過陳教授的理性主義精神不是關注在一個文本上，而是關注在這個社會的運行機制之上，希望在這個機制運行當中，建立起一個很理性的，帶有科學精神的，對于社會有總體把握的框架，我們期待這個框架的建立，同時，這個框架也依賴于我們共同的參與。
因為時間的關系，今天的講座到此結束，讓我們再次以熱烈的掌聲感謝陳起行教授。
（本錄音由侯永寬整理，正文中的標題由整理者根據內容擬定。本錄音稿上傳之前未經作者校閱。）
注釋：
[1] PTO，Patent and Trademark Office （美國）專利和商標局，整理者注。
[2] National Institutes of Health （美國）（衛生、教育與福利部）國家衛生研究所，整理著注。