沈 巋教授訪談：暴力拆遷背后是一種城市化帝國主義
編者按：近年來，由于城市的不斷擴張，征地拆遷引發矛盾接連不斷，在拆遷制造了這一系列慘劇之后，是該對《城市房屋拆遷管理條例》、《行政強制法》等的修改及 “土地財政”深入反思的時候了。
搜狐財經近期召開了拆遷條例修廢研討會，并采訪了五學者之一的北大法學院副院長沈巋。在采訪中，沈巋分析了近年來拆遷矛盾頻繁的原因，五學者對拆遷條例修改的建議，及由拆遷條例引起的對法律制度的思考。
沈巋認為，中國城市化發展目標帶來了大量的拆遷和建設，對于城市內部拆遷，政府、開發商與被拆遷戶之間的矛盾多半產生的原因是補償不足，因此而引起了公共利益和商業利益的巨大爭議。對于農村拆遷，則不僅僅是補償過低的問題，城市化拆遷對農村和農民而言還是一種生活方式的入侵。城市化強行推向農村，往往是對農村資源的一種掠奪，這種行為很有“帝國主義”的意味，可以想象，隨著目前城市化推進的速度，農村式的生活方式將迅速消失，或者被擠壓在很小的空間。
沈巋認為，目前制度的不合理使得強制拆遷、暴力拆遷引發的沖突越來越大，在利益的誘惑下，已經形成的復雜的拆遷利益鏈條。在新拆遷條例的修改中，沈巋認為，必須區分公共利益和商業利益，建議采取 “列舉+民主程序+司法程序”的方式來界定公共利益，建議將商業利益納入到新條例中。對于補償問題，沈巋認為，必須完成征收補償后才能進行拆遷。當拆遷戶對拆遷補償標準有異議時，應允許被拆遷戶向司法機構提起訴訟。在拆遷的實施過程中，沈巋強調，必須進行文明拆遷規則，不得進行野蠻拆遷。
沈巋還透露，自從與其他四位北大學者聯合寫了建議書，并參加了草案座談研討會之后，收到了很多被拆遷戶的來信，了解到各種各樣的強制拆遷、暴力拆遷的事件，對此，他感覺很心痛，很郁悶，也很沉重！他說： “作為學者，我真感覺到沒有辦法承受那么大的壓力，寫信的這些人對我們寄的期望太大了，太高了！”沈巋表示他也很無奈。
此外，沈巋還表示，目前的確出現下位法與上位法相違背的情況，對此，只能期待司法制度改革能解決這個問題。盡管媒體在輿論導向上對立法會有所推動，但是只有立法進入真正民主和公開的時候，媒體的作用才能真正發揮出來。
以下為訪談實錄：
嘉賓：沈巋 北京大學法學院副院長、教授、博士生導師
主持人：魏喆
北京大學法學院副院長、教授、博士生導師沈巋接受搜狐財經專訪
城市化進程帶來大量拆遷
搜狐財經：近幾年強制拆遷、暴力拆遷事件發生的比較頻繁，您能分析一下其中的原因嗎？
沈巋：其實，在我提審查建議之前，還沒有非常深入的去考慮過這個問題。我個人感覺原因可能是多方面的。但是自從我們提出審查建議之后，接觸各種各樣的信息，也包括一些會上的討論，也包括我到地方上做過的幾次調研，我感覺主要的原因在于城市化發展的目標。城市化發展目標可能跟中央經濟發展戰略有關系，希望通過一種城市化的發展能夠改變城鄉的二元格局結構，進行城鄉一體化的發展，實現城鄉統籌發展。這種發展的目標我覺得本身并沒有特別可以置疑的地方，應該是合理的。但是通過一種片面的追求城市化的發展方式，讓更多的農民轉為居民，讓更多農村土地轉為國有土地，讓更多的商業開發進入農村的確，或者說將城市化的一種生活方式強行推向農村，是不是合理？我覺得是令人懷疑。
搜狐財經：的確，城市化進程的確伴隨大量的拆遷和建設。
沈巋：是這樣的，推進城市化發展目標，勢必會帶動大量的建設項目。比如農民要轉為居民了，肯定是要有一種居民的一種生活方式，城市居民的生活方式比較常見，大多是住在同一棟高樓里，不像農村農民自己生活在一個平面的院子里，生活方式的轉變肯定帶來一些建設。
另外，如果要讓更多的農村擺脫相對臟亂差這樣一種生活的環境，將城市人認為干凈整潔的方式推向農村，勢必把一些項目帶到農村，讓農村更多的顯示出城市的風貌，這也會帶來很多建設。
此外，金融危機爆發以來，為刺激經濟，政府有很大資金投入，這些投入肯定也有一部分要轉化為各種各樣的建設項目，這種建設項目是不是也會帶來相應的比如說拆建的問題。
再者，城市化進程當中也會解決城市自身的更新問題，比如解決城中村臟亂差的問題，解決的城市危房、舊房改造問題，解決城市生活品質的提升問題，所以這些方面都會帶來大量的拆遷。
簡而言之，就是城市的自我更新和城市規模的擴張都會帶來諸多的拆遷問題，這是城市化的兩個方面。而這種拆遷，因為追求速度，追求效率，所以不太顧及被拆遷人權益的保護。城市化進程當中到目前為止仍然是一種政府主導型的發展方式，我更愿意說是家長治理的一種發展方式。
警惕城市化“帝國主義”
我在一次研討會上提到，城市的發展可能存在兩種模式，一種模式可以比喻成家庭宅院模式，另外一種可以比喻成共同社區的模式。家庭宅院的模式就是一個大家族，一個大宅院，有很多房子，我把這些房子都分給了自己的子女，這些子女就住在這里，但是家長會覺得這個房子舊了，需要重新裝修一下，這個房子成了危房需要改造一下，或者格局不對，原來格局是東西走向，現在要變成南北走向，可能有一種家長的決策在里面。盡管家長會聽子女的意見，可能開個家庭會議，但是最終仍然是家長做出決策，不管決策的結果是否英明的，好還是不好？從過程來看，還是家長做主。
搜狐財經：那共同社區模式是怎樣的？
沈巋：共同社區的模式不存在一個大家族，各家各院組成由公民個體來組成的。共同社區有兩個利益需要平衡，公共利益和個體利益。關于公共利益可能會共同體采取一種比如說少數服從多數這樣一種方式來決定到底什么是公共利益，什么是非公共利益。如果涉及到非公共利益的話，就得完全聽從公民個體的意見，不存在一個家長說了算的情況。
對于非公共利益，居民是有權利堅持留在自己的房子里，也可以選擇是否跟開發商談判，要不要將房屋轉讓給開放商。中國目前仍然是家庭宅院的這種模式，還沒有真正走向共同社區這種模式，我們希望未來制度轉向共同社區這種模式。
共同社區模式有一個好處，城市化發展可能是有一定的好處的，我們都能看到，比如說有些城中村改造以后顯得干凈整潔，有些農村地區如果不經過一些項目開發，不把一些城市的理念或者生活方式推進去的話，它會非常的亂，各種各樣垃圾堆放在那里，環境污染更嚴重，通過一種項目的開發讓它更整潔。
但是這里面隱含了一個問題，隱含了一種“家長的治理模式”會把單一的一種價值，或者單一的一種生活方式給你推進過去，而不是多元的一種生活方式，和多元的價值取向。因為盡管看上去城市化會帶來各種各樣的好處，但是城市化的另外一面，讓你選擇的生活方式就是城市的生活方式，而不是農村，田園式的，或者比較休閑的，慢節奏的這樣的生活方式。如果說尊重一種生活方式也好，或者尊重一種價值取向也好，在某些方面應該尊重那些有著這種價值取向的，或者有這種生活方式選擇的那些人的權利。
如果你不是真正的公共利益的需要，你不能單純以城市化發展作為公共利益，城市化發展如果本身可以作為公共利益的話，那么我們憲法和物權法上說的公共利益和商業利益的區分就成為沒有意義了。因為任何的項目都可以理解為是符合城市化的發展，而我們堅持只有在公共利益的情況下可以服從你，不是公共利益的情況下我就可以有自己的一個選擇。
我們知道有些事件當中，比如一些老人，他們可能比較喜歡一種田園式的生活，比如喜歡住在四合院里，在周邊有一塊耕地，種種地，養養雞這樣的生活方式。這種生活方式可能會給周邊帶來環境污染，或者其他問題，但是不一定非要通過城市化的方式來解決，完全可以通過別的手段來解決。我們不能再價值上認為這樣一種生活方式就一定低于城市的生活方式，這實際上是兩種生活方式的一個選擇。
試想，按照現在這樣一種城市化進程推動的話，未來可能中國除了少數大片地區可能會存在農莊的生活方式以外，大量的農村的生活方式就可能被擠壓掉，或者擠壓在很小的空間里面。
我們也可以看到這是一種城市生活方式的帝國主義，根本不顧及農民的這些選擇，而是把城市化生活方式強加給他們，并且通過各種各樣方式灌輸城市生活方式優越性，總是把農村的生活方式跟臟亂差結合在一起，把田園生活方式放在很低的位置，這個在宣傳上也有一種帝國主義的理念在里面。
城市化發展本身沒有問題，但是單純一種靠城市規模的擴張，靠城市有機的更新，最終未來的地球上可能只能是一種鋼筋水泥構成的大樓，無論商業樓還是居民樓，那種傳統的、歷史的，帶有休閑的，舒適的慢節奏的生活方式，可能將來完全不存在了，或者很小的范圍內存在，這個我覺得是挺可怕的。
搜狐財經：前一段時間剛剛去過意大利，那邊城市與城市之間有農戶，可能只有幾棟樓，但是是您說的那種田園式的生活，他們去往城市的交通非常便利，而且一點也感覺不到臟亂差，我覺得中國城市化進程中的拆遷不僅是不尊重另外一種生活方式的存在，而是沒有給被拆遷戶最基本的經濟補償，這才是引發爭議的最根本原因。
沈巋：首先我想說確實在有些人看來這可能不是一個生活方式的一個選擇，可能更多的是一個補償的標準是否合理的問題。我想在這個問題上，恐怕仍然跟剛才我說的第一個層面的意思要銜接起來，這就是兩個相對獨立的問題，首先我仍然是要談城市化的發展隱含有一些憂患的地方，是值得我們去考慮的。有些人即便再給他更多的錢，給他更好的樓房居住，他也不愿意搬遷，因為對于一直居住的房子及周圍的環境有一種感情因素在里面，比如美國大樓為老太太改設計的那張照片我們都看到過。在非公共利益情況下，必須要尊重當事人，甚至在西方一些法制發達國家，即便是公共利益，道路交通設施，如果遇到這樣的情況，都有可能改變一下路徑，會尊重個人這樣一個權利，所以這一點我仍然要堅持一下。假設說這個人愿意接受這個補償，愿意接受拆遷，這里面就涉及到補償的標準問題，對于補償標準仍然要放在兩個環境里來分析，一個是農村這個環境，另外一個是城市。
城市化拆遷是對農村資源的一種掠奪
農村現在補償的標準確實非常低，農村根據土地管理法的規定，土地的補償實際上按照土地的產值去乘以一個倍數獲得的一個補償。現在也有人計算過，有些地方可能每畝地兩三萬塊錢，稍微好一點的地方每畝地五六萬塊錢，再加上地上房屋的補償。
農村集體所有土地上的房屋通常被叫做小產權房，這些房子沒有產權證，這也意味著這些房子不能上市交易，一個物品如果它不能上市，當事人對這個物品所享有的物品的權利就不是真正意義上的財產權，因為體現不了財產權的價值。那么這些小產權房的價格由誰說了算，當然是政府說了算。對于土地的價格，土地管理法做了規定。我們這次條例修改沒有涉及到這一塊，因為現在我們要修改的是城市房屋拆遷管理條例，沒有涉及到農村，農村的土地補償，房屋補償都是土地管理法規定的。
我們看到在城市化的進程當中，對農村的土地的補償，房屋的補償是很低的，這是對農村資源掠奪性的一種發展，這體現在一個差價上。我每畝地兩三萬，或者四五萬拿過來，再加上房屋的補償，然后一轉手變成了國有土地，國有土地一招牌掛每畝地可能幾百萬賣出去了，這個差價就特別大。眾所周知，土地出讓金已經是地方政府財政的主要組成部分。政府將土地出讓以后，開發商再拿著這個土地進行開發，如果這個開發商純粹商業利益，不是公共利益，有可能建起一個商業大廈，或者高檔商品樓，這將帶來豐厚的收入。
在整個利益鏈條分配當中，農民屬于矮子，政府很高，開發商和政府收入差不多，可以理解農民內心的不平衡。我們看到有些地方采取拆遷補償的方式，如果從城市人的角度來看，補償標準還是挺高的。比如說在杭州可能會出現一戶農民如果被拆遷，到新的拆遷安置房，這個新的拆遷安置房有可能給他幾百平米的，按市價有可能是五六百萬，一下子通過拆遷就變富了，變成擁有五六百萬資產的人，拆遷安置房跟農房不一樣，拆遷安置房是可以上市交易的，有著相當于五六百萬的資產。但是即便是這樣農民也心里很不舒服，本來是我的土地，然后變成國有化，國有化又變成了開發商在上面去蓋房，然后去出售，中間的差價特別大，他心里面肯定不平衡，這是農村這一塊。
搜狐財經：那城市補償的情況如何呢？
沈巋：城市也面臨著補償的標準問題，城市的補償標準按照舊的條例也是市場評估價，但是這個市場評估價肯定有一個評估機構來評估的。這個評估機構評估的結論實際上在很大程度上會傾向于拆遷人，因為有大量的評估機構的評估業務是跟政府有關系的，跟開發商有關系的。他們從總體上來講，傾向于做出有利于開發商這樣一個評估結論的。所以在很多案件當中，或者很多情形下，被拆遷人的房子的價格其實還沒有真正體現出市場價。
另外一方面，我們說過去的條例沒有強調所謂的就地安置，或者就近安置這樣一個原則，那么我住戶本來住在城市這一塊比如在西城區西單附近，住得挺好的，盡管是好幾家住在一個很小四合院，但是周邊條件很好，上學、就醫，商業，都很方便，如果一拆遷拆到懷柔去了，到個別偏遠的地方，對于他們來說生活條件或者生活社區的改變是一個很大的改變。你再給他一個市場價的補償，假如說兩三萬，三四萬一平米，原來的房子可能幾十平米，比如說四十平米，給他三四萬，他一下子拿到了一百多萬，這一百多萬在當地買房子肯定不夠，如果按公寓的話60多平米可能只能買到很偏遠的地方。這里面仍然有一個問題，如果不能堅持就近安置，或者回遷，如果再純粹是一個商業利益的話，被拆遷戶為什么不能堅持得到比市場價格高的補償？因為是商業利益，不是公共利益，住戶有權利跟開發商充分的談判。開發商在這里建一個商業大廈，出售寫字樓受益會非常大，所以住戶當然要跟你充分談判，談判補償可以在這個地方至少獲得七八十平米的房子為止，要這樣的條件。至于公共利益我們也仍然要強調有一個最基本的原則，即不能讓住戶拆了房生活搞得不如以前。所以總體上來講，城市的補償的標準雖然原則上定為市場價，但是里面有很多很技術性的問題，什么樣的情況下市場價應該怎么定，然后要不要保證就近安置，或者說商業利益開發應該怎么來確定這個程序，商業利益開發里面也有很復雜的問題。整體上來說關于補償的標準，農村和城市都會有很多問題需要去解決。
制度催生復雜的拆遷利益鏈
搜狐財經：現在我們看到圍繞拆遷出現很多荒誕的事情，除了政府部門、開發商和被拆遷戶，現在還有拆遷公司，拆遷點子人，專業上訪隊，反拆遷先鋒，圍繞拆遷已經形成了如此復雜的利益鏈條，為什么會出現如此復雜的利益鏈條？
沈巋：圍繞拆遷形成這么復雜的利益鏈，我想這是制度層面上的問題。首先我們政府在城市化發展過程當中，把城市化發展當成一個公共利益，然后也不區分公共利益和商業利益了，然后政府主導來推動城市化的發展，政府主導推動城市化發展，就需要有各種各樣的這種手段，怎么能夠讓城市的規模來擴張，怎么能夠讓城市更加有機更新，所以政府在各個方面介入的很多。政府要去征收，不管公共利益和商業利益都要去征收，或者說即便就的條例中沒有一個征收的環節，但是在規劃的階段就已經隱形的完成了征收。在規劃的時候我就把這個城市規劃的這個是工業區這個是商業區，這個是住宅區，原來住宅區變成商業區了實際上把土地使用權收回來了，這只不過是遲早的問題，可能中間經過一個征收的決定。這里面政府主導型的這樣一種城市化發展模式，勢必會讓政府有大量的投入，政府投入肯定不能單靠政府某些部門，或者政府某些機關來投入，從我了解到的有些地方，有一些政府下邊帶有事業性質的，所謂事業單位，而不是機關單位的，事業單位的一些機構，甚至我要拆遷當中建設拆遷安置房，建設拆遷安置房不能政府去建設，可能還需要把開發商拉進來建設，開發商拉進來建設所謂的拆遷安置房，總得給開發商一些優惠，不給他優惠怎么愿意干這種事情呢，因為拆遷安置房售價比較低的，就會捎帶著把一些地塊給開發商你去建，可能這個地塊上面還有一些住戶又涉及到一些拆遷的問題。如果說有一些比較正規的，大的開發商，他要節省開發的成本，盡可能短的時間內把住戶給拆遷掉，他肯定會想如何盡快讓住戶搬遷這是一個問題，要解決這個問題，又不能說自己比如說是一些白領的，自己拿著鏟車把人家鏟了，肯定要找一些專門干這些事的人，所以就會出現拆遷公司，或者是專門的干拆遷的，甚至是要野蠻拆遷的話，還會雇傭一些社會閑雜人等到處去做這種事情。
由此可以看到對立面就是被拆遷戶，被拆遷戶要維護自己的權益，當然不能說一天到晚跟著這些拆遷人打官司，或者怎么樣，前不久有一個女士專門給我打了電話，在網絡上公開的去雇一個所謂的釘子戶，幫她來釘這個。所有這些事情都可以看到大家是在為了各自的利益在進行相互博弈的過程當中，逐步形成了一個利益的一種階層也好，或者是利益的群體也好。而所有的這些利益階層，所有這些利益群體都可以說圍繞著一個城市建設，圍繞著拆遷來展開的。所以為什么說這個條例修改那么難，為什么說未來的制度建設那么艱巨，就是因為那么多的利益階層都會因此而博弈，從我們現在提出這個建議來看，很顯然更多要把利益的趨向，把更多的關注點關注在弱勢群體上，比如關注到農民，關注到城市房屋所有權人。但是這樣一種關注肯定會帶來一些既得利益者，可以想象一下，比如說政府，還有政府新辦的一些公司，還有開發商，跟開發商密切相關的拆遷公司，或者跟政府開發商密切相關的拆遷公司，還有一些甚至是經常被拆遷人，特別是開發商雇傭的一些社會閑雜人員等等，這些可能都會覺得你新的一種新的制度建設，會讓他們的利益縮水，他們獲利的機會有可能會大量的減少，所以他們肯定會形成種種的阻力。從大的一方面來講，甚至政府可能會說如果讓我區分公共利益和商業利益，如果你讓我尊重那些權利人的一種群體，商業利益又不能進行開發，那么城市化怎么發展，他們就會提出這樣一些問題。你中央不是要讓我搞城市化嗎？我是在推動城市化發展，可是不給我手段，制度層面上不能幫我解決，提供便利的話，城市化發展的速度肯定會變慢，就會降低，在這種情況下我怎么辦呢？這里面可能有很多理由提出來阻礙新的制度的建設。
必須區分公共利益和商業利益
搜狐財經：在拆遷條例的修改或者未來在解決拆遷問題的制度設計中怎么來打破目前的這種利益的格局，形成一個相對合理的新格局呢？
沈巋：任何問題上，任何制度層面上都需要解決利益，不可能抹殺利益，只不過一些不正當的利益不應該讓它存在，正當的利益應該理順之間的利益關系。我覺得就拆遷這個問題，在未來的制度設計上第一要強調區分公共利益和商業利益，政府為了公共利益的需要才能出面，如果不是公共利益，商業利益政府就不能出面，要尊重房屋土地所有權人的利益，然后開發商商業利益的開發者就必須以平等的民事主體之間的關系對待土地所有權人和房屋的業主，拆不拆，挪不挪，完全是一種愿談判基礎上形成最終的決策，只有公共利益比較明確前提下政府才能出面征收，然后給予合理補償。如果這樣一個原則明確的話，現在的很多開發商跟政府之間的一種利益勾結，就不存在了，或者說大量的減少了，這是第一個我們要堅持的。
必須完成征收補償才可以拆遷
第二個，我們仍然要堅持的必須要先完成征收補償，然后才能涉及拆遷。也就是說如果確實為了公共利益的需要，你征收補償這兩個環節都應該完成了才最后走向一個自然而然的拆遷的過程。這里邊征收補償的完成作為拆遷的前提，就意味著雙方要在補償的這個問題上，第一個我們說區分公共利益和商業利益，可能大家爭論的是這個項目到底是不是符合公共利益。第二個，把征收補償這個階段完成才能拆遷，就意味著房屋所有權人跟政府可能要爭論的就是一個補償的標準，是不是公平合理？
應該允許被拆遷戶對補償有異議時可向法院起訴
第三個，我們再強調你如果說沒有一個中立的，法院的裁判就不能強制拆遷，也就意味著如果一個建設項目它確實是符合公共利益的，而且政府給出的補償標準也是公平合理的，政府認為是這樣子的，當事人可能會不服認為這不符合公共利益的，認為這是不合理的，補償的標準不合理，那么他有可能會有異議，這種異議應該給誰，現在的條例說沒有給出一個非常合理的中立的機構來做出一個裁判，我們想未來的制度應該有這樣的異議可以向法院起訴，至于法院在中國政治制度框架中能不能做出中立公正的裁判這又是另外一件事，但是至少它是相對獨立于政府的。只有當法院做出裁判以后，而且法院裁判假定公正、假定中立，他又支持政府的，認為政府確實符合公共利益，確實補償標準也是合理的，法院做出裁判以后，當事人再不履行法院的裁判，就成了我們所說的真正意義上的法律意義上的釘子戶，這個時候也會涉及到強制拆遷，這也就是必須要建立在法院裁判基礎上。
必須遵守文明拆遷規則
第四，即便有法院裁判，即便可以強制拆遷，也要遵循文明拆遷的規則，不能斷水斷電斷熱，也不能堵鎖眼，也不能砸玻璃，現在這種野蠻拆遷的現象都要去禁止。這樣那些社會閑雜人員或者帶有黑社會組織就不可能再有立足之地了，他的獲利空間也很少了，如果你能夠杜絕這樣一種野蠻拆遷就意味著有些不正當的利益就會被我們這樣新制度消除掉，這些都是相對來說比較美好的一些想法，就看未來制度設計的時候能不能真正有效的去面對這樣一些問題。
但是我還要強調一點，目前條例的修改，或者是一種新的條例的制定，仍然局限在城市這一塊。而我們大量的糾紛發生在農村，而對農村土地和房屋的補償跟政府獲得的這種獨立財政收入，跟開發商從土地開發中獲得的收益相比較來講，真是小巫見大巫，所以農民的心理非常不平衡，矛盾和沖突就會發生在這里。
因此，未來的制度設計肯定要涉及到農村這一塊，甚至可能會涉及到土地制度的改革，農村不能把它放在一個無權的狀態之下，強行推進城市化生活方式，這是一種帝國主義模式，改變這種狀態只能通過土地制度來解決。
沈巋：可以想象一下美國很早期印第安人，實際上也是帶有這種色彩的，或者是這種性質在里面，我去開發了，我可能會帶來一種比較文明的，他們當時肯定把土著人視為野蠻的嘛，所以自我強調一種文明，然后把對方視為是野蠻的，然后我通過這樣的一種方式我要把你文明化，其實我們現在的這種城市化也帶有這種味道。
搜狐財經：是一種文明的掠奪。
沈巋：現在不完全是文明掠奪，再加上這些野蠻拆遷真的是野蠻掠奪了。
建議采取 “列舉+民主程序+司法程序”界定公共利益
搜狐財經：目前對新條例大家最為關注的點就是公共利益和商業利益的區分，從媒體報道看，目前偏向使用列舉的方式，能否具體的給我們解釋一下這個列舉的方式，這種方式優劣性如何？
沈巋：我們說的列舉方式，是立法的一種技術，經常會在法律文本或者法規文本當中列舉出下列事項屬于公共利益事項，或者政府為了下列公共利益事項可以征收房屋，就這樣一個規定。目前我們看過的草案提到了國防設施建設的需要，教育、文化、衛生、醫療這方面事業發展的需要，還有比如說公共交通，公共設施建設的需要，公共設施比如說公園等的需要，我們都理解無論是對城市或者在農村有這樣一個公園對于居民的一種閑暇的生活方式都是有利的，這也是公共利益的需要。還有經濟適用房，廉租房的建設也被認為公共利益的需要，這實際上為了更好的給中低收入階層的，特別是比較低的收入階層提供住房保障。這些都可以列舉出來。
但是列舉的方式存在兩個問題，第一個問題即便列舉進去的事項都有可能存在爭議，打個比方，很早以前看過一個案子，一個縣政府征了農村一片土地，理由是辦一個小學，從表面上看好像是符合公共利益的，是教育的需要，也是剛才所說的列舉事項當中教育這一塊的。但是當地的農村村民提出反對意見，說這不符合公共利益？為什么呢？他的理由我們當地的小學已經足夠當地的小學生，給他們提供教育已經夠了，我們不需要辦一個新的小學，這里邊就不能說政府一定錯了，不能說村民一定對了，但是雙方有不同意見，不同意見就要進行政爭辯，比如當地有多少適齡小學生，當地小學究竟有多少，經過一種論證有可能村民是對的，縣政府辦的小學有可能是私立的小學如果有人愿意投資辦這個小學，看上去是教育的，也帶有一種利益目的在里面。也就是說列舉方式，有可能列舉在內的事項都存在爭議。
搜狐財經：那如果在公共利益列舉方式中都加入非營利性是不是就可以解決這個問題呢？
沈巋：如果一定要把非營利加上去的話也非常難，因為以非營利作為一個衡量公共利益的標準的話，至少我們可以從兩個方面來看這個問題，一個我們現在政府處于公共利益的需要進行建設的時候，實際上你說完全排除盈利這是不可能的，比如說我們地鐵，地鐵是公共交通設施，這是符合大家的需要，而且從整體上來講都符合公共利益，但是你能說它一點不盈利嗎？比如說北京市地鐵4號線我了解交給香港一家公司經營的，其實也帶點盈利性質在里面。更加重要一點公共利益和商業利益的區分，西方法制國家也有一些爭論，也有一些模糊地段，美國2005年有這么一個案子，一個叫新倫敦的鎮，這個鎮原來有軍事基地，由于有一個軍事基地在這個鎮，因此關的產業，相關的服務都會跟上，所以當地的經濟還可以，但是后來這個軍事基地關閉了，相關的產業，相關的服務很快簫條了，經濟很快就下滑了，政府決定振興小鎮，有一個一攬子的規劃，這一攬子規劃里面有一些是商業區的開發，有些還是洲，康麗迪克洲的公園，是一攬子的計劃，在這一攬子計劃里面可以看到既有商業開發，也有一些公共的利益，有一個居民非常不滿，認為這不是純粹處于公共利益，提起訴訟，這個案子一直打到最高法院，最高法院法官以微弱多數，以5：4這樣的比例支持了政府，說支持鄉鎮的規劃比較合理，征用的范圍比較適度，而且是為了救活小鎮的目的。我們從這里可以看到，想象一下把這個事件放在中國中西部地區，可能中西部地區經濟發展比較落后，如果說你單純從公共利益出發進行建設的話，政府可能財政也沒有那么多錢，也沒有辦法去帶動公路交通設施，或者是其他的什么公園這樣一種建設，那怎么辦呢？可能要招商引資，這個招商引資看上去是商業利益的開發但是它有可能給當地帶來大量的就業，可能會帶來相關產業的發展，可能會帶來大量的財政收入，我們假定這個財政能夠公開，能夠讓當地的民眾監督財政的使用，那為什么不能這樣做呢，這盡管是一個招商引資的項目，但是它會帶來當地的很大的一個發展。關于這個問題其實我剛才說1981年美國有另外一個案子，通用汽車公司在密西根洲底特律市下面一個鎮要建一個工廠，這個鎮所有居民都要遷出，也是引起了一場官司，后來政府在法庭上講這樣的一個項目，能帶動六千多個就業，然后我這樣一個項目可以帶來幾百萬美元一個地方財政收入，這個項目又能夠帶來相關產業，比如說通用汽車公司可能會其他的汽修配件，汽修廠這樣的一些開發。總體上后來法院1981年也支持這樣一個項目，只是到了04年密西根洲的最高法院又在另外一個案件中推翻了81年的這個案子，說單純一個商業利益的開發還不行，所以我剛才說05年最高法院是既有商業開發，又有公共利益，說明公共利益和商業利益之間劃分不是涇渭分明的，我在世紀大講堂中提到除了法規列舉以外，我們要加上程序，有一個民主的程序，這個民主的程序意味著政府如果有一個提案，或者有一個計劃說我要有一個建設項目，政府認為這個建設項目是符合公共利益的，那就應該把這個項目提出來，然后告訴這個項目所涉及到的居民，甚至讓更大范圍內的居民都知道這個項目，究竟會帶來什么樣的公共利益，我不能簡單說肯定會帶來城市發展，或者經濟發展，你要用數據來證明，你帶來經濟發展在哪些方面體現出來，這些財政收入準備用在什么地方，等等，這些都通過民主的程序來進行討論，所以我們通過一種公共議論的一種方式來界定這個公共利益。
德國有一個官員曾經開玩笑的說過，其實公共利益和商業利益的區分很簡單，只要你讓他心甘情愿搬走，拿著錢搬走這就是符合公共利益的。這句話可能帶有點玩笑話，但是這里面暗含著如果通過一種民主程序大家都能夠接受認為這個項目是符合公共利益的，那就是心甘情愿的搬走了，所以我覺得需要有一個民主程序，但是在這個民主程序也可能無法達成共識，可能會有多數人意見，還有少數人意見，我們講民主少數服從多數，多數人意見可能會占優，政府做一個決策也無可厚非，少數人利益怎么得到保障嗎？一方面可能涉及到后一個程序的問題，就是補償標準的問題，但是另外一個方面比較重要少數人還應該給他一個司法程序，所以我認為公共利益的界定，比較理想的方法是列舉，加民主程序，加司法程序。少數人認為多數人的意見仍然有問題，政府在多數人意見上做出的決策仍然有問題，我把我的理由放在法院上跟你針鋒相對再進行辯論，這個問題上我認為可以理解為另外一種形式公共議論，只要媒體跟進，把雙方政府的理由，和少數人理由充分公開，大家就會在那里考慮，如果最后法院仍然是支持政府的，那至少它是在一個比較公開的層面上進行討論的，在公開層面上進行討論，這些少數人也許最終會發現不會得到更多的支持，在是否符合公共利益這個問題上，至于補償的標準那是另外一個問題。可能通過法規列舉，通過民主程序，通過司法程序，應該說我們能夠想象只有極少數情況下少數人才會堅持，在大多數情況下，比如說美國的這個例子實際上證明了即便這個原告最后敗訴了，他心里很不情愿，但是他不得不接受這樣一個程序的結果。所以我覺得我理解的或者我比較理想的一種公共利益的界定的方式，是法規列舉，民主程序，司法程序。
但是公共利益從何時界定，這也是一個問題，我們在國務院法制辦座談會討論的時候當時提到應該在征收決定做出的時候，就應該公開的來討論，但是后來我覺得在規劃階段就應該討論、界定了。比如規劃這塊地是商業地區開發，那片地是機關辦公處開發，你在規劃布局的時候哪些是公共利益，哪些是商業利益的，那個時候就應該有一個界定的程序了。所以這里面也涉及到我們的城鄉規劃法，城鄉規劃法當中有一個規定，叫做規劃的編制，或者是規劃的調整，是要有專家論證，或者是有提取意見，但是這個條款特別的簡單，實際操作過程當中，基本上就是規劃政府說了算，規劃階段非常重要。
規劃階段做完了以后，下一步會涉及到一個具體的征收階段，然后征收階段也應該有一個討論，所有這些程序的設計，我認為好處就是尊重當事人的權利。第二個好處能夠消除一些情緒化的偏見，如果你通過那么多的程序來討論的話，少數人也許在這個程序之前他們可能會有一種認識，你這個就是純粹商業利益的，你就是對我一種掠奪，可能很情緒的一種表達，如果通過這種程序很有可能他的這種情緒化的意見，或者比較偏頗的意見會被矯正過來，會更多形成共識，這是第二個可以期待的。
第三個這樣的程序有一個好處，政府在很大程度上緩解了他們決策上的壓力。以這樣一種方式，政府會讓更多的人知道我這個項目究竟會帶來多大的利益，你最終做出的決策不會說這個是拍腦袋拍出來的，或者說政府的某個官員跟什么開發商有勾結，如果都是一個很透明的，陽光之下的一個行政決策，那你的壓力就減少很多了。
搜狐財經：至少能促進社會公正與和諧。
沈巋：對，有很多好處的。只不過這個程序可能會很漫長。
搜狐財經：會降低效率。
沈巋：對，在一定程度上真的會“阻礙”城市化的一種進程，甚至會“阻礙”經濟發展的速度。比如說本來一個很好的招商引資的項目，我要經過那么多的程序去解決這個問題的話，有可能最后這個招商引資的項目就泡湯了。這是需要我們在制度設計的時候，包括制度具體實施過程當中需要平衡的，但是需要平衡并不意味著我要偏向某一方面，我只是把現在政府單一主導這樣一個局面稍微扭轉過來，能夠讓更多的民眾的意見參與進來，包括司法程序。所有這樣一種設計我覺得可能會更好一些。
搜狐財經：我比較贊同，我一向都不認為追求經濟增長是一個社會發展追求的最重要的目標。
城市化節奏太快潛藏隱憂
沈巋：對，而且我們現在有點擔心像崔健歌詞說的那種情況，“不是我不明白而是這個世界變化太快”。變化快了以后真的不知道要面對的都是哪些問題，而你一個問題出來以后，我馬上去想辦法解決，但是沒想到這個解決的方案會帶來更多的問題。
打個比方來講，現在有些地方出現了拆遷的矛盾很激烈，有些地方相對還好一些，杭州他們有一些理念，叫做民主促民生，剛才我提到的這種民主的程序，但是這種民主程序跟我說的民主程序還是有差異，就是家長式的，引進共同參與的元素體現了我的一種民主。但是另外一方面有一種非常積極的一種措施，比如說我拆遷安置房要保證房等人，在有些地方我知道補償的標準是相對來說比較合理的，比如說無錫也提到拆一套房子補兩套，杭州可能也是類似這樣一種標準，但無錫那邊有一些人跟我講，始終面臨一個矛盾就是拆遷戶要等，要有一個過渡的周期，要等拆遷安置房建設起來才能搬到新房里面去，這就是說拆的速度永遠比建的速度要快，可是杭州實現拆之前能夠把這個房子建設好，然后我在正式拆的時候你基本上能夠住進新房了，就把過渡周期壓縮，我覺得這也是一種好的辦法。但是這樣一種處理的方式仍然沒有堅持商業利益和公共利益的區分，這樣一種方式可能也會帶來一系列預想不到的問題。比如說征農民的土地，然后把農民土地上的房屋也征了，把農民放在拆遷安置房里面去，可是這些農民原來在此之前在自己的土地上建房子，然后有些房子自己住，有些房子出租，出租不是白領，白領人不會到那么偏遠的地方，也不會接受這種比較差的條件，他出租給那些農民工，到杭州打工外地的人，他們住宿的條件要求就比較低一些，甚至有一個房子里面可能十來個民工就住在一起。我們可以想一下現在的拆遷安置房的建設對農民來說，如果純粹從房屋的面積，和房屋的一種條件來講，他住進一個比較新的高樓里面的房子，然后面積也比較大，可是這些農民第一土地沒有了，他不能再賴以生存了，第二個到了新的房屋，即便說可以住其中一套房子，另外一套房子可以出租，可是那一套房子是一種比較高檔的房子，出租對象只能說是面向白領或者是白領和藍領之間，不可能再面向農民工了，因為農民工租不起，要是把這些價格放低的話，回不來本。他就會覺得不劃算。在這種情況下就會出現一個問題，就會帶來第一他們這些農民雖然住進了拆遷安置房，生活條件可能改變了，但是生活收入反而會降低了，這是一個可能性。而且可能也找不到那么多的白領租房子，出租收入也會減少。
另外一個必須要配套建設真正的廉租房，政府提供的廉租房，為了那些農民工，你看到試圖解決一個問題，想出一個方案，可是這個方案又捎帶出其他的問題，又要用新的方法解決，我們城市化發展速度太快了，我們每個人都能意識到自己是精力有限的，腦子也是有限的，我們無法將那么多的問題考慮周全。
法學者“難以承受之重”
我自己都感覺到城市的這種生活節奏越來越快，這種快有的時候并不是說自己一定是很快，但是周邊的環境變化很快，就讓你感覺到節奏很快。當然西方法制發達國家也許也曾經歷過一個同樣的階段，但是至少在西方這些法制發達的國家，近幾十年城市的風貌發生的變化不大。所以會有很多的外國領導人到了北京，說北京變化真大啊，這個話也許帶有贊揚成份，也許也意味著并不是特別合理的。我還是擔心太快了，我們沒有更多的解決問題的這種知識儲備和能力儲備，我覺得中國發展這么快，很多可能潛藏的問題都沒有發現。
說起拆遷我現在還有一個擔心，你看我現在這里堆的這些意見，自從我提出審查建議寄過來的，都是拆遷戶寄過來的，大概可以了解有四類，一類是支持，純粹是支持，信件里面純粹講支持，不講其他別的，帶有點道義上支持你，你們應該這么干。第二個是建議類的，第三類是帶有商榷性質的。第四類信件，就是求助的，占這些信件總數70%—80%，希望我能夠給他們提供幫助，我在這里可以通過我們媒體，也表達一下。
第一，我看到這些信件里面所說的各種各樣的強制拆遷，暴力拆遷的事件，我真的是很心痛，很郁悶，也很沉重。
第二，我之所以感覺很沉重，是因為我們作為學者沒有辦法承受那么大的壓力，寫信給我們的人對我們寄的期望太大了，太高了。實際上國務院法制辦也好，全國人大法工也好找我們開兩次座談會，只是我們像公民一樣行使了審查的權利，因為我們是大學學者，召集兩次會議聽我們意見，但是這個立法過程現在還不是一個公開征求的過程，我們沒有真正被吸納參與到立法當中去，這些信件我們根本沒有辦法遞交相關部門，也不可能向全國人大，或者國務院就某一個信件提交上去，這是我感覺很沉重，壓力特別大的原因。
第三，我真的覺得有點無奈。現實生活當中發生那么多事件，別說一一解決，甚至一一回信都做不到，到目前為止只回了兩封信，而且都是以明信片的方式來回信，我原先抱定的原則是不回信，我給那個回信給這個不回信是不公平的，但是我有一個人無疑當中發現寄了兩次，第一次把上訪材料寄給我，第二次寄我一個很大的信封，很大的明信片，都是恭賀新年這樣的明信片，我不知道他在祝賀我過一個好的新年，還是希望給我這樣一個空白明信片能夠給他寫一個回信，所以用這個明信片，我寫了一個回信，同樣一個時間我看到另外一個信件，我也是處于一種沖動吧，我也回了明信片，表達我們的痛心和無奈。其實他們給我的一些頭銜，比如人民的好教授、人民的英雄真的讓我覺得這是中國這個制度的一個悲哀，因為這些頭銜說明我們制度不能解決問題，人們只能把很多希望都寄托在一些個人身上。當然這個時候我說我要是一個權利決策者就好了，能夠作出一些事就好了，很遺憾我不是。
第二真要站在決策者地位上，剛才提到很棘手的問題不見得馬上可以做出決策。我想說為什么有那么多信件呢？這些信件里面反映出來的，可以看到有相當一部分是用特快轉遞的方式，這就說明突擊拆遷的事情現在在地方上非常嚴重，有一次中午接到一個鞍山的電話，說
但是我不能說一定，然后他說只要我聽到你這樣一個判斷，我只要聽到這樣的話我心里面特別高興了，因為他說我現在就住在一個半棟樓里面，一半的樓已經被拆掉了，鏟車每天都在那里烘烘作響，也有很多閑雜人員晚上在那里騷擾你睡覺，這種情況下我一定要堅持，我要堅持到三月初，我是覺得像這種事情讓我感覺到不知道對他說什么好。我曾經在做客網站訪談的時候呼吁過，國務院應盡快出臺一個文件，不是說一切都禁止拆遷，而是要禁止野蠻的拆遷，至少要讓人家有一種休息的權利吧。但是我不知道他們為什么不能做出這樣一個決策，而且所有的這些信件讓我還有另外一種擔憂，兩個方面。
警惕地方政府與黑暗勢力扭結
一個方面就是地方政府官員跟中央之間，過去說上有政策，下有對策，但是現在地方政府官員跟中央的保障民生，促進社會和諧發展，科學發展這樣大的方針原則在拆遷這個事情上根本體現不出來，地方政府官員由他們主導的強制拆遷，暴力拆遷的事件太多了，盡管有時候躲在幕后，在幕后操縱的，但是這種支撐開發商，或者支撐開發商雇傭那些人也好，還是騎著非常重要的作用。甚至有些地方政府官員，我在世紀大講堂里面提到有一個有關現象一定要結合起來看，有關現象是什么，把自己妻子兒女放在國外去，自己一個人在這里，盡管我們中央很重視，但是問題為什么出現這種現象，我們要挖掘深層次的原因，我覺得一方面，能夠有資格成為裸官的不是普通的公務員，肯定是中高層。第二肯定是握有權力的。第三這種權力是能夠讓他瞬間暴富的，如果普通一種權力，發一個文件這種是沒有意義的，他是能夠瞬間暴富的，跟開發商聯系起來，開發商一個項目幾十億給你幾百萬，只是一個零頭，所以這就是為什么會說裸官現象我可能是帶有猜測的，這一點上我不是一個嚴謹的學者，我沒有做過嚴謹的研究，但是我相信很多的裸官之所以會瞬間暴富是一些建設項目給他帶來的，這些建設項目很大程度上跟拆遷是有關系的。這是第一個對裸官的判斷，很大程度上跟建設項目有關。
第二個，裸官透露出來的信息是什么，透露出來的信息是我們一些政府官員實際上對這個制度可持續的一種發展已經失去信任了，或者自己已經失去信心了。甚至他可能會說到時候自己都會被抓起來，但是自己的妻子兒女已經在外了，可是我們這個信息中央當然很重視，要打擊，但是問題在能打到多少程度？更多的地方來的信件給人感覺我們的老百姓對地方政府官員的信任已經大大降低了，當然我不能說中國已經壞到很爛的一種程度，可是從這些信件來自各個地方的都有，富裕的地方，江浙一代也有，福建廣東也有，中西部也是大量的，從這些信件當中我寧愿相信70%、80%是真實的，即便有夸張，即便有拆遷戶利益的考慮，但是不可能整天去編故事，我寧愿相信他們。這是對于地方政府官員我有一種擔憂，或者對于地方政府在民眾當中的一種信任度有這樣的擔憂，如果照這么發展下去，后果真的不可設想。
另外一個擔憂是地方政府跟一種黑暗勢力扭結在一起，這種黑惡勢力不見得就是黑社會，而是他用一種類似于黑社會的一種手段來解決問題。比如講政府官員有一個細節里面提到了，有一個村長為了盡快把村里的房屋拆遷掉，然后帶著幾十個人晚上專門到村民房間里拿著棍棒把所有東西砸了，而且在那里號稱是濟南市某某區的公安局的局長做后臺，你們到哪里告都沒有用。我們不能說是黑社會，但是這種手段是黑社會性質的，我就擔心這種黑惡勢力，而且我們說你開發商有政府來支持，然后開發商又雇傭一些閑雜人員，這些閑雜人員干各種各樣事情，去砸玻璃，去堵鎖眼用520膠水堵鎖眼，反正信件里面透露出來太多了，我們可以想一下這些閑雜人員對政府有什么信任，對政府有沒有一種尊重，沒有什么尊重，你都讓我干這種事情，那我還對這個法制，對社會發展未來有什么信心啊？所以這里面我看得出來另外一個擔憂就是黑惡勢力，我在想重慶的打黑這些被打的這些人當中，能不能做一個統計，能不能研究一下這些人是不是有相當一部分人接觸過這種拆遷，接觸過這種項目的開發，這些人跟政府官員的這種勾結究竟怎么樣，我們不知道，我們都不了解，但是一些具體信息都不知道，這些都是我比較擔心的一些事兒。
搜狐財經：國務院法制辦副主任郜風濤稱，如何修改拆遷條例“存在很多不同意見”，“大家意見分歧比較大”。從您了解的情況看來，在對拆遷條例的修改上，哪些問題上已經達成共識，哪些問題分歧較大？
沈巋：在全國人民法工委那次會議上基本上沒有爭論，更多是提取我們的意見，同時傳來一個信息，法工委07年以后一直跟國務院法制辦合作要把這個事情推動一下，要修改這個條例。國務院法制辦召開那次座談會，其實那次座談會可能會存在的爭論后來都提出來的，就是公共利益到底怎么來界定的問題？還有組成的標準怎么來寫的問題？還有商業利益的開發是不是要寫進條例，要寫的話怎么寫的問題。
商業利益應該寫進新條例
搜狐財經：你覺得商業利益是否應該寫進條例？
沈巋：我覺得應該寫，而且在中國環境當中商業利益開發不是純民事問題，商業利益開發還涉及到行政管理的問題。我后來在全國人大法工委，我在國務院法制辦座談會上沒有想好這個問題，這次事件我覺得讓我眼界更開闊，想問題也比以前更有深度了，所以我后來在全國人大法工委我提到這么一個問題，商業利益的開發原則上確實是平等的民事主體之間的關系，開發商和服務所有權之間談判，現在問題就在于土地仍然是國家所有的，國家對這個城市房屋的土地這種使用有很多的管制，很多政府的管理，比如說這個土地使用性質要發生變化了，比如說住宅用地變成商業用地，或者工業用地，肯定是要有政府同意的，即便是住宅用地，舊房改造有蓋新房經過政府同意，容積率改變也要經過政府統一，都建立在土地是國有基礎上的。我在全國人大法工委說沒有想好，還沒有考慮到一種比較合適的方式。如果開發商先給房屋所有權人去談判，房屋所有權人假定都同意了，同意你開發，我把所有房屋轉讓給你，不管是一千戶，還是五百戶都轉讓給你了，這個時候開發商已經投入一大筆錢，補償也給了，甚至拆遷安置房也建了，把這些人安置到這個房子里面去。可是我把房屋稍微做一下改動政府說不行，政府不同意，我們再假定換一個方式來思考這個問題，假定這個開發商先從政府那里獲得許可，也費了很多周折，我們知道要從政府那里獲得批準是很費周折的，拿下這個批文了，結果跟房屋所有權人談不攏，對于開發商來說都有很大的分歧，怎么解決這個問題，這個問題上的解決可能還是需要更多有地方這種政府運作的經驗的，特別是項目批準用地經驗的人能夠必須一些很有建設性的建議，而我們現在還沒有想好該怎么來辦。像這些問題比較深入的，看上去是技術性的問題，但是技術性的問題如果設計不好原則沒法實現，如果處于商業利益，平等談判的原則就沒法實現，那這個制度設計出來肯定會有很多問題。
搜狐財經：如果不單獨設計商業利益這種開發的，你就會逼著開發商把所有商業利益全部變成公共利益的，逼著他賄賂地方政府官員想辦法怎么來實現。
沈巋：對，要去公關，這是不可避免的。如果一定要分公共利益和商業利益，分出來的話，對于很多開發商來說即便是看上去是商業利益的，也讓政府說這是符合公共利益的，然后剛才說了有一個民主程序進行討論，這是一種制約的機制。但是不管怎么說，我認為關于商業利益的這種開發的情況下，不一定叫做征收，不能叫做征收，只能說原則上是一個談判，房屋所有權的一個轉移，但是這一部分仍然是有一些專門的規定，在新的條例當中我是堅持這一點。但是
立法應規定審查期限
搜狐財經：我還有一個問題，現行條例與《憲法》、《物權法》直接抵觸，何以能夠使用多年？今后如何避免條例與憲法想悖卻仍能大行其道的現象發生？
沈巋：我覺得這次事件可以反映出來的條例涉及利益鏈太復雜了，而且已經形成了，用成語形容有點積重難返的味道，這個條例要修改碰到那么多既得利益者的一種阻礙完全是可以理解的，并且不光是既得利益者，還有剛才提到的中央層面上考慮城市化，或者是考慮城鄉格局的改變，考慮城鄉統籌這樣一種思路有關系，所以要改變起來非常困難。
從法律層面上來講，我們知道如果上位法違反下位法，法律上應該是失效的，假定這個事情如果發生在美國，我相信第一當事人到法院提出征收，或者你的補償都有問題，我就順帶說這個條例是違憲違法的，這個事件中法院認為違憲違法這個條例在這個事件當中不能適用，再加上他們一種案例制度，這個條例即便制定機關不廢止這個條例，實際上很多地方不能適用，法律逼著政府必須把它廢止掉，或者用新的條例取代它。法律的判決可能形成一段時間的真空，這個時候沒有條例了，但是憲法和物權法都比較原則，那怎么辦？實際上我在想象如果是在美國的話，可能這個條例失去效力了，但是基本原則會堅持，基本原則會堅持意味著商業利益和公共利益一定要區分，一定要補償合理，公平補償。如果是這樣的話，凡是碰到一些案子出現不區分公共利益，商業利益的情況下，那我就要堅持，條例現在通過我法院的判決不再適用它，實際上已經失去效力了，逼著你政府做出拆遷解決必須建立在公共利益基礎上，建立公共利益加上合理補償基礎上，他就相信政府肯定能夠做出相應的調整，政府不做相應的調整我還會判定你無效。
可是在中國這個環境當中，這里面就涉及到相關的建設，如果要避免這樣一些問題，這里面司法有沒有這么大一個權利。因為我們到目前為止法院在有些案件中可以說下邊成績比較低的規范文件和上位法相沖突不適用是可以的，因為我們民事訴訟法規定法院行使行政案件適用法律法規參照的是規章，如果是紅頭文件的話，如果跟上位法沖突可以不適用。但是法律法規這個概念當中的法規這個概念就包括了行政法，就包括國務院制定這個條例，這個條例就是行政法規，法院還沒有辦法去說這個行政法規是跟上位法沖突我不適用，他現在還沒有這個權利，沒辦法公開宣布，最多在這個案件中發現這個問題提出一個建議，認為這個條例需要修改，但是法院沒有這個權利，如果要實現美國這樣的做法必須要把司法制度做很大的改革。
中國什么樣的立法法，立法法提出來無論是國家機關，社會組織，還是，都可以向我們最高全國人大常委會提出一個審查的建議，但是我們的立法法沒有規定審查的期限，審查的程序。我多長時間之內必須要做出一個審查的決定，然后中國的政治文化我是說立法法的規定有了一個進步，給大家提出審查建議這樣一個權利，我們孫宏剛事件也好，今天這個事件也好，我們利用這個權限挑戰不合法的制度，但是沒有把它完整的制度化，沒有考慮我必須多長時間真正馬上把它舊的條例廢止，所以這就是始終會成為一個難點問題，你剛才提出那個問題在中國目前制度框架當中仍然會存在一個難點問題，會在一段時間之內大行其道。但是如果說在現有制度框架之下，我們能夠做的，那就是我盡可能的形成一種輿論的壓力，盡可能的利用我們立法法給我們的這種建議的一種權利，建議相關的部門盡快的修改和廢止，用一種輿論的壓力，民意的壓力，推動制定機關盡快的去廢止，所以這個從未來制度設計，要改變這種制度框架，未來的制度設計至少有兩個方案，一個方案要加強司法制度的改革，司法改革，讓司法更加的有獨立性，有更高的權威性來判斷這樣一個下位法和上位法沖突問題，也有一些學者認為這個不符合我們憲法規定，因為我們法院還沒有像西方有些國家，比如說美國法院這樣一個地位，憲法上有沒有這個地位。另外一套方案要把違法審查機制真正制度化，或者類似于法院司法審查什么樣的程序多長時間之內必須做出一個決定，是支持的，還是反對的必須要明確，我們這個事件中特別突出一點，其實07年城市房地產管理法當時在做法律草案說明的時候，建設部長王剛濤用了一個概念就是不一致，就要去修改，所以城市房地產管理法授權國務院制定新的行政法規，但是這里面有一個問題，你多長時間之內必須要制定出來，全國人大沒有這樣一個規定，我覺得全國人大常委會在授權的時候，或者說在出現類似情況必須要把這個條例相關的法律法規進行修改的時候，就應該限定一個修改的日期，你如果不限定這個修改的日期，總是各種利益在那里，實際上是一種不正當的利益考慮，完全會讓很多的弱勢群體在很長時間之內會受到不幸的災難性的遭遇，所以我能想到在未來可能的發展方向。
也許第二種方案是更符合中國的現實的，國情的，司法改革也要推動，但是司法改革一時半會兒還不如第二個方案來得更加及時，第二個方案加強違憲違法審查機制，另外加強授權立法。修改條例、廢止條例一些制度性的一些規定，必須在多長時間之內要做出這樣的修改或者廢止，這樣才能夠讓制定機關有一種壓力在里面，不然的話，沒人負責，到現在你可以看得出來，那么長時間沒有出臺，沒有人負責。
搜狐財經：以往每一次有新的法規法律討論的時候，媒體都蠻激動的，學者們都很努力的去參與，但是從您的經驗來講，您感覺法學家在法律法規制定的過程中能發揮多大的作用？最后法律法規的出臺更多的取決于什么因素？
沈巋：學者能夠參與發揮的作用，我覺得可能還要取決于法律法規規章的這些制定者，他在考慮學者們的意見的時候，把學者的意見的權重放多大。實際上發揮作用有多大很難作出一個非常統一的答案，比如在有些事件當中，可能提出很多意見都被吸收了，也許這些意見也符合發展方向，也符合制定者的這種意愿，他就都吸收了，都有可能。但是有些意見有可能提完了以后，最后再出臺相關文件的時候根本不予考慮，因為根本不符合他的想法。
搜狐財經：這個法律的出臺究竟取決于什么因素，是利益的博弈？
沈巋：實際上是一個利益的博弈，但是中國立法出臺跟西方立法出臺不同，博弈的過程西方更多的公開，不是說一覽無余的公開，不是說什么都公開，什么都透明，但是他很大程度上是公開的。比如說我曾經在美國參加過他們一些聽證會，這些聽證會是國會舉行的聽證會，有的涉及到美國當地的立法，我參加的幾次聽證會還有幾次涉及到中國的政策，他們在聽證會上基本上任何人都可以進去，沒有什么需要什么證件，需要介紹，或者需要擔保什么的，因為實際上你越多公開的話，普通民眾對于他們自己利益不是特別相關的不會去參加的，因為時間和精力大家都有限，不會每次聽證會都去參加。但是像對中國政策問題聽證會我就參加了，我去旁聽，他們會召集很多的專家，他就是問專家問題，然后我這個議員最關心的問題是什么，你能夠給我回答，這樣的一個論證會媒體隨時可以去報道，任何人都愿意，想聽的話都可以去聽，他就是一個公開的。你要是最后的立法不能聽取專家們提供的這些意見，就可能會承受一種壓力。因為有些意見就是代表一些利益階層的正當的利益訴求，但你沒有考慮，你的立法者會頂著很大的選民的壓力。而且這樣公開的場合，一些不正當的利益訴求很難明目張膽提出來，也不能說不正當，相反的一些利益訴求也提出來的話，可能不同利益訴求者就會在想你的利益是不是正當，我是不是要尊重一下，對方互相尊重一下，這就是所謂的妥協，我們說公共利益是什么，公共利益是一個很抽象的概念，公共利益無非是多方利益主體最后形成一個共識，我們在某一個點上尋求大家利益的一種妥協或者一種平衡，這就形成了一種公共利益。所以我為什么要強調民主程序，實際上也是這樣的，我們立法過程如果更多把利益博弈的過程能夠公開化，不在于是某些有的強勢地位的，甚至有著暗中勾結的這些利益階層去主導這個立法的過程，這個我覺得通過公開這樣的立法是可以盡可能的避免的。
媒體的作用取決立法的真正民主透明
搜狐財經：再補充問一下，您感覺輿論對立法能夠起多大的作用？媒體如何才能更大的發揮他的監督作用？
實際上媒體只是一個中介，媒體只是把更多階層的利益訴求聲音表達出來，應該說從歷史角度來看，現在媒體發揮了很大作用，發揮很大作用表現就在于把不同利益階層訴求都能夠通過媒體表現出來，所以在一定程度上這種聲音的放大就會有助于一種公共輿論空間的形成，公共議論過程當中不同利益訴求者能夠看看對方的利益訴求是不是正當，可能自己某些方面跟另一種利益訴求相結合。
比如說關于養狗這個問題，有些人非常喜歡養狗，有些人非常討厭養狗的，有些是比較中立的，我記得比較早的時候北京出臺關于養狗一些規定的時候，喜歡養狗的人會提出各種各樣的訴求，不喜歡的人也會提出各種各樣的訴求，中立的也會提出各種各樣的訴求，各種各樣訴求交鋒過程中最后決策者會找到一個平衡點進行決策，這應該是一個比較正當，比較良好一種立法的過程。應該現在媒體在不斷的發展，網絡媒體，紙制媒體，更多形式媒體形成競爭，競爭使得媒體盡可能挖掘不同的聲音，這個對于立法者至少形成了信息有效的傳達。并在一定程度上也有一種制約，決策者不能無視民意。但是，同決策者與學者面對面溝通的效果一樣，媒體的作用在很大程度上也取決于立法者究竟怎么考慮未來制度的設計。所以，在日益多樣化形式出現的媒體的時代，在信息化的時代，網絡化的時代，媒體毫無疑問作為一個重要的傳達聲音，傳播聲音這樣一個中介，他發揮的作用會越來越大，但是能不能對于最后立法的出臺，有一個非常重要的關鍵性的一種作用，這個仍然要取決于我們的立法是否民主，立法是否公開，這樣的一個制度性的變革。只有當立法真正民主起來，真正公開起來，媒體的作用才能夠發揮得更大。
搜狐財經：好的，謝謝您！
附：沈巋個人簡介：
沈巋，北京大學法學院教授、博士研究生導師、北京大學法學院副院長、北京大學法學院學位委員會主席、北京大學憲法與行政法研究中心研究員。
曾經參加行政訴訟實踐調查研究、“依法治國”局部實踐調查研究、行政組織法研究、“改革和完善電力行政執法體系研究”、“中國基礎設施產業監管體制改革”、“促進中國的反歧視”等課題或項目，也曾主持“準政府組織”研究課題。參與多項法律法規的論證和咨詢工作。
先后于1998年4月至6月、2002年1月至7月，赴美國哥倫比亞大學法學院、喬治城大學法學院作短期訪問研究。為人權研究訪問瑞典、丹麥、加拿大，為政府信息公開研究訪問德國。