主講人：王利明教授
主 辦：中國人民大學國際學院法律研習社
時 間：2009年11月15日（周二）晚18：30
地 點：中國人民大學國際學院修遠樓225教室
主持人：同學們，今天我們非常有幸請到著名的法學家王利明教授給我們作客獨墅湖畔人大法學論壇第十二期，王利明教授我們法律界的人是很熟悉的，雖然我不是搞法律的我是搞經濟學的，但我也知道王利明教授是《物權法》的主要起草者同時對侵權法也很有研究，而且三天前的光明日報上面有專版介紹王利明教授的專訪我國侵權法的發展，所以我們在最新的時候能夠聽到法學教授的專題演講，應該說我們國際學院在學術資源的占有和傳播上還是做了很大的努力，而且給大家透露一個消息，王教授即將出任我們國際學院的院長（鼓掌），對我們國際學院來說是莫大的榮幸，對我們法學的同學來說是一個更好的消息，所以今天先給大家透露一下，過幾天學校就會正式的宣布。現在我們熱烈歡迎王教授給我們作學術講座。（鼓掌）
王利明教授：老師們、同學們我非常抱歉，本來好幾次要來做這個講座結果因為各種原因都被迫取消，所以我覺得也不能再推遲了，確實對不住大家。
大家知道現在我們全國人大正在加緊制定侵權責任法。我先簡單地說一下為什么這個名稱叫侵權責任法，有人建議因為很長時間以來我們都叫侵權行為法，為什么要把行為法現在改成責任法？我想這是有非常重大的意義的，這不僅僅是兩個字的差別。原因在哪里？
首先，行為法強調的是任何人對因自己的行為給他人造成的損害后果要承擔責任，大家知道十九世紀民法的三大原則之一就是為自己行為負責或者也稱責任自負原則，這是行為法一個非常重要的內涵或者要求，但是隨著現代侵權法的發展，行為主體和責任主體在一定程度上發生了分離，為了強化對受害人的救濟，侵權法在許多情況下規定不僅僅行為人應該對自己造成的損害后果負責，而且即使不是行為人，如果對損害的發生有一定的關聯那么也可能要承擔責任，給大家舉一個最典型的例子，上海曾經發生過著名的銀河賓館案，犯罪行為人在銀河賓館把一個旅客殺害了，后來公安也破案了，但是在刑事附帶民事判決下來之后犯罪行為人無力賠償，最后受害人的家屬起訴了銀河賓館，銀河賓館就感到很冤屈，它說我們又不是犯罪行為人怎么讓我們賠償哪？這就涉及現代侵權法里面一個非常重要的規則，幾乎被兩大法系都確認的叫做違反對他人負有安全保障義務的責任，也有人把它稱為違反安保義務的責任，它是一種新的侵權責任，這樣一種責任形態適用的范圍越來越寬泛而且已經被我們最高人民法院的司法解釋所確認，在侵權法中我們對著這問題又有專門的詳細規定，在這樣的一類責任里面大家也可以看出，最后法院判決認為賓館應當承擔賠償責任，這樣的話我們就可以發現就是侵權法在不斷的發展而責任的主體相應地在不斷的擴張，這些責任主體可能并不一定是行為主體但是他有可能要承擔責任，這就在一定程度上已經突破了十九世紀民法為自己行為負責的原則的限制，因此我們的侵權法把它稱為責任法，就使這部法律它具有更大的包容性，而且也具有更大的開放性，也就是說未來可能會有更多的新的侵權發展發生，那么這部法律它都可以把它們包容進去。
第二個原因就是這個行為法強調的是不法性，所以大家如果要考證侵權行為這個詞，英文名字叫tort，還有在法語德語等等中侵權行為都是指一種不法行為，日本人從法語和德語中把它翻譯成日語，最后用了中文的表述叫做不法行為，所以日本的侵權法叫不法行為法，這是什么原因哪？就是行為法就是強調這種行為具有不法性，強調對行為的一種否定性評價。十九世紀的侵權法深受刑法的影響，刑法的四個要件其中特別是違法性要件對侵權法有重大的影響，所以絕大多數大陸法系國家都是采納四要件，強調行為的不法性必須是侵權行為的一個重要構成要件，行為法也包含這個意思，但是現代侵權法的發展實際上違法性的要件已經在大大的減弱，它作為一種規則的構成要件的意義，實際上在很多案件中已經意義不大了，甚至很多人認為侵權法應該廢除違法性的要件，我們再回到剛才講的例子，從這個銀河賓館案大家可以看出，如果要我們去查找這個賓館它的行為究竟有什么違法性，它違什么法律，這是很難在法律上把它說清楚的，你說它違法，它是開賓館違法還是在管理方面有什么違法，賓館說我已經盡到了所有的注意義務，但最后判它承擔責任可能找出一點小小的理由，就是說你那天晚上在半夜當犯罪分子潛進賓館的時候應當注意犯罪行為人在賓館電梯中幾上幾下，你沒有注意所以你是有責任的，這實際上是用一個很高的注意標準來要求它，但是你怎么要求也不能說它違法，所以違法性這個條件其實在侵權法中它的意義大大減弱，也正是因為這個原因，所以這個行為法過多地強調違法性的特點不符合現代侵權法的特點，因此我們的侵權法這次叫責任法，這也是一個重要的原因、重要的考慮。
我個人過去寫的有關文章、出版的一些書名稱都侵權行為法，這主要是受大陸法傳統的影響，因為現在大陸法系國家包括英美法系國家基本上還是用的侵權行為法。但是在這次侵權法起草過程中我個人是強烈支持或者是建議應該用責任法，也是經過反復的研究和考慮我覺得責任法比行為法更科學，當我們用這個名稱，我們可以看出中國的侵權法實際上我們比大陸法侵權法應該說更向前發展了一步，不僅僅是在名稱上。我們的侵權法是作為一部獨立的法律制定的，將來在民法典中要作為一編，這是對傳統大陸法系的一個重大突破，沒有一個國家是這樣做的。因為我們知道所有的大陸法國家把侵權法都是放在債法里面，是作為債法的組成部分來規定的。我們把侵權法獨立規定，將來在民法典里面侵權法要作為一遍來獨立規定，這是采納了侵權法和債法相分離的這么一個學說，我個人也長期呼吁侵權法應該和債法相分離獨立成編。我覺得我們的侵權法在未來的民法典里面一旦獨立成編，這也是對世界民事立法的一個重大貢獻，對傳統大陸法體系的重大突破，這也真正表明我們未來的民法典具有中國元素，而且我認為它是非常科學、合理的。為什么說科學合理的？因為它是建立在科學的基礎上的，也是符合中國實際情況的。下面我想給大家談一下關于侵權法的幾點發展，等到侵權法將來通過了之后我再給大家詳細介紹一下有關侵權法的有關制度。
一、現代侵權法的發展趨勢之一
侵權法在現代社會的第一個發展就是它保障的權益范圍在不斷地擴張。我剛才談到了為什么傳統的民法都把侵權法放在債法里面，這是因為從羅馬法以來一直認為侵權責任的形式主要是損害賠償，損害賠償產生的就是一種債的關系，在受害人和加害人之間產生一種損害賠償的債的關系，這是因為損害賠償是侵權法的主要責任形式，因此我們可以看出，傳統的侵權法主要保護的是財產權，但是現代侵權法它保障的權利，首先從權利的范圍上現在已經大大擴張了，不僅僅是財產權，還包括了人格權、知識產權以及像股權等等這些特殊的財產權利，在這樣一個發展過程中，侵權法的內容、體系、規則都發生了深刻的變化，我們下面要談，到正是由于這樣一種轉化，所以導致了侵權法的責任形式相應的已經突破損害賠償的限制而向多種責任形式擴張，尤其是在這樣一個權益保障的擴張過程中，人格權特別是人格權中的生命健康權在侵權法中已經具有越來越重要的位置。
我給大家舉一個簡單的例子來看出現代侵權法發展的一些趨勢，美國一個非常著名的判例：一個流浪漢為了尋找食物，到處流浪的時候想找一些吃的東西和找一點水喝，有一天他來到一個田野里面發現了一個小木屋，這個小木屋實際上已經很久沒有人進去過，他就想到這個木屋里面去找一下，看看有沒有水可以喝或者有沒有東西可以吃，因為他餓了兩天了想找點吃的，結果他到那把小木屋的門剛剛推開，正好木屋的主人正在里面收拾東西，木屋的主人發現他進來之后也沒有盤問他、也沒有制止他，當場就拿起身邊放的一把槍就把流浪漢的一只腿給打斷了。后來這個流浪漢在法院提起訴訟要求木屋的主人賠償，這個主人當場就提出抗辯，抗辯的理由認為，流浪漢沒有經過他的許可擅自闖入他的私人物業，構成了英美侵權法的trespass，在構成非法侵入的情況之下，按照古老的英美法的規則，物業的所有人可以采取各種手段把非法闖入者驅逐出去，他說我開槍也是一種驅逐的方式。古老的英美法承認，就是物業的所有人為了保護自己的物業不受侵害他可以采取各種措施包括暴力和驅逐，所以他認為這是合法的。這個案子從一審打到二審，最后的終審判決確認被告作為這個物業的所有人應當承擔責任。法官為這個案件寫了一個十幾頁的判詞，判決的理由中有很大一段話被收錄到美國侵權法重述，非常精彩的一段話形成了一個很重要的規則。法官在判決中這樣講到，首先應當承認流浪漢已經構成了非法侵入，他應當承擔相應的責任，但是這個被告在他的生命健康沒有受到重大威脅的情況下、沒有受到現實威脅的情況下，僅僅為了捍衛自己的物業、私人的財產而嚴重傷害原告的身體，構成權利濫用。那么他的理論是什么哪？他的一段很著名的判決說，生命不僅僅是屬于個人的、也是屬于社會的，生命是法律保護的最高利益，任何私人物業的所有者不能以侵害他人的生命健康為代價來保護自己的物業，除非是自己的生命健康同樣受到威脅，這個意思就是說當生命健康權和財產權發生沖突的時候，生命健康權應該是處于一個優越的地位、處于一個優先保護的位置，基于這樣一個規則最后判決被告應當承擔責任，這就形成了一個生命健康權優位的重要規則。這個規則其實在大陸法系侵權法很多判例中也都體現了這樣的精神。
我們在后面要給大家講到，其實我們的侵權責任法在很多的規定里面都是要體現這樣的規則，即生命健康權優位的精神。我舉個最簡單的例子，我們的道交法76條為什么要區機動車和機動車之間的關系以及機動車和行人之間的關系？為什么我們的道交法76條專門規定，當在機動車和行人之間發生事故之后，即便機動車沒有過錯甚至沒有任何過錯，但是當發生了重大的交通事故造成行人的人身重大損害的時候，特別是死亡的時候機動車至少要承擔10%的責任，為什么在10%的范圍內是不能免責的？但是財產的侵害就不適用這個規則了。為什么會產生這樣的規則？背后的法理基礎在哪里？其實法理基礎就在于生命健康權的優位保護，后面也有幾個案例都要和大家談到，回到這個規則上來，現代侵權法它的現代性很大程度上我個人理解，就是體現在對于人的尊重、對生命健康的尊重、對人的關愛，把對人的關愛應該置于對財產的保護更重要的位置。我們回到前面講的銀河賓館案，為什么會出現違反安保義務的責任？這背后的法理基礎在哪里？其實很大程度上如果我們仔細分析的話還是在于對于生命健康的優先保護，我們假如說犯罪嫌疑人闖到賓館里面來他不是把這人殺害了只是他的東西搶了，現在假設提起刑事附帶民事訴訟要求賠償損失，我們說法院能夠判決要賓館在犯罪分子無力賠償的時候來承擔財產損害賠償責任哪？有沒有這種可能性？顯然是不可能的，這里面就是考慮到對生命健康權的優先保護。
在權利擴張的同時，現代侵權法也進一步擴張了對于權利之外的利益保護的范圍。這個利益的保護就是指的是權利之外的利益的保護，這是因為法律列舉或者規定的典型化的權利是非常有限的，而大量的利益受到侵害以后，可能我們無法在法律上找到對應的一個權利來界定，這種侵權究竟侵害了哪一種權利？在實踐中出現的許許多多的案例都反映了這樣一個問題。大家可能從報紙上看到了殯儀館放錯骨灰盒的案例，一家人他父親去世了到殯儀館火化了，火化完了以后殯儀館把骨灰盒讓他領回來，領回來以后全家開隆重的追悼會，大家正在痛哭流涕的時候，突然殯儀館的人趕過來這個說這個骨灰盒拿錯了，家屬感到非常的憤怒，說我們都哭了半天了也不知道哭的是誰，家屬就到法院起訴，但殯儀館侵害了什么權利？這個案例網上也曾經有討論，誰也說不清楚侵害了什么權利，類似的例子我還可以舉出許許多多出來。這就說明還有大量的侵權侵害的是權利之外的但仍然要受侵權法保護的利益，傳統上侵權僅限于對權利的侵害，但現代侵權法發展已經遠遠突破了權利的界限，所有的法益只要是可以救濟的合法的利益都可以納入到侵權法保護的范圍，我這里要特別強調必須是合法的而且也是可以救濟的，因為利益的保護范圍本身就是一個非常重大的課題。侵權法不可能對所有的利益都加以保護，否則訴訟將會泛濫成災，但是侵權法又不能不保護利益，究竟要保護那些利益？這也是侵權法上的一個很重大的課題。
我給大家簡單談一下侵權法上一個非常重要的新的發展，叫做純粹經濟損失的發展所引發的法律問題，純粹經濟損失英文叫pure economic loss，這個概念可以說是國際上各國的侵權法學者最為困惑，而且現在至今仍然是爭議極大的一個課題。什么是純粹經濟損失？我給大家舉一個例子，假設有一個人早上起來要去上班，匆匆忙忙的開了車就上高速，結果一下子就把前面的一輛車給撞壞了，而且不僅僅是把車撞壞了把車上的人也撞成重傷，這個人本來是要去簽合同的現在簽不了了，車上有一些財產也遭受了損失。不僅是因為車的追尾造成了對前面車的財產損害以及車上人的人身損害，同時因為撞車以后這兩輛車現在把整個高速路給堵住了，后面的車都走不動了，加入后面有的人就急著趕路就走到邊上的道上去了，把邊上草也碾壞了，樹也撞斷了，有的也撞到電線桿上了把電線也撞斷了，這就引發的很多損害，還有有些人也急著簽合同簽不了了，送醫院搶救的病人搶救不及時造成了病情的擴大，可能后面還有許許多多的損失，包括有些人想要去講課也來不及趕不上了。傳統的侵權法研究的損害是什么損害哪？傳統的侵權法研究的就是他開車把前面那輛車撞了所引發的財產人身損失，這就是說傳統侵權法研究的對象都是行為有一個特定的指向，直接指向某某人造成了對他的財產損害，同時造成了他的人身損害，這都是直接損失。而把人撞傷導致他不能簽合同等等這是間接損失，不管是直接的還是間接的都是由于他的行為所直接引發的，這些損失都是傳統侵權法所研究的范圍，都應該是他賠償的范圍，這是沒有問題且不用討論的，當然是不是所有的間接損失都能賠償是另外一個問題，但不管怎么說這都是傳統侵權法已經考慮到的問題。但現在麻煩的就在后面這些損失，這些損失是什么損失哪？就是因為你們兩個人在車上發生碰撞導致交通堵塞引發了后面我們剛才講的所有的損失，這些損失都不是行為人的行為所直接指向的，他的行為直接指向的是前面的受害人，當他對前面的受害人直接實施侵權行為的時候而引發了對第三人的損失，所有這些第三人遭受的經濟損失就是我們講的純粹經濟損失。純粹經濟損失當然還有其他的一些類型，但是最典型的就是我們講的這種情況，就是行為人直接實施某種行為但是引發了第三人的經濟上的損失。
王澤鑒先生曾經在各個地方講到的一個例子叫做挖斷電纜的案件，大家可以看他的文章，他就專門討論反復舉這個挖斷電纜的例子，你不小心把電纜挖斷了導致停電，挖斷電纜你對電纜的所有人或者管理人就直接實施了侵權行為，造成了他的財產損失，這個就是傳統侵權法所講的損失。但是現在的麻煩就在于，你挖斷電纜以后造成停電，這就可能引發一系列的后果：有的人正在下樓梯，突然電停了一不小心就摔到樓梯下面摔成了重傷；有的人家里的冰箱里面放了好多海鮮，因為突然停電海鮮都壞了；正在開party的時候突然停電大家都撞在一塊了，還有因停電不能營業了所造成的營業損失。這些是不是都應該由挖斷電纜的人賠償？這個是侵權法新的難題。我們剛才講到，如果所有這些損失都要讓侵權人來賠償，我們說訴訟就會泛濫成災，訴訟就像一片為汪洋大海，就像我們剛才講的你不小心追尾，你可能會引發成千上萬的訴訟。但是是不是說絕對都不賠償？這里面情況就比較復雜了，假設你把前面的人撞了，后面的人你明知道他要趕集，你可以把車挪開而不挪開，造成他的重大損害，你說完全不賠償好像也沒有道理。所以這個問題的復雜性就在這個地方。有些國家采取一些特殊的規則，比如所故意或者可預見性來解釋在某些情況下也可能要賠償。但是我們說利益的損失、利益的侵害，就是我們所要討論的，它和權利的侵害在法律上是要分開的，將來侵權法的發展會范圍是越來越寬泛，但是無論怎么發展，我想我們一定要強調的是，在侵權法上權利的侵害和利益的侵害是有區別的。
德國民法的一個重要貢獻，我覺得就是它區分了權利的侵害和利益的侵害在侵權法上產生不同的效果。為什么我們要把它區別開？我想首先就是利益的范圍，凡是侵害權利都會受到侵權法的救濟，但是對于利益一定要有嚴格的限制，我們剛才講過不是所有的利益都要受侵權法的保護，大量的利益侵權法可能是無法提供救濟的。幾年前有一個法學雜志專門討論這樣一個案例，妻子不愿意生孩子，丈夫就到法院起訴說他的生育權受到侵害，后來法院受理了，受理之后就引起了討論，我們的法律有沒有規定生育權？至少到現在為止還找不到有規定生育權的條款。實際上它是一種利益，這種利益應不應該受到侵權法的保護？這就是我們將要問到的問題，法院能不能介入到這些侵權案例對這樣的利益進行保護？我一直認為像這種案例，甚至很多在婚姻家庭關系領域中的糾紛，其中可能涉及到一些利益的侵害，但是法律至少是侵權法所無法救濟的。你說妻子不愿意生孩子，法院怎么管得了這個事？法院管下來之后怎么做出一個判決？即便做出一個判決怎么去執行？你說他侵權這個問題你怎么管？我能理解丈夫的心情，他確實感到他的利益受到了侵害，但是這種利益能夠救濟嗎？對利益的保護范圍過寬，不僅僅是會導致我們講到的訴訟會泛濫成災，而且更重要的就是會導致對人們行為自由的重大妨害。權利都是法律明確規定的，所以權利都具有公示性、公開性的特點，權利都界定了人與人之間行為的界限和范圍。但是這個利益不是這樣。權利是我們自由行為的最大范圍，所以有一句話叫自由止于權利，自由止于權利的意思就是說，你行使權利的最大限度就是你的自由不超過權利的范圍。但是利益不是法律明確規定的，某種利益應不應該受到保護？這是事后法官根據個案來評價評判的，正是由于這個原因，行為人在實施某個行為的時候他不知道他的行為是不是侵害了一種合法的利益，如果這個利益的保護范圍太寬的話，人們的行為自由就會受到重大的妨害。你說如果像我剛才講到的純粹經濟損失都要賠償，那你誰敢開車，開車不小心把人撞了或者追尾了你就可能賠的要破產，我看沒有幾個人敢開車了。
我過去在德國訪問的時候，專門和全國人大一起調查了解德國的性騷擾制度，一個德國的法官就給我們介紹說我們現在的性騷擾案件是越來越多而且保護的范圍越來越寬，不僅僅是動作可能構成性騷擾，言語也可能構成性騷擾，我想這也沒有問題，因為你說下流話可能構成性騷擾。但是他說做出某種姿勢也可能構成性騷擾，甚至擠眉弄眼也可能構成性騷擾。，后來我聽了以后我說這個界定恐怕就太寬泛了吧，眼皮眨兩下最后都構成性騷擾，那么很多男士的行為自由是不是也受到妨害了？因為性騷擾本身就是一種對利益的侵害，對利益的侵害德國法已經限制的很嚴格，就是在構成的要件上是和權利侵權的構成要件分開的，權利的侵害適用一般過錯的要件，對利益的侵害常常要求行為人主觀上必須是故意的，或者是采用一種違背善良風俗的方式。我們說在性騷擾上就最典型的反映了這個問題，單純的做了動作或者姿態不能說構成性騷擾，它必須是行為人故意地或者以一種違背善良風俗的方式實施這種行為，這就對利益侵害的限制，這個經驗是非常值得我們借鑒的。我個人也一致認為，我們將來研究利益的侵權它的構成要件是和權利侵權的構成要件是有區別的，這本身就是對利益救濟的一種限制，這是我想給大家介紹的第一個發展趨勢。
二、現代侵權法的發展趨勢之二
第二個侵權法的重要發展趨勢就是侵權法的救濟功能更加突出了。我們剛才講到了，現代侵權法鮮明地體現了以人為本的特征，體現了對人的關愛，這也促使了侵權法的救濟功能要不斷地強化。尤其是現代社會是一個風險社會，風險可以說是無處不在，而風險又具有不確定性。當風險發生之后，擺在我們面前的主要不是對行為人怎么懲罰的問題，而是如何對不幸的受害人進行救濟。一個司機開車，過去不是發生好幾起這樣案例，司機不小心打個盹，這個時候就發生了車毀人亡的后果，甚至是撞死幾條人命。他的主觀惡性我們說是很低的，但是他造成的后果是非常嚴重的。如果我們要強調侵權法的制裁懲罰功能來制裁懲罰他的話，其實意義已經不是太大了。擺在我們面前迫切需要解決的是，對這些不幸的受害人怎么去救濟？正是由于這些原因促使了侵權法它的功能發生了重大的變化。侵權法和刑法可以說是一同產生、長期伴隨，而且深受刑法的影響。但是在現代社會，侵權法和刑法的距離其實已經拉的越來越大了，一個非常重要的區別就是，刑法主要是制裁法，具有濃厚的懲罰性，但是侵權法主要是救濟法，它不是制裁法，我們不能說完全沒有，但我們說它主要是救濟法，這也是它和刑法的重要區別。這個救濟體現在幾個方面，我想請大家要特別注意。
首先就是侵權法的歸責原則、構成要件和免責事由發生了變化。下面我們要講到歸責原則，嚴格責任的產生很大程度上是為了體現救濟功能，無過錯責任的產生很大程度上是為了強化對受害人的救濟，免責事由在很多情況下越來越嚴格，過去不可抗力在所有的案件中幾乎都是可以免責的，只要發生了不可抗力都可以免責的，但是現在侵權法里面很多的案件不可抗力是不能免責的。所以我們的侵權法中的很多條款都規定了不可抗力是不能免責的，大到像核設施泄露，不管你是不是不可抗力都不能免責，很多的高度危險不管是不是發生了不可抗力都不能免責；小到你養的一條狗，前幾天讀報紙看到一個北京發生的案例，藏獒從家里面突然跑出來，撲向了一個行人當場把他咬成重傷，不管是不是發生了不可抗力都要承擔責任。通過這些我們可以看出，現在免責的要件限制是越來越嚴格，這個我就不詳細討論了。
第二點就是企業責任的加強，確實現代社會經濟活動的主體主要是企業，市場里面主要的交易主體是企業，企業的責任現在是越來越重了。產品責任、環境污染、道路交通等等現在都實行嚴格責任，這在某種程度上其實都是加重了企業的責任。特別是在雇主責任這個方面，盡管在理論上兩大法系還是有些差異，但在實際客觀效果上都是采用了“歸責于上”的原則，就是把雇員的責任歸結到雇主身上，歸結到企業上去。當然這背后的原因就是企業它是一個深口袋，它的錢多，賠償能力比較強，而其可以通過保險等方式分擔風險、強化企業責任，目的還是要救濟受害人。
第三點就是保險的發展對侵權法產生重大的影響。過去在十九世紀責任保險出現的時候，當時被認為是極不道德的，是受到侵權法學者強烈批評、抨擊的，但是現在普遍都認為，責任保險在某種程度上是拯救了侵權法，我個人看法是這樣，研究侵權法必須要研究保險特別是責任保險。我們剛才講到了，我們現在面臨的社會是一個風險社會，我們每天都生活在風險里面，一個司機稍不留意可能就會闖下大禍。但是在發生事故之后，都要通過侵權法的辦法，這種救濟的方式其實是有很多的問題的，而且有非常嚴重的問題。因為侵權損害賠償的救濟程序復雜、時間漫長，尤其是侵權損害賠償它有一個非常重要的前提，它的合理性建立在這樣一個基礎上，這就是加害人是有能力賠償的，只有當加害人有能力賠償的時候，侵權責任它才能夠實現，才能夠真正的最終的給受害人提供救濟。但是在大量的事故損害里面，假如沒有責任保險，加害人難以具有這種賠償能力的。即便是一個企業，我們想想如果它的司機開車撞死了幾條人命，如果沒有保險這個企業恐怕是要破產的。曾經有一次我到江蘇來，一個法院的法官就跟我講，有幾個受害人的家屬抬著尸體在法院門口抗議，我說抗議什么哪，就是發生交通事故以后受害人被撞死了，結果是被一個農民的農用車撞死的，這個農民也沒有買保險，現在法院判決要農民賠償。最后一看發現他就只有這么一輛還是拼裝的農用車，據說三千塊錢也就差不多，再者家里面有一個破房子但你也不能變賣它，你把它賣掉了他沒地方住，除此之外找不到任何財產可供執行的。受害人拿不到一分錢，拿到拼裝的車他又不要，法院判決早來了，但是現在得不到一分錢賠償。所以受害人就拉著尸體到法院抗議，這個問題我們說這是法院能夠解決的問題嗎？所以我們就要思考對受害人最及時、最有效的救濟方式是什么，我認為首先是保險，所以我們的道交法76條首先引進這個規則，這是非常重要的而且代表了侵權法的發展趨勢，這就是發生交通事故以后，首先在保險的范圍內予以賠償，不夠的再通過侵權法加以賠償。這應該成為將來我們侵權法發展的一個重要的規則，不僅僅是道交法，我覺得其他法律也應該考慮適用。因為保險實行的是一種社會化分擔的方式，它把損失分散的像微粒一樣讓社會來分擔。如果沒有保險，任何一個行為人，甚至是一個巨型企業它也承受不起這種事故的損害賠償，這弄不好可能就是巨大的數額。正是在這個意義上責任保險使侵權法的救濟功能才能夠全面得到體現。同時責任保險的發展也帶來了侵權法歸責原則、構成要件等等方方面面的巨大變化，正是由于這個原因，大家一定能夠要注意，今天我們研究侵權法必須要把它和保險結合在一起研究，否則我們單純就侵權法討論侵權法，這是說不清楚的。所以最近我在中國法學上討論保險、侵權賠償多元化救濟機制，試圖把幾種救濟機制一定要結合起來考慮，力求對侵權法的功能有一個全面的了解和認識。
第四點就是社會救助的功能越來越突出。這也促進了侵權法的發展，傳統的侵權法根本不討論保險、社會救助這些問題，但是現在保險社會救助都是侵權法必須考慮的重大問題。為什么是這樣？比如說我們剛才講的交通事故，現在司機開車把人撞死了，跑了，找不到人或者找到了他沒買保險，完全無力賠償這就是我們剛才舉的例子。怎么處理？我們只能靠社會救助的辦法，所以我們的道交法包括這次我們的侵權責任法專門寫上一條，道路交通事故要建立救助基金。大規模侵權是現代侵權法需要應對的新的現象，大規模侵權最典型的就是像三鹿奶粉事件，一個侵權行為或者一個人實施的侵權行為會引發成千上萬的受害人遭受損害。這個時候責任的主體，即使它是巨型的企業最后都也難免破產，這就需要國家建立賠償基金，需要借助于社會救助，還有環境保護等等這些案例都會遇到同樣的問題。因此社會救助這個功能將會在侵權法里發揮越來越重要的作用，但是這里面涉及到我們在法律上沒有解決的問題，比如說社會救助、補償和侵權責任究竟哪一個先實施，兩者之間是一種怎么樣的銜接關系，能不能追償的問題這些都提出來了。
第五點就是責任主體和行為主體的分離，這一點在前面實際上已經講到了，侵權法里面一些很多的規則都體現這樣一個問題。
下面我想給大家講一個侵權法在制定過程中爭論非常大，也是非常復雜的問題。從這個案例里面我們可以考慮侵權法發展的一個新的現象，這就是所謂的高樓拋物致人損害找不到行為人的案件，全國現在已經發生了很多起這樣的案件。重慶發生的從樓上拋出的煙灰缸把一個老太太砸死了，最后判決由整棟樓上的業主全部賠償。濟南的一個案例是從樓上拋出一個切菜板當場把一個老太太砸死了，最后公安破案破了很久破不了，找不到行為人，最后受害人的家屬告業主，最后法院判決業主不賠償，駁回了受害人的請求，正好是兩個極端的。深圳發生的一個案例是從樓上拋出玻璃，而且這個小區正好是臨街，經常而不是一次有人從樓上拋出玻璃，幾次把人砸傷了，后來一次是把一個小孩砸死了，找不到行為人，最后法院判決由物業公司承擔賠償責任。這個案例曾經找到我去中央電視臺去做點評，類似還有很多這種案例我不一一列舉了。現在的判決是五花八門，所以確實是需要侵權法要有一個規則把它統一起來。那么我個人是強烈呼吁侵權法要寫上一條，同時我也建議，不能允許出現把人砸死、砸成重傷，最后無人負責的現象，一定要有人對受害人負責，應當有人對他作出適當的賠償，當然究竟由誰，我個人覺得應該是由可能的責任人負責，只能用可能的責任人這個概念。
下面我就想談一下為什么我們要可能的責任人承擔責任，我想可能有這么幾個理由，大家下去可以討論，這是一個侵權法上的新的課題。首先，是為了強化第生命健康權的保護。我覺得這樣一種考慮是建立在我們剛才談的生命健康權的優先保護這樣一個理念，假如說從樓上拋出的東西僅僅是把某一個行人的財產造成了損害，可能沒有必要要樓里面的業主承擔賠償責任，而且承擔責任也是非常不合理的。這就是強化生命健康權優先的原則，其次就是損失分擔理論，按照這個損失分擔理論，當不幸的損害發生的時候，法官所要考慮的不是原告或者被告哪一方有過錯或者哪一方沒有過錯的問題，他應當考慮的是如何對不幸的受害人進行救濟，這就是說他考慮的是，面對這個不幸的損害，怎么把它在原告被告之間進行公平合理的分配或者分擔，或者說有哪一方完全或者部分分擔這個損失更公平合理，這個時候法官不是要考慮哪一方有沒有過錯的問題，而是哪一方有更強的分擔能力或者哪一方分擔更多的損失更加公平合理，這就是損失分擔理論要考慮的問題。這種理論決定了就是對于這種損失不能完全由受害人獨自承擔，應該有更多的人對它分擔，這樣才更為公平合理，因為業主具有更強的分擔能力，他們應當適當地分擔一些損失。
第三點就是損害預防。按照損害預防的理論，侵權法主要是救濟法，但是侵權法又是預防損害法，也就是說，現代侵權法還要體現預防損害的功能。怎么樣有效地預防損害哪？這就是在確立侵權責任的時候，應當把這個責任放在離這個損失發生的原因最近的一方身上，只有這樣才能有效地督促責任人去采取措施來預防未來可能發生的損害或者預防未來發生類似的損害。顯然這些可能的責任人或者業主他們和受害人相比較更接近損害發生的原因，例如物業公司和受害人相比較它更接近損害發生的原因，把責任放在業主和物業公司身上能夠督促他們去采取措施預防損害。深圳這個案例最典型地反映了這個功能，案件判下來之后物業公司馬上就在墻的外面和中間裝了兩個探頭，據說過去經常發生拋擲玻璃的現象，裝了探頭之后就再也沒有發生了，而且探頭正好可以把整個樓的外墻都照下來，反正裝上了就再也沒有發生類似的事情了。
第四點就是從公共安全理論去考慮。這就是說公共安全它不僅僅體現個人利益還體現一種社會利益，體現一定程度的公共利益。讓全體業主承擔責任雖然可能其中99%的人是冤枉的，損害了其中99%人的財產利益，但是如果因此能夠有助于維護公共安全，那么財產利益和公共安全的利益相比較，公共安全更為重要。公共安全其實最終體現的也是業主的利益，因為假設這個地方大家隨便從樓上拋出東西，只要誰也不承認最后無人負責的話，那么這樣的結果最后使得大家都不安全，最不安全的還是業主，也是因為這個原因因此需要有人對受害人負責。
由此我們確實也可以看到侵權法已經向救濟法方向迅速發展，就是要強化對受害人的救濟。為了強化對受害人的救濟已經把傳統的因果關系等等這些理論已經突破了，因為這里面因果關系怎么判斷很復雜，不要說直接因果關系就是相當因果關系都不存在，過錯根本不能討論，在這些案件中根本不能討論過錯，所以你要討論過錯業主也接受不了，我們的侵權法草案當中都避開了過錯這兩個字，這就是為了強化對受害人的救濟所以也突破了傳統規則的限制。
三、現代侵權法的發展趨勢之三
第三個重要的發展趨勢就是歸責原則的多樣化或者多元化。現代侵權法和十九世紀相比較，確實應該說在歸責原則上已經采納了多元化的歸責原則。因為十九世紀時候大家都注意到，大陸法系國家的民法典大多采用單一的過錯責任原則，十九世紀末的德國民法典里面主要采用過錯責任原則，只是在特別法里面采納了無過錯責任、嚴格責任。但是現在各國的民法典中在過錯責任以外，都接受了無過錯責任或者嚴格責任，因此過錯責任和嚴格責任已經成為侵權法的兩大基本的歸責原則。
不僅如此，無過錯責任的適用范圍越來越寬泛，尤其是針對高度危險活動、動物致害等等現在普遍都采納嚴格責任。嚴格責任的概念在我們的條文中表述為無過錯責任 ，不管行為人有沒有過錯只要法律規定應當承擔責任的，都要承擔責任，但是我個人的看法，其實嚴格責任的提法更為確切、更為準確。
這主要是有兩個原因，一個原因就是，我們現在講的無過錯不是說絕對地不考慮任何過錯，因為我們講的無過錯原則，其實指的是法律規定了或者說嚴格限制了免責事由，并且這些免責事由必有要由被告來舉證證明是不是否存在這些免責事由。實際上證明這些免責事由是非常困難的，這就導致了這些責任幾乎是很難被免除的。比如說，高度危險作業要適用嚴格責任，但是不是完全就沒有任何免責的機會了？實際上不是這樣的，法律同時規定，如果是因為受害人的故意或者是第三人的行為造成的也可以免責，這樣的話我們說它還是有兩個重要的免責事由存在的，一個是受害人的故意，一個是第三人的行為。比如我們舉個例子，高壓電致人損害，過去出現過這種案例，一個小孩不小心跑到電線桿上玩耍被高壓電打死、打傷或者胳膊被截肢的，這些案例時有發生。如果要適用嚴格責任，那就是說電力公司除非它能證明這是因為小孩故意想自殺才能被免責，或者證明完全是第三人把他推到上面去的所以由第三人負責。如果不能證明這兩點，不管你有任何理由都不能免除責任，你說高壓電的架設是符合標準的，邊上都是有欄桿的或者有人看守的，電力公司盡到了所有的注意義務，不管你舉出多少理由來，甚至是不可抗力都不能免責。這就是說這種責任想被免除幾乎是不可能的，可能性是很小的，正是這個意義上我們說它是不考慮過錯的。但是是不是絕對不考慮過錯？我認為盡量不要用無過錯責任這個詞，因為它不是完全的絕對的不考慮過錯，畢竟它還要考慮如果是受害人故意還可以被免責的，受害人故意這實際上也是考慮到了過錯的問題，不是說絕對的沒有考慮，它只是不考慮行為人的過錯，但是受害人的過錯它還是要考慮的。
其次就是現在嚴格責任或者無過錯責任的發展責任的免除確實是非常嚴格，但是責任的減輕是可能的，就是說責任的免除是不太可能的，而責任還是可以被適當地減輕的，而責任減輕的依據主要是根據受害人的過錯來適當的減輕。最典型的就是道交法76條的規定，我們剛才說了如果把人撞死了免除責任是不可能的，除非是出現故意的碰瓷這種情況，故意自殺的情況，但這樣的情況舉證是很難的，如果你證明不了這一點，你都要承擔責任。但是責任可以減輕，10%的責任不能免除，但10%以外的責任還是可以減輕的，這個減輕的幅度就是根據過錯。當然，關于道路交通事故責任，也有人認為不是嚴格責任化而是過錯推定。再如，產品責任是嚴格責任，此種責任可以根據受害人的過錯而減輕。如受害人對缺陷產品嚴重使用不當，也可以減輕生產者的責任。所以在責任的具體承擔上它要考慮過錯，因此從這個意義上來說我們也不能把它看做絕對的無過錯責任，其實就是指嚴格責任，嚴格責任的提法更為科學。
嚴格責任的功能主要有兩點。第一點就是救濟受害人，這個我不用多談了，大家也能夠理解，為什么把責任的免除規定的這么嚴格？基本的目的就是要救濟受害人。
第二個重要的功能就是預防損害的發生，我給大家簡單地舉這個例子，過去經常發生高壓電致人損害的案例，還有的人在魚塘邊上釣魚，比如魚已經拉上鉤了，他不小心一扯，結果鉤子一下鉤到高壓電線上，把這個人打死了。這種案例過去還發生過不少，據我了解僅僅在江蘇就發生了很多起，這樣的事故發生了以后究竟怎么處理？究竟是適用過錯責任還是嚴格責任？這一直是困擾法官的一個難題。為什么會出現這個問題？大家知道1986年《民法通則》123條明確規定：電力就是高壓、高速、火車這些都是屬于高度危險活動適用嚴格責任，只能是在受害人是故意或者第三人的行為造成結果的情形下才可以免責。《民法通則》今天我們回過頭來看實際上是非常科學的，當時在起草的時候確實是把國際上最新的侵權法的發展成果吸收進來的，如果按照民法通則處理顯然是要適用嚴格責任，電力公司是要賠償的，但是后來我們又單獨地制定了《電力法》、《鐵路法》這些單行法，這些單行法制定的時候電力部門、鐵路部門提出了強烈的要求。后來把民法通則改了，改成了過錯責任，即如果因為受害人自身的原因包括受害人的過錯既包括故意又包括過失，行為人不負責任。就是該由于受害人自身的原因造成損害，電力部門鐵路部門等不負責任。顯然嘛你這個釣魚把鉤掛在電線上，電力部門很容易證明你是有過失的，它可以說你一個成年人是有過錯的，您難道就不看看上面是什么東西你就在底下釣魚，釣魚的時候你應該四處看看，你應該到一個沒有高壓電的地方釣，你到高壓電線下釣魚本身就是有過失的，因為你是有過失的，那么你就應該自己負責。過去我們有不少法院的案例就是按照電力法、鐵路法這樣判的，就是判電力公司不承擔責任。到現在你可以看到現在有些法院還是按照電力法來判案子的，這個理由是不是能夠成立都是值得討論的，我看到有些案例法官的理由就是說，電力法和民法通則相比較，電力法是特別法，民法通則是一般法，按照特別法優于一般法的規則，要優先適用電力法，所以要適用過錯責任。但是后來我在調研的時候，有些法官就跟我講包括有些江蘇的法官就跟我講說我們就按照民法通則判了，實行嚴格責任，首先受害人得到了救濟，受害人滿意，這是沒有問題的，最重要的是對于損害的預防起到了非常有效的效果，因為一作出這個判決之后，如果底下有魚塘的話，一旦經過高壓線，電力公司就想辦法把電線架的高一點，或者把邊上用一個鐵欄桿把周邊攔住，就是盡可能讓釣魚的人離電線盡可能地遠一點，或者設置明顯的標志說這個地方危險還打上危險的標志，很多人看到危險的標志就不敢走近了。他說采取了這些措施以后，就沒有再發生釣魚把人打死的事件，而過去發生過好幾起這樣的事情，判了一個結果上再沒有發生了，也拯救了一些生命。這不是起到很好的預防效果嗎？但是相反電力部門不承擔任何責任，那么它當然覺得無所謂了，怎么架設高壓線都可以，這就是在法律上為什么實行嚴格責任，它的功能就體現在這一點。
嚴格責任它的理論依據是很多的，除了我們說加強對受害人的保護以外，預防損害是重要的功能，嚴格責任適用的高度危險活動，盡管這些活動是合法的，也給我們社會帶來了福利帶來了好處，但是我們要看到畢竟它給我們的生活帶來了危險、形成了危險，而所有人或者管理人從給我們所形成的危險里面獲得了利益，他就應當承擔因為這種危險所造成的損害后果，既然你享受了利益你就應當承擔風險，這體現了利益和責任相一致的原則。所以對高度危險活動承擔嚴格責任是非常必要的，這次我們侵權責任法在這一塊可能重新要回到民法通則的規定，實踐證明這是非常必要的。
四、現代侵權法的發展趨勢之四
第四個重要的發展趨勢就是過錯概念的客觀化。簡單地講一下就是，侵權責任法長時間受刑法的影響，有關過錯的概念是一個主觀過錯的概念。今天這個主觀過錯在侵權法上應該說還是有一定的意義的，因為在很多情況下區分主觀上的故意、過失還是有意義的，我們講到在高度危險活動中受害人故意可能就是一個免責要件，還有就是對利益的侵害可能要考慮行為人有故意的情況之下才構成侵權，再比如我們的侵權責任法草案規定，在網絡侵權里面對網絡的經營者如果他明知網上的侵權言論已經構成對他人權利的侵害，比如說把別人的裸照發到網上，你明知道這樣會造成對他人隱私權的侵害，你仍然傳播構成侵權就構成侵權等等。就是故意和過失的區分意義還是存在的。
但是我們必須強調，侵權法為了強化對受害人的救濟，更注重在過失概念上的客觀化，換句話說，過失這個概念已經從主觀的標準向客觀的標準客觀化的方向在發展，判斷過失不再像過去從行為人主觀上他是一種什么樣的心理狀態，而采用的是客觀的行為人的標準來進行衡量來進行判斷，兩大法系幾乎都是采用這樣的規則。這就是采用一個合理的、謹慎的行為人的標準來判斷過錯，大陸法叫善良家父的標準，英美法叫合理人的標準，其實都是指的是合理的、謹慎的人的標準，用這個標準來判斷行為人是不是有過錯。比如說當你現在去放鞭炮，放鞭炮的時候鞭炮還沒有爆炸完畢，結果邊上有一群小孩來搶鞭炮，一個小孩就把鞭炮抓在手上，結果鞭炮爆炸把這個小孩炸傷了。法官這是時候考慮過錯，不是考慮你放鞭炮時候你的主觀心理狀態是怎么樣的，這個不好確定，那么法官首先考慮的是什么哪？就是一個合理謹慎的行為人，如果他要放鞭炮的時候，當他看到周邊有小孩的時候他應該怎么去放這個鞭炮，一個謹慎的人他要放鞭炮看到邊上有小孩準備要搶鞭炮的時候，如果他先讓鞭炮爆炸等一會之后，再讓小孩去搶的話。如果一個合理謹慎的行為人是這樣做的，而被告沒有這么做，那么被告就是有過錯的。這個標準使得過錯的判斷更為容易，同時也可是說這個極大地減輕了受害人過錯的舉證負擔，強化了對受害人的救濟，所以它也是侵權法作為救濟法發展的一個必然要求。
我舉一個例子，我們可以看出過錯標準的客觀化在實踐中的重要性。某省的游泳健將隨著一個旅行團到海邊旅游，住在一個賓館里面，一天一大早他起來要到賓館的游泳池游泳，因為他是游泳健將愛好游泳，這個游泳池當天晚上確實放滿了水，這個水還是很深的，可能泳池里面的設置還是有問題的，晚上水漸漸地滲走了，到早晨的時候水就達不到游泳的高度了，但是這個泳池修的很漂亮，都是藍色的瓷磚看起來很耀眼很好看。雖然這個游泳健將游泳技術非常好，但他的眼睛有點近視，再加上水底下藍色耀眼他看的不是太清楚，他看到的泳池水還很深，實際上已經是很低了，他就把衣服一脫，一個跳水動作跳到這個泳池里面，一跳下去當場就把肋骨摔斷了幾根。這個案例在一審法院討論了很長的時間，一審法院最后判決駁回原告的請求，那么駁回的理由是什么哪？主要理由就是說你是一個成年人而且還是一個游泳健將，完全應該知道水到多深的深度才能去游泳，更應該知道水到多深才能夠去跳水，一個成年人在游泳甚至在跳水的時候他應該下去看一下水究竟有多深，應該懂得怎么去照顧自己，盡管你的眼睛有近視，但是你蹲下去看一下也是可以的，你在沒有了解水深的情況下跳水，造成損害完全是由于你的過錯造成的，這樣就駁回了原告的請求。這個案例我認為判的是不對的，我覺得是有問題的，這里面涉及的問題就是過錯用什么樣的標準判斷，怎樣去確定過錯。我認為原告確實是有過錯的，但是我認為原告的過錯跟被告的過錯相比，被告的過錯更為重大，原告的過錯是輕微的，那么為什么說被告的過錯是重大的？為什么說原告的過錯相比較是輕微的？這個我們就要用客觀的標準來衡量。這就是說被告作為一個旅館，當你提供一個可供游泳的泳池對旅客開放的時候，你應當保證這個泳池是符合標準的，當水還沒有達到高度的時候你為什么不把它關閉？你要對外開放這就是有過錯的。其次，這個泳池的水晚上發生滲漏已經是多次發生了，你是應該知道早晨它是會泄露出去的，這個泳池達不到游泳的標準，你就應該關閉至少早晨應該關閉，你沒有關閉，就是你明知道水會泄露出去而你仍然開放不關閉，這個過錯是非常重大的。第三點就是在沒有關閉的情況下，你至少應該來派人去看守，假若你要開放的話防止有人游泳遭受傷害，即便是達到了一定的高度你也應該派人來看守，在沒有提供任何看護的情況下，你把泳池開放并且沒有任何提醒的標志，甚至連禁止跳水這樣的提醒都沒有，顯然我們說沒有按照一個合理的謹慎的人所具有的注意義務去行為，是具有重大過錯的，甚至說沒有顧及到旅客的生命健康安全。當你提供這樣一個沒有達到開放標準上的泳池，毫不顧及旅客的人身安全，因此是有重大過錯的。為什么說旅客的過錯是輕微的？這就是說盡管他是一個游泳健將也是一個成年人，但是當他進來看到這樣一個開放的泳池的時候，他有一種合理信賴，這就是侵權法上講的合理信賴理論，他信賴你對外開放的泳池是達到標準的，相信你能夠給我提供一個能夠游泳甚至是跳水的環境，否則你為什么不派一個人過來阻止，你都沒有這樣做，那么當然我有合理的理由相信你是達到這個標準的。當然即便是相信也應該下去看看，但是這種過錯我們說是很輕微的。
所以我們侵權法現在要用客觀標準，這也是侵權法的一個重大變革，因為這樣一個標準的引入使得侵權法許許多多的案件過錯的判斷就非常容易了。
五、現代侵權法的發展趨勢之五
最后我想給大家介紹第五個發展趨勢就是多種責任形式的發展。侵權法我們剛才講到它的權利保障的范圍不斷地擴張，不僅強化財產權的保護還有其他權利特別是像人格權的保護，這樣相應地導致責任形式必然要相應地擴大。因為我們說傳統的侵權法僅僅是以損害賠償作為它的責任形式，這主要是因為它保護的對象主要是財產權，當它向保護人格權方面發展之后，它的責任形式必然要突破損害賠償，因此侵權責任就要相應地采納一些新的責任形態包括停止侵害、排除妨害、消除危險、賠禮道歉、恢復名譽等等各種責任形式，現在都要規定到侵權責任里面來。所以這次我們侵權責任法列舉了十種責任形態，這些責任形態應該說都是提供給受害人由受害人自己來選擇的，有時候還能自己去確定哪一種責任形式對他們最有利。
這里面爭論非常大的一個問題就是，侵權法規定的責任形式和物權法規定的責任形式即物權請求權將來是一個什么關系，這是一個很復雜的問題。我們知道物權法明確規定在侵害物權的情況下，受害人有權請求返還原物、排除妨害、消除危險、停止侵害，這些責任形式現在都規定到了侵權法里面。所以在侵害財產的情況下，可能受害人將來就會遇到究竟應該適用侵權法還是應該適用物權法，究竟應該選擇物權請求權還是侵權請求權這樣一個問題，這兩者之間是一種什么的關系。我個人一直認為當侵權法將來通過以后，對于受害人或者律師來說考慮的就是把它看作是一個競合的關系，在侵害財產權的情況下將發生一個責任競合的關系，這個時候就應該完全由受害人自己去選擇，他可以選擇物權請求權也可以選擇侵權請求權，選擇不同的請求權在比如說訴訟時效等等這些方面是有區別的，比如說你要適用侵權的請求權的話就要適用兩年或者一年的訴訟時效，但是你要適用物權請求權，我們現在物權法對物權請求權的時效沒有規定，所以現在還不受到時效的限制，如果選擇侵權的請求權要證明過錯，但是如果適用物權請求權就不需要證明過錯的問題，它是不一樣的。
侵權責任的主要形式仍然是損害賠償，而損害賠償中主要是財產損害賠償。例如，侵權法草案中所規定的賠償損失，就是指財產損害賠償。就財產損害賠償問題，我想主要談談關于死亡賠償金的問題。這也是這次侵權法爭論非常激烈的一個問題，給大家簡單談一下，最后大家有問題我們簡單談一下。大家知道《最高人民法院關于人身損害賠償司法解釋》確立了一個很重要的規則，這就是在發生了事故導致死亡以后，對受害人的賠償區分城鄉居民進行不同的賠償，一個就是城鎮居民人均可支配收入，農村居民采用是純收入標準，大家可以查一下人身損害賠償司法解釋規定，總體上來說就是區分城鄉進行不同的賠償。后來發生了最典型的就是重慶的這個案例，在一個交通事故里面多個受害人死亡，城鎮居民所獲得的賠償數額比農村居民受害人所獲得的賠償高出了三倍以上，據說在有的地方甚至達到四倍，因此引發了對這個規則的激烈討論，很多人強烈批評這個規則是同命不同價，甚至認為是違憲的。
在這里我也想談談我個人的看法，我個人是這樣看的，首先，我認為不能說采取了城鄉不同賠償標準就是采用了同命不同價的模式，不能把它上升到同命不同價的問題來討論，更不能把它上升到是不是違憲的問題上來討論，因為這里面不存在同命不同價的問題，這是因為生命本身它是無價的，生命在任何時候都是沒有價格的，假如生命是有價的話，我們是不是可以花錢來買生命哪？這當然是不可能的，同時死者的近親屬他主張權利要求賠償也不是根據死者的生命權來主張賠償的，不是要求賠償死者的生命權，為什么這樣說？這是因為人一旦死亡以后生命權就喪失了，生命權已經不存在了，生命權在法律上既不能轉讓也不能繼承，生命權怎么能繼承哪？因為生命已經不存在了，死者的近親屬不可能以生命權受侵害為由要求賠償，這就談不上對生命權的賠償，那么這里賠償的是什么哪？它賠償的是因為人死亡之后所引發的財產損失和精神損害。財產損失又包括直接費用損失比如喪葬費、醫療費等等這些費用的損失，這些費用損失有時算起來也不少，有的人大張旗鼓地辦喪事喪葬費也可能很高，當然法官不一定都支持。財產損失中的第二部分就是因為受害人的死亡導致被撫養人的撫養收入的喪失，以及死者生前本來可以獲得的收入的喪失，這是財產損失里面很重要的一部分，現在大陸法系國家在死亡賠償金的問題上主要考慮的就是撫養收入的喪失和收入的喪失這兩個標準。現在形成了大陸法系國家有兩個重要理論標準的區分，一個是以德國為代表的死亡賠償金以撫養收入作為計算標準，另一個是以日本為代表的死亡賠償金主要以死者生前的收入喪失作為標準，這基本上形成了兩大學說，這兩種學說其實也各有利弊。按照德國的撫養喪失標準，撫養的損失大體在全國范圍內差不了多少，而且主要考慮的是被撫養人的情況也就是死者近親屬的情況，對死者近親屬的情況大體是差不多的，這樣最后賠償出來的數額是基本差不多的，給法官的自由裁量范圍很小。但是日本的標準就很不一樣了，日本的標準因為它是根據死者生前的收入來判斷，那就是主要以死者收入為標準進行判斷，這個麻煩就很大了，你要開車不小心把一個億萬富翁撞死了，不要說億萬富翁，你不小心把一個律師撞死了，那可能就賠的慘了，但如果你是把一個流浪漢撞死了，你可能還賠不了什么錢，他就是根據你死者生前的收入判斷的，這個差別是巨大的。所以最后賠償的時候就看你的運氣怎么樣了，看你撞死的是誰了。這是我們講的首先是財產損失，是因為死亡引發的財產損失。
其次就是精神損害，這就是因為死者的死亡給死者的近親屬造成的精神痛苦，在精神痛苦里面又分了幾種，例如一般的精神損害和震驚損害，這個我們就不詳細展開談了。死亡賠償金究竟賠償的是什么？其實它賠償的不是生命本身，而是因為生命遭受侵害而造成死者近親屬財產和精神損害。我個人的看法，對精神損害這一塊應該是統一的、一致的，當然這個問題也可以討論，有的人也不同意我的看法。我認為喪失親人的痛苦對所有人都是一樣的，不能說有錢的人、有地位的人他的痛苦更大，沒錢沒地位的人的痛苦就小，我不贊成這種看法，我認為精神損害這一點都是一樣的，不應該有太大的差別。
真正的區別主要還是財產損失這一塊，財產損失這一部分在我們剛才講的直接費用損失這一部分也是應該沒有區別的，因為你應該賠多少就得賠多少，當然不能說有的人大張旗鼓辦喪事最后都按照他的費用報，這樣也不行，這個可以確定出一個基本的標準。現在最難確定的還是在撫養喪失還是收入喪失這一塊，應該一個什么標準來衡量？很多人認為在死亡的情況下應該考慮死者以及死者的近親屬的個別情況來區別對待不能一刀切，這樣的說法是有道理的，確實是從全世界的范圍來說是要根據個案來考慮的不能說簡單地一刀切，但是是不是對于收入喪失標準的確定一定要按照城鄉收入劃定兩個標準來進行賠償，這個問題我覺得確實是一個值得研究的問題。
在討論中我個人是這樣一個看法，我覺得最高法院這個司法解釋有它的合理性，這就是因為它考慮到中國現在城鄉二元結構這個現實，實際情況確實是這樣的，因為城鄉二元結構的存在導致了城市居民的收入在很多地方大大超過農村居民的收入，支出也是不一樣的，這都是客觀現實，我想誰也不否認。但是這種城鄉二元結構本身就是一個不合理的現實，對這種不合理的現實，我們在法律上是把它推向合理哪，還是把這種不合理的現實用賠償標準固定化、長期化，我覺得這個倒是我們需要探討的問題，把一種不合理的甚至落后的東西我們一定要它固定下來，不一定是妥當的，城鄉分離應該實行城鄉統籌，最終打破二元體制。我剛才說道這絕對不能上升到憲法層面去討論，這根本不涉及到違憲不違憲的問題，但是這里面確實有一個合理性的問題需要討論。特別是在同一個案件中造成多人死亡，結果采用兩個標準，賠償的數額有幾倍的差距，那么你怎么能讓老百姓相信這樣的判決結果是公平合理的，因為老百姓他看到的是在一個案件中有這么大的差距，同樣是人為什么有這樣大的差距？你怎么解釋也解釋不清楚。
所以我一直建議對這個規則要修改，我倒覺得最好規定一個大體統一的標準，然后授權法官根據個案來考慮收入等等來進行調整，在一個大體統一的范圍內根據個案進行討論，而不是像現在首先就是兩個標準，然后走兩個標準分別賠償，這個恐怕就有問題了。現在有人認為不宜進行太大的變動，如果對現行規則不作大的修改和變動，那么同一案件應當采用同一賠償標準。我個人看法同一案件還是應該就高不就低，同一案件應該統一標準，這樣才是合理的。首先同一案件這種情況本身就比較少、不太多，同一案件出現多人死亡出現城鄉居民的情況不是太多，特別情況特別處理。其次，同一個案件最容易比較出差異性，不能再分成三六九等來賠償，不僅是當事人，而且也無法使老百姓相信這樣的結果是公平合理的。所以我個人是強烈呼吁，如果說規則現在不能進行大的改動的情況下，至少我們應該采納同一案件就高不就低的規則，所謂就高不就低就是說大家都按高標準就行了。這樣在一定程度上克服了最高院司法解釋的不合理性，也有利于推動這個規則漸漸地向合理的方向發展，我們需要，盡可能地推進城鄉二元結構這種不合理的現實向合理的方向發展，我覺得這應該是我們改革的方向。我看時間也差不多了，看看大家要不要提一些問題。
問題一：首先非常感謝你來給我們做講座，我有一個問題是這樣的，據我所知咱們這個侵權責任法三稿里面有一個規定，就是由于交通事故或者礦難事故造成死亡人數比較多的，可以不考慮年齡，按照一個統一的數額賠償。我覺得這個規定是不是特別合理哪，是不是不應該以人數為標準，不能說你人數比較多就賠償，人數比較少的時候，比如說一兩個兩三個時候就采用不同的賠償標準，謝謝您。
王利明教授：這個我同意你的看法，這個規則也是我個人積極建議，因為開始考慮的思路是作為一個大規模侵權來考慮的，但是我覺得不一定按照大規模侵權，就是同一案件同一標準，把這個規則寫清楚就可以了，所以有可能會有一些修改，這個還在討論過程中吧，但是我覺得能夠寫進這個規則就是很大的進步。
問題二：您好，您剛才說到的企業責任加強雇主責任這一塊，我們現在的法律上就有替代責任，比較典型的就是職務行為造成的損害賠償，職務行為對人身的損害賠償這一塊是由雇主承擔的，現在好多人提出了要對這個范圍進行擴大，這次侵權責任法有沒有說要對這塊進行擴大，如果擴大企業承擔責任的標準是什么？
王利明教授：現在我們的規則是，只要職工在工作時間內或者說是在執行職務期間內造成的損害，都應該由企業、用工一方來承擔責任。關鍵就是在是不是執行職務期間內，這里面不論是什么情況，你還是要解釋他是不是在工作期間，是不是執行職務，跟執行職務有沒有關聯，你還是要解釋這個問題的，只要能夠把這個問題解釋清楚企業還是要負責任的，如果假如說你要是回家了，你夜晚到酒吧喝酒把人打傷了，最后你說這是執行職務肯定不行的，這個最后你不能說要這個企業賠償。不管發生什么樣的侵權，你要讓企業賠償，你必須要舉證證明在工作期間發生的，是執行職務或者至少是與執行職務有關系的就可以了。也可能要做一點擴大解釋，就是至少和工作要有關系。
問題三：老師你好，你剛才提到侵權法深受刑法的影響，所以在實現侵權損害賠償時，很多情況下是適用法院審判制和法庭主義的模式，很少適用當事人主張的當事人主義模式，但是我們知道侵權法畢竟是民法的一個部分，而民法最重要就是意思自治原則，而意思自治原則在侵權法中則體現的相當少。另一方面，侵權損害賠償關系更多是一種私權利關系，也不關乎公序良俗，所以我覺得在確定侵權損害賠償法律關系時，應該更多適用當事人請求模式體現意思自治原則，這會不會成為侵權法的一個發展趨勢？謝謝老師！
王利明教授：我覺得現在我們是按照這個模式來考慮的，我們侵權的責任形式最后都是由受害人來選擇，受害人自己來選擇其實就是指私法自治。我個人認為比如說把侵權責任和物權請求權看成是一種責任競合，這體現的也是一種私法自治。當然對于這個問題，現在也有一些法官、學者提出不同意見認為既然叫責任法，責任體現一定的強制性，所以不能都完全由受害人自己來選擇，確實有不少人持這種看法。前幾天我們在本校法學院跟北京市一些法官討論開了一個侵權法研討會，會上很多法官都持有這樣的觀點，既然侵權責任法是責任法，責任本身就是具有強制性的，法官代表國家強制性地責令行為人承擔責任，這不是簡單地由受害人自己來選擇，不能說受害人選擇什么我們就判什么，應該是法官認為承擔什么責任就判什么責任，這種看法現在比較流行，有不少人支持它。但是我認為侵權法是私法的組成部分是民法的組成部分，還是要適用民法的意思自治原則，在請求權的行使上還是應該尊重受害人的選擇。所以你不能說受害人選擇要求賠償損失，你非要讓他停止侵害，這個恐怕也不行，他沒有要求你就不能判。我看是不是就這樣了，謝謝大家。（鼓掌）
（本文由中國人民大學國際學院（蘇州研究院）2009級法律碩士一班申向陽同學根據現場錄音整理，并經主講人審定刊登。)