主講人：傅郁林教授
主持人：李紅海教授
時 間：2009年11月12日（周四）上午9：30-11：30
地 點：華中科技大學法學院二樓204會議室
李紅海：今天我們非常榮幸地請到了北大法學院的傅郁林教授，來為我們做關于“民事訴訟法修改問題”的講座。傅老師和我、（姜）戰軍、易（繼明）院長都是同學，但她的成就是最高的，她一直關注民事訴訟法的修改，并參與了相關的立法，所以她對這個問題是非常有研究的，那現在我們就以熱烈的掌聲歡迎傅老師來為我們講這個問題。
傅郁林： 各位同學，早上好，在今天這樣一個天氣里，故地重游，覺得很開心，我的初戀是在這里度過的（全場笑），快20年沒過來了，今天在這個校園里走，發現這里發達得一塌糊涂（實在太好了），再看看法學院，你們這里的條件比北大也差不了多少。我是武大83級國際法的，在那個時候，這里（華中科技大學）第一個文科系是新聞系，但是到了現在，這里的（文科）已經發展得如此繁榮了。
言歸正傳，我今天沒有做PPT，但是我還是有很多問題要跟大家講，大家聊，然后多留一些時間，大家互動，這樣效果可能會更好一些。
今天易繼明院長問我要講什么題目，其實我很想講自己的東西而不是講立法。因為（民事訴訟）立法是一個很大的東西，一個很大的筐，什么東西都可以裝進去，只不過將“民事訴訟立法”作為一個講座的標題，可能會更適合一些。
一、民訴法修改的基本思路概述
對于今天的講題 ，我想從四個方面來講民事訴訟的立法問題：
第一，是權限分界，包括縱向的權限分界和橫向的權限分界，縱向的權限分界指的是法院和雙方當事人之間權限的分界；橫向的權限分界指的是原告和被告之間的權限分界，這是一個橫向的關系。此外，還有一個在更大框架下——以審判監督為中國特色的權限分界，在這里面，司法權和其它權力之間的分界是以什么為基礎的？監督是建立在什么樣的前提之下的？關于這個，在我后面講監督程序那一塊的時候，會詳細講到的。權限分界可能是一個大而化之的問題，但它確實反映在民事訴訟的每一個細節里；
第二，是案件分流。這是一個比較具體的問題，現在全國正在進行得轟轟烈烈的大調解模式，從政治意識形態的角度來講，我們是難以接受的，但是當你真正深入到糾紛解決里，從ADR的角度，以滿足多元的糾紛解決機制的立場出發來考慮的時候，卻是有意義的。我最近一個月在全國各地做調研，就是想知道法院究竟在做什么，在想什么？他們的想法與中央的那些政治話語有什么差別？這也是民事訴訟法的一個重大課題。自90年代以來所進行的民事訴訟審判方式的改革，實際上是有一個重要的模版的，那就是國外標準的民事訴訟法，但是我們忽略了一個重要的問題，比如美國，按照其標準的民事訴訟程序所審判的案件大約只占所有案件的百分之二點多（按目前的統計數據），大量的案件主要是通過小額訴訟、訴前的分流程序、各種簡易裁判、當事人的和解來進行的。如果研究一個程序，你不去關注這個百分之九十多的狀況，而去關注這個半分之二點多的情況，不去關注這個百分之二點多的案件適用的程序的前提和背景什么？那么我們最后設計出來的程序，肯定是沒法用的，這同時也會導致法院的威信下降。自本世紀以來，法院的地位其實是每況愈下的，我們能很清楚地發現，法院的地位和九十年代相比，是存在較大差距的。其原因在于：一方面是社會矛盾的急劇沖突，二是政治上的應對方式問題，三是法院自身存在著腐敗，此外，在我們前期20多年的改革中，可能對法院的角色定位不夠全面和準確。案件分流方式能不能夠成功，直接決定了后面的程序設計方式以及程序是否能運作成功，所以案件分流是一個很重要的課題。
第三，是職能分層。這是我一直以來研究的重點，我一直研究司法組織法、法院組織法和審級制度。主要是研究上下級法院之間的關系和整個司法制度的架構。職能分層指的是，上下級法院在滿足糾紛解決、維護秩序并形成規則這兩個目標之后，還需要運用一種什么樣的科學設計，來達到上下級法院之間合理分工、司法獨立的目的。在上下級法院之間的獨立的問題以及上下級法院在合理分工的基礎之上，又是怎樣監督的問題，這屬于訴訟整體的架構需要解決的問題。
第四，是程序分類。我們目前的民事訴訟程序有兩個特點，首先，我們的民事司法是以刑事司法的架構為基礎建立起來的，而且當初是旨在處理一種較為簡單的民事法律關系的背景下確立的，因為當時沒有那么復雜的社會關系，所以民事訴訟程序整體的架構就顯現出簡單化，沒有分類的特征，這種程序是以解決簡單的鄰里糾紛的出發點來設計的。而到了現在，當商事糾紛進入我們的時代的時候，民事訴訟整體的架構就會發生質的變化。正如在你以前的家庭里，房屋的結構，財產支出，都是按照三口人這樣一個規模設計的，但如果這時候突然增加了幾個占主要地位的成員，那么可能不僅僅是增加幾個房間就能解決問題了，恐怕要將以前的結構打散了重來。如果放到民事訴訟法里去理解，那么民事訴訟的基本原則，整體的架構可能都會發生某些變化。比如我們現在沒有家事訴訟程序，但家事訴訟程序里遵循的原則可能就不是當事人主義的程序原則，而是職權主義原則，針對家事訴訟的整個法庭架構都會不一樣。商事案件，講究的就是快捷，商人自治，其所遵循的理念與家事訴訟是完全不一樣的。而普通的案件，包括群體糾紛和個體糾紛，所遵循的原則可能又更不一樣了。在我們的現實生活中，糾紛的類型已經發生了質的變化，但我們的訴訟程序卻沒有隨之有所調整——依然是所有的案件都適用同一種訴訟程序。打個比方，我們的衣服是分號的，我們的鞋子是分碼的，但我們面對多種案件的時候，我們的程序是一樣的，就象同一碼的鞋，給所有人穿一樣，總會存在很多人不合適的情況，這就導致在訴訟過程中，法官和當事人都會面對很多的困惑。比如公司訴訟，我們與最高法院一起討論的時候，最高法院認為，立法不改變，司法解釋根據其權限，只能進行小修小補。公司法設置了很多的權利，其行使卻無法得到程序的保障，法院找不到適用的依據。
民事訴訟法的修改目前進展到什么程度了呢？大家知道，07年民事訴訟法做了一個局部的修改——對再審程序和執行程序做了修改，特別是執行程序，無論是官方和民間，都認為到了不得不改的時候了。執行程序問題，本來是民事訴訟法中的一個附帶的問題，但現在卻成為影響甚至制約整個民事訴訟法實施效果的一個重災區，在比較法上，執行程序又沒有太多可以借鑒的東西，因為執行程序與其說是一個技術問題，不如說是一個社會問題。執行程序涉及到各個方面，中國面臨的問題與其他國家面臨的不一樣，因此開出的藥方可能就不一樣。比較法上討論的一些東西，可能我們可以去看它的原理，但卻未必有多少東西可以拿來直接用。打個比方，我們去參觀了世界各國的樓房，但我們回來卻需要建的是一個蒙古包，那么我們參觀樓房對我們建設這個蒙古包能有什么價值呢？這是我們思考問題，研究問題的方法�？雌饋硗耆灰粯拥臇|西，我們為什么還要去考察，去做比較研究呢？對于比較研究，我的理解是，先把國外的制度拆碎了，仔細地考察其中的原理，涉及到哪些因素，采用什么方式來運用這些因素。在做完這一步工作之后，然后再掰開我們自己的問題，看看我們應該采用什么樣的方式。我舉一個很簡單的例子，樓房為什么還要留一個窗戶？因為考慮到了氣候的因素；為什么地基要打那么深，因為考慮到了土壤的因素。拆開整個結構，你會很清楚地看到這個程序里的構成要素，這就是我們（通過比較研究）需要達到的一個目的，只有通過這種拆開來進行的比較研究，才是有價值的。執行部分目前面臨的問題就是，外國沒有同類似的經驗可以直接借鑒，導致我們對于執行問題的研究和實踐變得十分困難，除了執行問題本身的難度以外，還有我們解決問題的方法也不夠先進，到了最后，所有的問題都集中到了最高法院，最高法院只能將這些問題切碎了，一點一點地來解決。今天發一個司法解釋，明天發一個司法解釋，導致一堆的司法解釋前后互相打架，終于等到民事訴訟法就到了非改不可的地步了，于是最后通過立法的方式，進行全面地整合。
其次要說的是再審程序。再審程序的修改，是經過幾方博弈最后孕育出的一個怪胎。當初從社會，從政治的角度來說，黨和政府希望以此解決申訴難、再審難的問題。但學界卻認為要控制申訴、控制再審。我認為，兩審終審之后，申訴就不應該難嗎？再審不應該難嗎？難道說我們就應該將申訴容易到終審裁判可以任意撤銷不可，這才叫（申訴）容易嗎？對于申訴難，我們要解決的是申訴不規范的問題，比如該立案的沒立案，不該立案的濫立案。再審申訴解決的不是“難”，而是“濫”的問題，中國的再審申訴太容易了。最高法院的思路是：現在不是各個機構都在對我監督嗎？所有的機構都可以代表人民，只有人民的法院是被這些代表人民的機構來監督的一個機構，所以法院認為，你們都來監督我們，不就是因為再審太難了嗎？那現在我們把再審的門檻降低，我們自己把這個（再審）問題解決了。打開大門，我們自己先對再審的案件進行審查，但我們把法院院長啟動再審這一條砍掉，然后把檢察院啟動再審這一條也砍掉，但最后博弈的結果是法院什么都沒得到，法院自己的大門卻被打開了，門檻降得低低的，檢察院變得更加強勢了。在取消了法院院長啟動再審之后，那人大、黨和政府通過什么渠道來監督（法院）呢？這導致最后我們的再審程序的啟動泛濫成災�？纯次覀儸F在的法院的情況吧，最高法院的立案庭，原來有一百多號人，已經屬于天方夜譚了，而現在卻成立了兩個庭，下級法院現在也紛紛地需要成立兩個庭，這個結果是大家不想看到的。大家可以看到，在這場權力的博弈中，法院是多么地弱勢！法院的聲音現在沒有人去聽，而法院對老百姓（當事人）這一塊，卻又顯蠻橫。總體而言，執行程序的改革是有較大推進的，而再審程序的改革，卻是法院的一次重大的失敗。但這卻是沒有辦法的事情，因為中國目前的糾紛解決并沒有其他的分流機制。而近幾年，隨著法制社會的政治宣傳，將廣大民眾追求權利的胃口也吊起來了，由此導致很多不適當的訴訟也大量涌向法院，法院不堪重負，加上其自身就存在的問題（我們一定要承認，法院有其自身的問題，其實每一個部門都有自己的問題，只是在這個時期，法院一下子被推到了眾目睽睽之下，成為了大家關注的焦點，而這個焦點本身也是司法過程中的矛盾焦點，當然，這未必不是件好事。因為當一個機構受到全社會關注的時候，意味著這個機構肯定會受到更多的抨擊，但是這也意味著這個機構真正的生命開始了），導致這種狀況日趨嚴重。對于民事訴訟法，當時為什么沒有做全面修改呢？主要原因就在于理論界和實務界都沒有準備好，人大法工委也無暇顧及——剛剛忙完物權法，現在又忙著侵權法，民事訴訟的修改什么時候能正式啟動呢？雖然人大法工委已經將其放入了五年立法計劃中去了，但是這部新修改的民事訴訟法什么時候能真正實施，恐怕是一件遙遙無期的事情。當然，啟動本身未必不能說明任何問題，只是我們（理論界）現在還沒有準備好，我們的工作就是做一些具體的工作，好好準備。我現在翻譯的那套書，雖然不能算上我的研究成果，但這項工作是有意義的。因為我們言必稱德國、美國，其實有幾個人真正地去看了德國的一本完整的教材、著作呢？沒有。我覺得我們應該有一種責任感，那就是趕快翻譯出一批可信賴的資料出來，這樣最起碼可以起到一種基礎性的作用。上次民事訴訟法的修改，法院為什么大��？這其實是有原因的，因為法院缺少理論界的支持。我希望在民事訴訟的立法啟動之前，學術界應該看到自己的力量。但目前，在理論界里存在一個較為嚴重的問題，就是研究缺乏必要的分工，這導致了很多的研究大而全，可以想見，這樣做的成本是很高昂的。研究民事訴訟法問題的學者，必須要用到憲法里的一些結論，但是卻沒有現成的東西可以拿來，于是還得從頭去研究憲法的問題。比如民事訴訟法里的權限分界的問題，如果在憲法界里有針對司法權限分界的一個共識的話，我們（民事訴訟法學者）就可以無需從頭開始，這會讓我們節省至少二到三年的時間。這種缺乏分工的研究，對于整個制度建設來說，是成本高昂但收益低下的。比如商事訴訟這塊，我很想知道誰在這塊做的比較好，但遺憾的是沒有人在做，于是我就只能在做完上一件事情之后，帶一幫學生，轉手做下一件事情（商事訴訟）。做這件事情，需要商法學的知識和研究，今年我招的研究生，我就要求，訴訟法的書先不要看，而是按照民商法學研究生的最高標準去修民商法的課，然后如果有幸讀了博士，先用一年的時間，把法理和憲法的書看完，因為沒有這些前期的知識儲備作為基礎，民事訴訟法沒辦法往前走。民事訴訟本身只是一個技術規范，直接去研究這個技術規范沒有什么實際意義，只有通過這種跨學科、跨領域的研究，才能讓民訴法走得更遠，且具有更豐富的理論基礎。
二、權限分界
民事訴訟法該怎么修改，就是我前面給大家提到的四個思路。第一個思路——權限分界，我覺得不用講得太多，關注中國司法改革的同學可能都知道，民事訴訟法的改革，是從強化當事人主義這一點出發的。權限分界里最基本的權力分界——政府和社會的二元結構的分界，中國沒有完成，但在民事訴訟法里，我們構建的權限分界，就是要架構公民和代表政府的法官之間的分界線，在過去，這是混沌一片的——為民做主的背景大家都應該很清楚，但經過20多年的改革，這種狀況已經基本得到改變。關于權限分界的還有一層含義，當我們說到司法監督的時候，我們必須知道，監督是以獨立和分界為前提的，在權力沒有分界的情況之下，就談不上監督，而往往是干預，干預和監督的差異在于是否在界限之內。當事人和法官之間也是如此，什么是監督、什么是干預呢？在這其間肯定應當有一個界限。
三、案件分流
第二個思路——案件分流。不同的訴訟體制，對于案件的分流方式都不一樣，以美國和德國為例，“德國人嘲笑美國人，你們的為什么要選擇ADR？那是因為你們的司法制度無法滿足民眾的需求。我們的老百姓就是信任法院，德國的司法制度是世界公認的最好的制度”，而美國的司法制度恰恰相反，因為它太昂貴，時間拖得太長，一個案件如果走完全程，平均的時間是兩年半。但很顯然，對于司法制度的理解和認識，美國與德國站在了不同的角度。在美國，在給你一個基本的保障的前提之下，是你花多少錢就能買到多少服務。在美國，什么是最基本的保障呢？一個是小額訴訟，各州百分之七八十的案件都在那治安法官那里得到解決的，還有部分的案件是通過談判解決的，剩下的，很小的一部才分流向法院，這一小部分的案件在你愿意花費大量的時間和金錢的前提之下，由法院依照普通訴訟程序的方式來解決。而德國卻不一樣，德國一直是在內部通過改革司法制度的方式，來最大限度地解決糾紛，德國也有與美國不一樣的案件分流方式，德國的信用體系很好，所以德國基層的大部分案件，是通過支付令的督促程序來解決的，雖然我們也有督促程序，但其使用率不到百分之一。通過這種比較，你就會看到，各個國家對于解決自己問題的方式是不一樣的，但是有一點是共通的，那就是對于案件的分流，沒有哪一個國家是運用普通的訴訟程序來解決所有案件的，因為任何一個國家的司法資源都不可能滿足這樣的需求。比如在荷蘭，其仲裁程序很發達，很多的案件都通過仲裁分流掉了。還有，比如在德國和荷蘭，都有訴訟保險制度，在發生了糾紛之后，當事人需先向保險公司報告，然后由保險公司做出評估，如果保險公司認為值得去訴訟，保險公司會幫助當事請律師去訴訟。如果保險公司認為不值得去訴訟，但當事人執意要訴訟的話，那么訴訟敗了，保險公司就可以免于賠償，通過這種方式，也分流掉了一些案件，最后進入訴訟程序的案件就大大地減少了。只有通過多種方式將案件進行分流后，通過司法處理糾紛的方式才能很好地被建構起來。然后是在司法內部，在司法體制的底層，糾紛解決會離事實更近，離社會風俗更近，所以基層的法院應當將工作的重點放在具體的糾紛解決上。然后，級別越高的法院，特別是在司法金字塔頂端的法院，離政策的發布者更近，視野更開闊，就應該將工作的重點放在秩序建構上，這種分工在世界各國是通例。在這種分工的前提之下，屬于下級法院的事務，上級法院就應該積極支持，而不是隨意干預。我國現在的再審案件多，除了我剛才說的這些社會因素之外，還有一個重要的因素是二審終審的權限太大，管轄范圍太廣，從而導致出錯的幾率就越大。在沒有分工的情況下，導致上級法院（監督者）自身也容易犯錯誤。因此，上下級法院之間的分工是十分重要的。
三、職能分層（概述部分已涉及，此處不再重復）
四、程序分類
最后一個問題是程序分類，這個問題是比較簡單的，不同類型的案件，所強調的審判方式是不是一樣的。比如在商事訴訟里，是以商人自治為核心的，在家事訴訟里，卻是以社會公序良俗為核心來展開的，這兩種訴訟類型是截然不同的。但在基本分類之下，還存在著一些共同的東西，因此，在構建分類的民事訴訟程序時，我們必須弄清楚那些程序部分是可以共享的，哪些必須單獨來設計。對于商事訴訟，實踐中已經基本建構出來了，只是還缺乏一個整體的框架。
今天，我只是講了一個整體的思路，但在細節上，哪些（程序）該合，那些該分，分到什么程度，如何去銜接，我們還沒有準備好。這次講座本來也是一個座談式的，我講的比較散，剩下的時間希望大家多提問題進行交流。
李紅海：下面大家可以向傅老師提問題。
提問：我想向傅老師提一個具體的問題，新的“訴訟費用收費辦法”對訴訟的收費進行了分類，總體上來講，相比以前，訴訟費用是降低了。我的問題是，訴訟費用設置的高低，其背后所考量的因素是什么？
傅郁林：高、低是一個問題，合理與不合理是另一個問題。從總體上講，我國的訴訟費其實不算高，只是不合理。比如說上訴，不是按照上訴爭議的金額，而是按照整體的數額來計算的，這其中存在著不合理，而不是高了，不該收的地方收了。分類的方式有很多，比如說財產案件和非財產案件，這兩者的收費標準是完全不一樣的。費用的設置考量的因素很多，比如司法成本的控制，國家整體的政策（是希望抑制訴訟，還是希望鼓勵訴訟）等等。
提問：非常感謝傅老師的演講，我的問題是，民事權利經過判決之后的性質或者特征是什么？在執行過程中，這個權利的性質又是什么？
傅郁林：這看你用什么東西去劃分，你是以行使權限的結構的名稱去劃分，還是以行為的本身為特征去劃分呢？如果以行為本身的特征去劃分的話，就很清楚了，執行權是一種行政權，主要是執行判決，而不是進行判斷，其實質就是一個行政權。同時，這個行政權可以由法院來行使，而并不是說行政權就一定要由行政機構來行使。同樣，行政機關的裁決權，不是中國的特列，美國很早就有，中國的行政機關每天都在做裁決，只是你不承認，或者沒有意識到而已了，這導致的一個后果是權力行使得不到規范。如果承認行政權里有準裁決權，那么就會用司法權里的一些最基本的要素去建構它，使得它反而不容易出問題。
提問：傅老師的演講非常能引起我的共鳴。我在基層法院呆過一段時間，現在又到了中級法院，您今天講的這些問題，都是我在法院工作的時候比較困惑的問題。我有幾個問題想請教一下傅老師，第一個是關于調解的問題，我在基層法院工作的時候，我和法院的幾個副院長都討論過，司法到底是為了解決糾紛，還是為了形成規則？我們的判決做出之后，都會在老百姓心中形成一種印象，就是某種類型的案件，法院是如何處理的，老百姓對法律可能并不十分了解，但是他們會通過一個個案例來懂得什么樣的情況，法院又是如何如何處理的。但是這同時又會碰到另外一個難題，就是同一種類型的案子，各地的基層法院的判決都存在很大的差別，從而無法使得很多事情在社會中形成一個確定的結果。我在去了中級法院之后，對這些同類型的案件但卻面臨不同的判決時同樣覺得很棘手，所以帶著“擺平就是水平”的想法來處理案件，很多時候就會傾向于調解。這對于我們這些從法學院出來的學生來說，調解其實就是和稀泥，而并是像對外宣稱那樣“以事實為依據”來進行調解，很多調解都是背靠背地進行，很少能夠當面調解成功的。而且，每年對于法院的調解率都有指標，比如對基層法院的指標是80%，那么，如果承認如此高的調解率的存在，那么法院存在的意義又是什么呢？司法與其他的糾紛解決方式是不是應該有所區別？如果不同，其不同的地方又在哪里？我們法院的調解應該做到什么樣的程度？
傅郁林：你剛才提的這些問題，確實是中國的法院一直的困惑，法院的角色確實沒辦法定位。這次與四川省三級法院一起開會的時候，就討論訴調分界，省高院的一位副院長就反復地問我們，法院的角色究竟是什么？我們的回答就是糾紛解決和形成規則，同時我們也強調，大陸法國家和判例法國家當然是不一樣的。在大陸法國家里，規則已經由成文法確定了，法院的職責是維護規則。我不同意法院應該以調解為主，調解與裁判所使用的資源不一樣，調解所使用的資源是雙方當事人的意愿，而裁判的資源是法律，調解里面還有情感資源、道德資源，這些資源在裁判里是無法利用的，而裁判所運用的資源——法律，在調解里不是說不可以用，而是不能直接地使用，調解與裁判，所運用的正當性資源不一樣，所以最后的操作方式也是不一樣的，把這兩者混在一起存在最大的問題是將這兩種資源混同了。正如，你賣羊肉，賣狗肉都可以，但我們反對你掛羊頭賣狗肉�？偟囊馑际牵耗悴荒芙栌眠@個資源去解決另外一個問題。我們現在面臨的主要問題就在這里——將兩種資源弄混了。
提問：在這個可能出現的訴訟爆炸的時期里，我們可不可以用調解來處理大部分的案件呢？如果這樣做的話，會不會犧牲掉裁判的權威性？
傅郁林：我們所要提供的是能夠真正供當事人選擇的渠道。對于一個案件，到底通過哪種方式解決，我覺得應當將決定權賦予當事人，讓當事人主動來選擇。裁判和調解最重要的差異就在于：在調解里，糾紛的當事人保留了最終的決定權，而裁判的最終的決定權卻在第三方——法官那里，當這個第三方——法官不值得信賴的時候，當事人還不如去接受調解。所以這個社會應該營造一種氛圍，就是：在當事人想要通過調解解決糾紛的時候，就一定有這樣一種機制存在以滿足當事人對于調解的需求。我不贊成所謂的強制調解或者前置性的調解，我所期望的就是，通過訴訟解決糾紛的方式，逐漸在全社會中形成一種權利意識。我所要強調的是，如果中國的法院不值得信賴，那么我們還能不能找到一個更值得信賴的機構？但目前沒有。目前沒有一個比法院更值得信賴的機構。20多年來，在所有的國家機構中，沒有哪一個機構象法院這樣，一直在孜孜不倦地追求自我進步�；氐秸{解上來，調解機制的背后如果沒有一個強制力來推動，那么糾紛解決最終的決定權就仍握在糾紛者自己手中，這相比將糾紛的決定權賦予法院——這個不值得信賴的機構來說，安全系數可能會更高。所以我們要去刺激、健全、建構一種多渠道的糾紛解決機制來供當事人自己選擇。我們現在在全國各地進行調研的目的，就想弄清楚，法院有沒有趁著“大調解”來踢皮球，將當事人往外趕。
姜戰軍：傅老師給大家帶來了一次很有思想性的演講。我先做個簡單的點評，然后再提兩個問題。
我一直覺得，在法學研究領域里，很多的學者都沒有思想，往往過于拘泥于一些細節，而忘了更大的問題。法學的研究，需要一個宏觀的社會基礎，我們現在很多的法律，都是從近代法演進過來的，經過這么年的發展以后，其中的構成要素發生了重大的改變，由此導致我們現在的法律存在很多基礎性的問題——不僅僅是訴訟法，實體法也存在這樣的問題。那么，我們的法律制度到底要做出哪些改變？這是一個很難的問題。另外一個方面就是，法學的研究，應當充分意識到社會的需求，而不能僅僅停留在法律自己的邏輯當中。從社會的角度來看，既然我們做研究，是為了解決一定的社會需求，那么一個國家總體的制度安排與制度之間的協調也是一個十分重要的問題。比如說在侵權法領域里，通過侵權賠償能解決哪些問題解，通過保險制度能解決哪些問題，甚至通過社會救濟又能解決哪些問題？這么多的救濟渠道，應當如何去配置，去協調？從而構建一個統一和諧的制度，使得問題解決起來更有效。比如四川地震，如果要訴訟話，可能會涉及到成千上萬個訴訟，這樣肯定是沒法操作的，如何才能創新機制，來解決這個問題，就需要我們有一個更為宏觀的角度。
下面我還提兩個問題，第一個問題是關于舉證責任的，舉證責任到底是一個實體問題還是一個程序問題？法官是否有權力改變舉證責任的分配？舉個例子，在高空扔煙灰缸致人損害的，法院要求這棟樓的所有人都來證明沒有扔過煙灰缸，那法院的依據在哪里呢？憑什么要求所有人都來為這起訴訟來舉證？另外一個問題是我在做陪審員的時候遇到的一個賠償案件，從法律事實上來講，請求的一方應該獲得支持，但請求方舉證證明的損害與其請求并不吻合，根據法律，法院不能支持請求方，但是我作為一個裁判者，我能不能行使我的釋明義務，告訴他對于損害計算存在錯誤，或者是提出新的請求？在當時，我們一再詢問請求方要不要變更訴訟請求，但我們并沒有詳細地告訴請求方“你的計算辦法不對，如果你換個計算辦法，我們就會支持你”，或者依職權直接根據事實和法律作出合理的判決？
傅郁林：易繼明院長邀請我過來做講座，我心里就打鼓，尤其了解到姜戰軍今天要來，我就更加害怕了。我的碩士讀的是民商法，然后從民商法逃到訴訟法里去讀博士，因為民商法里有這么些人，我肯定沒飯吃。
你剛才問的第一個問題，對于舉證責任的規則，鼻祖羅森·貝克的“法律規范說”是大陸法系的一個主流的學說，其含義是，舉證責任的分配在實體法規范里已經分配好了，證明責任的核心是客觀證明責任，也就是結果責任，只有當事實真偽不明時，才需要法官進行分配。除此之外，證明責任都已有法律規定好了，法官只需要依照程序法的規則，去分析相關的實體法規范就可以了。“法律規范說”的一個核心就是結果責任——這個無需分配，但是主觀證明責任是法官可以轉換，可以分配的，這是因為承擔證明責任的一方當事人——本證，其證明到了足以讓法官獲得心證的程度，那么法官此時就必須要求對方當事人提供相反的證據，如果對方當事人不提供，那么這時候法官就會支持本證。當雙方已經窮盡了一切程序上的合法手段，到了最后“證明的鐘擺”停在了中間的某個點上時，法官需要判斷自己的心證是不是清晰了，如果清晰了，事實就清楚了，這時候就不需要運用證明責任分配規則，這屬于依事實做出的裁判，而不是依證明責任規則做出的裁判。當雙方都窮盡了一切的證明手段，但法官的心證依然處于搖擺的狀態——無法確立的時候，就必須查明當事人所舉出的事實到底是一種什么類型的事實——是支持權利存在的事實，還是支持權利消滅的事實？在弄清楚了事實的性質之后，然后依據裁判規范做出判決。
對于你的第二個問題，就是我講的權限分界的問題。在一個有很好的當事人自治的國度里，法官不應該做出過多的提示，即使在這種情況下，也區分有律師代理和沒有律師代理，在大陸法系國家里，當事人若沒有律師代理，法官的釋明義務就更加明顯�；仡^看中國，當事人的自治能力還無法達到成熟的市場經濟國家所要求的程度，所以在這種情況下，我們可以劃分界限，但界限不需要這么清晰，尤其是你所舉的這個案例，法官就應該直接告訴他，只是在告訴的方式上要有技巧——不能讓對方認為你（法官）有偏見，那么，在這個案件中，我覺得界限在哪里呢？界限就在于，如果你的表達不夠清晰，使得我無法做出裁判，或者說，如果我根據你舉出的事實——而不是我所發現的事實來做出裁判，會讓我的良心很不安，在這個時候，你可以直接告訴他該如何提出請求。實際上，在那些沒有受到嚴格訓練的法官那里，類似的釋明是經常發生的。比如對于當事人到底是要求違約金，還是要求侵權賠償這個問題，他（法官）會告訴當事人“你能不能給我確認一下，你的第二個請求到底是經濟賠償，還是違約金”，當事人若回答“違約金”，法官會接著問“如果你需要違約金，你必須告訴我合同的哪一條約定了違約金”，我覺得這是法官在闡釋法律，告訴當事人法律的要件是什么，我覺得這種“釋明”不存在誘導的問題。其實往往會讓對方質疑的地方在于：法官明明等的是這個答案，但當事人怎么繞，他都繞不到這個答案上去。針對這種情況，法官就可以問“不知道我聽懂你的意思沒有，你剛才說的話是不是這個意思，相當于我從法律的角度將普通的語言再翻譯一次”。我覺得法官這么做，是沒什么問題的。
李紅海：非常感謝傅郁林教授今天的精彩演講，請大家再次以熱烈的掌聲對傅郁林教授表示感謝。
（本錄音由侯永寬整理。正文中的標題由整理者根據內容擬定）