在今日中國，正如市場經濟與舊經濟架構的沖撞正在引發種種混亂與動蕩一樣，一個傳統社會與它的日漸現代法治化的進程也在產生各種摩擦。中國的司法改革已經走到了這樣一個關口：我們不能回到過去以政治與意識形態取代法律的狀態，但也要承認以理想的現代法治體系改造中國社會將是一個痛苦的過程。我們邀請讀者與我們一起，在即將到來的一系列文章中，探討并思考如何推進司法改革的第三波。本期奉獻的是對上海交通大學凱原法學院院長季衛東的采訪。――記者 馬國川
第一次司法改革：走群眾路線
經濟觀察報：近年來司法改革遭遇挫折，社會上對司法改革議論很多，法學界的認識也很不統一，甚至有學者說司法改革的共識已經破裂。對此，你怎么看？
季衛東：確實，司法改革正徘徊在歷史的十字路口，其前景不明朗。為了準確地理解目前的問題狀況，我們可以考察中國過去60年里進行過的兩次大規模的司法改革，或許能從中得到有益的啟示。
經濟觀察報：第一次司法改革是什么時候展開的？
季衛東：第一次司法改革是在20世紀50年代初由董必武主導的。在廢除從現代西歐移植的“六法全書”匯纂體系的基礎上，按照階級司法的觀點刷新審判機關，排除職業法律人，采取群眾路線和政策思維方式。這樣做是有深刻歷史背景的。中國在民國時期導入了西方的制度，但是現實條件不配套，廣大農村還是傳統的治理模式，所以引進的法律體系并沒有滲透到社會之中去，它和社會現實、和民眾正義感公平感發生了一定的沖突。為了確保國家權力能夠有效地動員群眾、滲透到社會基層，在革命根據地司法被當作一個政治動員和控制的工具。同時，因為法律不健全，就把民意直接地吸收到司法過程中，也就是說，直接民主的觀念與審判方式密切結合，形成了人民性司法的新傳統，形成了司法的群眾路線。法國大革命之后也曾經有過這樣一個過程。大革命之前，法國法官被稱為“法袍貴族”，他們脫離實際，順從國王的權力，民憤很大。所以革命之后法官受到了很大的沖擊，人們認為法院也應該反映民意，于是把直接民主制與司法過程直接結合起來。當然，后來人們對此進行了反思。法國一位著名法官噶拉邦認為這是在司法體系中實現直接民主制的一種“幻想”。
經濟觀察報：這個評論是很深刻的。
季衛東：這種“幻想”是對過去司法體系的反感造成的。現代的法律制度畢竟是人為設計的制度，理性很強，在貫徹到社會中去的時候，會和傳統的法律觀念、和老百姓的意識發生沖突，這時還應不應該按照法律辦？而那些按照老百姓的感覺做出判決的法官是很容易得到歡呼的。例如法國出現過所謂“馬尼奧現象”，就是離開法律進行鋤強扶弱，讓判決直接反映群眾感情和偏好。這種司法直接民主制的“幻想”在德國也曾經出現過。當然那個時代很快就消失了。因為理性的法治的邏輯更適合工商社會，更適合社會發展的要求。
經濟觀察報：看來，革命根據地的司法習慣(包括“馬錫五審判方式”)，以及20世紀50年代的司法改革是有一定的社會合理性的。
季衛東：一個好處是避免了繁瑣的法律教育，另外國家權力能夠有效地滲透到群眾中去。但是它帶來的弊端也是顯而易見的。民意反映到法律的過程中，必然會有不同的利益集團之間的爭論和妥協，最后形成法律。但是如果民眾的意見直接反映到司法過程中去，就會使法官做出來的判決受一時一地的具體情況的影響，不可能有一個統一的法律適用。
司法改革第一波的結果是，在群眾路線的名義下，審判者的裁量權實際上被大幅度擴張了。甚至連法律都不要了，等于我要怎么做就可以怎么做，這必然導致對法律和司法的否定。
經濟觀察報：發展到“文革”，就沒有了法律，而且公然提倡“砸爛公檢法”，司法蕩然無存。
季衛東：在一定意義上，這是走群眾路線的司法改革的邏輯必然。第一次司法改革走到了盡頭，于是，改革開放后開始了第二次司法改革。
第二次司法改革為何遭遇挫折？
經濟觀察報：那么，第二次大規模司法改革的歷史背景是什么？
季衛東：主要是來自兩個方面的壓力：第一，改革開放要吸引外國的投資，市場競爭需要有一套游戲規則，國際公認的最好的游戲規則是依法辦事。第二，司法群眾路線造成司法缺乏專業性、缺乏效率，造成案件積壓。這兩種壓力決定了要進行司法改革，所以在20世紀80年代后期，特別是1988年的第14次全國法院工作會議決定對審判方式進行改革，以解決現實問題，提高審判效率。改革過程中出現了連鎖效應。比如，法院的經費有限，法官騎著自行車下鄉去調查，還不如當事人的車子跑得快，自然而然就會提出一系列改革，包括一部分費用要由當事人承擔、打官司要交訴訟費、舉證責任由當事人承擔，法庭辯論重要了，就需要律師。律師作用大了，法官就不能像以前那樣隨便判案子了，法官的素質就要提高。
經濟觀察報：完全是個“多米諾骨牌”的效應。
季衛東：一環扣一環，后面的改革是很自然的。第二輪司法改革避免了群眾路線的任意性，要適應市場經濟對法治社會的要求，要強調效率，要求司法獨立。
經濟觀察報：看來，第二波司法改革在很大程度上含有否定第一次司法改革的成分。
季衛東：第二波司法改革的目標瞄準司法權的合理化、現代化。在人事路線上則表現為職業化、精英化；在制度設計上則表現為提高審判的效率，加強判決的執行力；在理論上則或多或少有些概念法學的色彩。但是，司法改革的結果并不讓人滿意，甚至引起了各種批評和質疑。
經濟觀察報：為什么會出現這樣的結果呢？
季衛東：第一，在相對比較穩定的政治結構的情況下，獨立的司法是一種正當性的補救，如果這種補救本身和政治權力現有的邏輯發生沖突就很麻煩。第二，司法獨立本身也不是無條件的，一個基本的前提條件是，法官應該是品行良好、學識淵博、有責任感的一群社會精英。同時，司法不受外部的干預，司法權力的行使也不是任意的，它必然要受到程序規則以及法官本人素質和良心的限制，程序規則的限制就決定了司法權力不會被濫用。在這樣的情況下，就可以實現正當性。
經濟觀察報：遺憾的是，現在中國司法在這兩方面都出了些問題了。
季衛東：目前我們的政治結構沒有變化，司法獨立的努力走到一定程度，就會與權力架構發生沖突。而且目前法官規模太大，任何一個社會群體達到二十幾萬人的話，要保證整個群體的素質就很困難，更何況我們的法官隊伍是短時間形成的，程序觀念又不強，最高法院司法改革上提出專業化、職業化，但是這又跟現有的法官隊伍本身發生沖突。就是說，司法改革和體制發生沖突，條件又還不配套，法官的裁量權過大，司法裁決就有可能有失公正，于是在各個方面引起反彈。部分民眾對司法的信任開始動搖。
經濟觀察報：一些人對司法獨立也提出質疑。
季衛東：建國之初，立法者還是蠻清晰的，1954年 《憲法》第78條明確規定“人民法院獨立進行審判，只服從法律”。目前我們對司法的認識跟1954年《憲法》相比有很大的距離，跟國際普遍規定相比也有很大的距離。司法是不是一定要獨立？我們可以不預設前提，從常識出發考慮一下如果沒有獨立的司法會帶來什么樣的后果。這意味著司法要受外界的監督和干預，問題是：誰來監督監督者？這個邏輯會永遠推下去是沒有底的，最后回到人民。還可以追究下去，人民是誰？人民怎樣表達自己的意志？為了避免沒完沒了的追問和糾纏，在制度設計上需要有一個終局判斷。在現代法治國家，做出終局判斷是審判機關，所以對法官的素質要求最高，程序限制也最嚴。即使在中國，大家也承認司法是解決糾紛的最后一道防線。司法判斷由誰來做最合適？假如由民意機關來做，它可能隨著民意的辦法而變化，做出的判斷是政治性的決定，有可能是在不同勢力博弈下的一個結果，是有妥協的。
經濟觀察報：不管是民意機關還是行政機關做司法判斷，都會引申出一個問題：司法權、立法權、行政權的界限是什么？它們是不是都是一樣的？
季衛東：所以使法律關系安定下來的終局判斷只能由審判機關做出。任何個人在法庭上都有傾訴和辯論的權利，法官和陪審團都要認真地傾聽他的意見，哪怕是他一個人的主張，只要得到法律上的認可就可以了，不存在多數壓倒少數的問題。法官的遴選是最嚴格的，要有長時間的積累，要經過一系列的遴選程序，既有學識的高要求又有程序上的嚴格限制。在一般的情況下，法院的終審判決之后糾紛就應該結束了，否則的話追訴的游戲永遠玩下去，既沒有效率，弊端也非常多。既然司法判斷具有終局性，它的判斷也就需要具有獨立性，那么司法獨立的要求自然而然會提出來。與司法獨立相匹配的各種前提條件也自然而然會提出來。
經濟觀察報：看來，司法獨立并不是一個口號，是一個制度邏輯的必然，是社會發展的客觀需要。
季衛東：也是調整多數派和少數派，個人、集體、社會、國家之間關系的一種最適當的機制。在這個意義上來說，司法獨立可以說是一條公理，一旦把這個公理抽去，那么一個社會就不會有真正的安定。
所以第二波司法改革的方向是正確的，但是在實際操作中存在問題。社會上程序正義觀念很薄弱，法解釋共同體尚未形成，其他配套條件缺乏，按照現代審判制度和法律職業主義理念加強獨立性和判定契機的舉措，在客觀上卻反倒進一步強化了法官的裁量權，引起了反彈。
司法獨立與司法腐敗無關
經濟觀察報：有人質疑，一旦司法獨立了，司法腐敗會泛濫。有學者做過統計，在司法改革之后，司法腐敗案件大量增加了。
季衛東：司法獨立與司法腐敗之間是不是有必然的聯系？放眼世界，為什么那么多司法獨立的國家都沒有出現大面積的司法腐敗？而中國卻出現了，這是不是恰恰說明，司法獨立與司法腐敗之間沒有必然的聯系？在中國目前的狀況下，要保證司法不腐敗，首先是保證司法權力的行使要有規則，在制度設計上要有程序公正的原則，對法官的隨意性形成限制。其次，司法獨立是以法律人共同體的存在為前提的，法官做判決必須說出自己的理由，這個理由是按照法律原理推演出來的，任何一個訓練良好的法官都可以做出這樣的決定。如果一個法官任意扭曲，會被同行、律師、法學家迅速地指出來。這不是靠上下級的關系來監督，也不是靠行政權力等外部干預來監督，而是通過法律人共同體內部角色分擔來解決。
經濟觀察報：那么，司法腐敗的根源是什么？
季衛東：在于任意性。法官裁量權越大，越有可能存在著腐敗，可以上下其手，才有腐敗的余地。提高法官的素質，強化法律人共同體的互相監督機制，所有的判決都公開，才是預防司法腐敗的釜底抽薪之舉。這些并非不能做到，為什么不去做？法院的判決應該寫清理由，要有論證，所有的判決應該公開。還有，中國的律師與法官的比例那么小，跟世界上所有國家是反過來的，為什么不發揮律師的作用啊？
我覺得，司法腐敗完全是技術層面上可以解決的問題。你看別的國家，包括臺灣地區，有行政部門的腐敗，有議員的腐敗，但是很少聽到法官的腐敗。第一，法官很難腐敗，因為所有的判決結果和判決理由都是公開的，而且作為案例永遠存在，所有法律界的人都可以去研究它、去推敲它，一旦作弊就意味著被釘在恥辱柱上。有了這種監督機制，司法腐敗就沒有余地了。第二，法官犯不著腐敗，因為他們從社會中遴選出來承擔司法活動，社會給了他們相當高的榮譽和良好終身保障待遇，應該都是品格高尚、責任心強的人。即使出于個人利益的考慮，為一點蠅頭小利失去優渥待遇和崇高地位也是很不劃算的。這樣的制度安排決定了他們主觀上很不容易產生腐敗的動機。如果我們也做出這樣的制度安排，司法腐敗就會自然而然地減少。
經濟觀察報：未來的司法改革之路應該怎么走？
季衛東：紀念建國60周年應該是一個轉折點的標志，下一步究竟往哪一個方面發展？走回頭路的話，顯然是對三十年改革成就的一種否定。只能進一步推動改革，要在經濟改革邏輯的延長線上繼續改革。公平分配如何實現，不同社會群體的表達機制如何形成，就成為新階段的改革重點。市場化的程度已經很大了。國家應該改變自己的角色定位，不是繼續地在市場上扮演一個積極的角色去與民爭利，不能既做裁判，又下場踢球。而是要重新界定自己的角色，更加中立、更加客觀，要作為一個中立的集團來調解不同的利益集團。既然國家這樣來定位，如何保證國家的判決是客觀的、公正的，能夠使每一個人贏得他應得的份額？在這個意義上來說，司法獨立的重要性更加凸顯出來了。所以我認為，司法改革應該進入新階段，我把它命名為“司法改革第三波”。
啟動“司法改革第三波”
經濟觀察報：你的意思是，在新的歷史拐點上要推進“司法改革第三波”？
季衛東：中國的政治體制改革短時間內不會取得重大進展，因為它涉及到利益調整。在這種情況下要在維持權力結構穩定的同時向前發展，司法獨立尤其應該加強，因為這是權力運作的正當性基礎。不管中國現有的法律體系是否完美，任何一級政府、社會團體和個人都承認這個法律體系是反映民意的，是大家都應該遵循的。既然如此，法院按法律行事是理所當然的，如果否認司法獨立，就意味著不準備讓法院按法律去審判。意味著制定法律的當局向全世界宣告“我自己不遵守這個法律”。這是極大的不明智！
經濟觀察報：中國在很漫長的歷史時期內，都是萬民在帝王的三尺法下，唯有“王在法上”。
季衛東：這是一個很大的問題，這樣的觀念是否適合時代的發展，是否適應改革開放以來已經演變的社會？如果認為這樣的一個權力結構與目前的經濟關系是可以相洽的，那沒有問題。但是我想，只要是理性地考慮一下，絕大部分人的回答都將是否定的。而且隨著中國從傳統的農業社會迅速轉化為工業社會，社會的復雜程度加深，權力滲透到社會的每一個角落。如何制約權力，是一個重要問題。
現在司法改革中的問題，比如說司法效率問題、司法公平問題，都可以通過制度上、技術上的調整解決，解決了這些問題就可以避免司法腐敗。民意監督、輿論監督在這個現階段還是有一定必要性的，但是不能過于強調，否則很容易回到原來軌道上去。法官的裁量權已經比以前大得多了，強制執行力也提高了。只有裁量權增大而沒有配套改革，這是第二次司法改革受挫的重要原因。退回去，不僅解決不了這個問題，而且會使問題更大。司法改革第三波不是要否定第二次司法改革，而是要把前兩次司法改革要解決的問題都放進來考慮，以一種適當的、合乎法律原理的、合乎法學發展規律的方式來解決，而不是簡單地回到過去。
經濟觀察報：可不可以這樣表述：司法改革第三波是在司法改革第二波的延長線上，把第一波和第二波碰到的問題都放進來，重新加以考量，找出問題的原因所在，在這個基礎上再來尋求解決問題的方法？
季衛東：對。第三波司法改革并非以簡單的否定方式重新回到第一次司法改革提倡的群眾路線。這樣做的結果必然會事與愿違，因為原來就已經被放大了的裁量權還是不能得到有效的限制。第三波司法改革的基本目標應該設定為以適當的、有效的方式限制法官行使裁量權的任意性。
經濟觀察報：問題是以什么方式限制裁量權呢？
季衛東：這才是核心問題。我的主張是，在司法體系的內部，通過制度性的、技術性的安排穩妥地解決這個問題。一個是堅持程序公正的原則，通過程序公正可以限制法官的自由裁量權。另外，通過法律人共同體形成內部監督。如果沒有這些條件，設多少的監督機構都沒有用。把各種各樣的監督設置撤掉，變成法律人共同體的自我監督機制，這是一個最節約成本的方法。一般來說，監督就是內部監督和外部監督，上級監督和平行監督。從上級監督來看，中國現在是兩個審級，不足以監督，要增加一個審級，三審制的監督能力比兩審制強，上下級之間的合乎法理的內部監督機制就會出現。
經濟觀察報：其實這也是個技術問題，只需把兩審制變成三審制。
季衛東：對司法公正的外部監督是很困難的，內部監督更有效。“外行看熱鬧、內行看門道”，外行監督只能有一種道德意味，只能看結果，往往追求一個結果正義，忽視了程序的正義。有當事人之間、公訴人和律師之間的對抗性論戰，法官在這個基礎上做出判斷，同時又有審級制度和判例評釋制度，這樣的監督才是更有效的，更穩妥的，具有可持續性，而且副作用很小。
經濟觀察報：外部監督會帶來什么弊端呢？例如，為什么民意不可監督司法呢？
季衛東：就算是外部監督很積極，甚至也可能懂行，但是這種監督很容易給司法施加壓力，造成司法不能獨立，法律關系不能安定。全國人民代表大會是最高的國家權力機關，它所制定的法律應該是最高的吧，法官依據法律進行司法裁決，就是在遵從民意。如果在具體司法實踐中以“民意”干擾司法，不就是意味著否定人民代表大會制度嗎？到底聽從哪個民意？所以，否定司法獨立是完全站不住的。外部監督可以在其他方面監督。民主法治國家當然需要民意對法院的監督，但這種監督不是對具體案件的監督，而是對法官的職能行為和操守進行監督。我們也應如此，比如說人民代表大會可以建立法官彈劾制度，可以在舉行全國人民代表大會選舉的同時對最高法院的法官進行一次民意投票，就會減掉很多的問題。
經濟觀察報：如果司法改革第三波能夠解決這些技術問題，當然是值得期待的。但是，第三波改革能不能解決問題，能解決多少問題，恐怕都很難說。
季衛東：至少在政治體制改革展開之前，司法獨立是更重要的，政權的正當性要靠它來維系。中國改革開放三十年的發展和日本戰后的發展有一些類似的地方，首先，都是在政治上比較穩定、權力集中的狀況下形成了一個安定的秩序，促進了經濟最大限度地發展，而且經濟發展會消減在這個過程中的某些問題和人們的不滿。當然，經濟發展本身不會自動解決一切，這樣就產生了權力的正當性問題。按照人民主權的原理，國家權力的唯一的正當性來源是人民。但是有時候權力正當性來源不是很清晰、相應的制度不是很強大，就需要另外一個東西來保證它。比如說大家覺得發展方向是正確的，整個領導是正確的，但是個別層面、個別的權力行使還會出現問題，怎么解決？需要給老百姓一個救濟的機會，給他們一個說法，讓他們能夠看到這個體制是保護民眾權利的。這就是獨立的司法，大家即使有一點不滿，仍然覺得還能看到一個前景。保持這個途徑的暢通，就可以讓大家放心很多。
我們不必過于悲觀。按照中國的政治規律來看，即便短時間內看不出來有大動作，點點滴滴的改革也一直在做，即便有時候部分是后退的，也有往前走的，所以不必完全悲觀。經濟改革進行30年了，應該提出來“下一步怎么走”的問題了，否則的話就真有可能喪失掉歷史機遇。主動改革比被動改革好。我認為首先是司法獨立，加上違憲審查，這兩步做起來，權力架構就變了。另外一個就是預算公開透明化，實現“陽光財政”。如果要司法真正獨立了，它就可以限制權力，因為現代化一個很重要的指標就是通過規則來限制權力。公共財政預算案的審議按照憲法和法律規定嚴格地做下去，不同的利益集團在公開場合按照規則進行博弈的現象就會自然而然地產生，形成“多米諾骨牌”效應。
經濟觀察報：我們并不是非得需要一個龐大的、巨細全包的改革方案，完全可以在現有的條件下去啟動改革？
季衛東：是的。司法獨立和公共財政上容易達成共識，可作為改革突破口。我們要把價值的問題轉變成技術的問題，而不是逆向動作。
（出處：http://www.eeo.com.cn/eeo/jjgcb/2009/11/16/155674.shtml 《經濟觀察報》2009年11月13日）