主 講 人：薛 軍（北京大學(xué)副教授、意大利羅馬第二大學(xué)法學(xué)博士）
主 持 人：陳 坤（華東政法大學(xué)科研處 副處長）
朱曉喆（華東政法大學(xué)副教授、法學(xué)博士）
時 間：2008年4月20日 18：30-20：30
地 點(diǎn)：華東政法大學(xué)松江校區(qū)東A302
記 錄 人：孫舒源（07級經(jīng)濟(jì)法研究生） 盧慧（07級民法研究生）
主辦單位：華東政法大學(xué)科研處、華東政法大學(xué)法律學(xué)院、
華東政法大學(xué)學(xué)報、華東政法大學(xué)德國司法研究所
陳坤：各位同學(xué)，晚上好。今天是我們科研處組織的惠誠民法論壇系列講座第一講。這次講座我們邀請到了著名的民法專家、北京大學(xué)的教授——薛軍博士。同時邀請到了著名的專業(yè)主持人、著名的民法專家——朱曉喆教授�，F(xiàn)在，請大家歡迎兩位嘉賓�，F(xiàn) 在我就將我手中的話筒交給專業(yè)主持人朱曉喆教授。
朱曉喆：從各位同學(xué)期待的眼神當(dāng)中，我看到了我們?nèi)A政民法未來的希望。先簡單介紹一下，因?yàn)槲覀兘裉焓腔菡\民法論壇第一講。這個活動的背景是我們民商法教研室的幾位老師都認(rèn)為華政的民法學(xué)應(yīng)當(dāng)與國內(nèi)的學(xué)者做進(jìn)一步的交流。同學(xué)們上課時都是聽到我們校內(nèi)老師的授課，可能會受制于這樣一種眼光，所以我們想通過這樣一種活動擴(kuò)大同學(xué)們的理論視野，擴(kuò)大同學(xué)們的眼光，所以，惠誠民法論壇的活動主要是想達(dá)到這樣一種目的。所以我們邀請到國內(nèi)非常著名的幾位青年的學(xué)者，基本上都是六七十年代的中青年骨干。我曾經(jīng)在上課的時候跟同學(xué)介紹說，今后我們中國十年之后的民法學(xué)，乃至于整個法學(xué)研究的方向可以說都是由我們這樣一些學(xué)者所決定的。因?yàn)槲覀儗⑦@樣一些優(yōu)秀的學(xué)者向大家進(jìn)行推薦，給我們做這種系列的學(xué)術(shù)活動。
薛軍老師是北京大學(xué)的教授，曾經(jīng)在意大利羅馬的第二大學(xué)獲得了博士學(xué)位。我們都知道民法學(xué)界有一句話：欲知法學(xué)，必先知民法。欲知民法，必先知羅馬法。薛軍老師來自于羅馬法的故鄉(xiāng)，來自于非常有民法悠久傳統(tǒng)的國度，帶來文化信息、民法信息。所以這次講座我們想讓薛軍老師就整個大陸法系，歐洲最集中體現(xiàn)了民法文化的意大利以及歐洲的民法文化來向我們進(jìn)行一個傳播。在這個講座過程當(dāng)中，我想提醒大家，因?yàn)檠娎蠋熓且环N研究性的講座，所以希望大家慢慢地進(jìn)入佳境�，F(xiàn)在讓我們大家以熱情的掌聲歡迎薛軍老師為我們做講座。
薛 軍：首先我要聲明一下，我覺得肩頭責(zé)任重大。為什么呢？因?yàn)樽鳛槿A東政法大學(xué)科研處，還有我的非常好的朋友，他們組織這個惠誠民法論壇，讓我做第一講。大家知道第一講是很重要，如果我講不好，我就毀了這個論壇的名聲，所以我覺得責(zé)任很重大。但我還是斗膽來就我個人在一些具體問題上的看法跟大家做一些交流。
我首先表明一下我這次來到華政的心情。我覺得這個華政校園比北大校園漂亮多了，建筑非常美。除了建筑非常美，另外一點(diǎn)更重要，就是環(huán)境，空氣特別清新。北京大學(xué)雖然也有一個湖，但空氣是一塌糊涂。比不上華政，所以很羨慕你們有這么好的學(xué)習(xí)環(huán)境。另外，你們也有非常好的老師。像朱曉喆老師、金可可老師，都是在學(xué)術(shù)上特別有一種創(chuàng)見、有一種蓬勃的發(fā)展的能量有潛力的非常優(yōu)秀的年輕學(xué)者。能到這里來和同學(xué)們、老師們有這樣一種交流也是我莫大的榮幸。
今天我給大家匯報的題目打在屏幕上了“兩種市場觀念與兩種民法模式”，但我要跟大家說明的是大家不要被這個題目給嚇壞了。我試圖把一些目前大家都可以看到的、聽到的一些東西，當(dāng)然也包括課本上學(xué)到的東西，結(jié)合在這個報告當(dāng)中。我不追求給大家談非常專業(yè)的問題，只試圖給大家在某些方面提示我們未來民法發(fā)展的趨勢，這是我主要的目的。
不久前，在北京有個很著名的學(xué)者，叫秦暉。他做了一個很有意思的講座，叫《左手要福利，右手要自由》。這是什么意思？我們知道，在中國社會的發(fā)展過程中，大概從九十年代中后期以后，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展之后，這個社會發(fā)生了一個很大的變化。這個變化基本的改變就是中國經(jīng)濟(jì)活力旺盛，經(jīng)濟(jì)高速增長，但是我們可以明顯看到的是，整個社會明顯分化趨勢是越來越嚴(yán)重了。從九十年代中后期以后，這種現(xiàn)象越來越引起各方面學(xué)者的關(guān)注。民間，包括官方的思想層面上出現(xiàn)了我們稱之為思想的分化，簡單地概括就稱為“新左派和自由主義的分化”。自由主義特別強(qiáng)調(diào)自由競爭這樣一種競爭理念，左派是追求一種社會公正，這是有一種基本理念上的分化。
原則上來講，左派主張社會公正就要更多地主張對社會財富進(jìn)行公平地分配，這是這樣一個趨向。自由主義對這一塊不強(qiáng)調(diào)，它強(qiáng)調(diào)應(yīng)該通過非常嚴(yán)格界定的產(chǎn)權(quán)為私人追求利益提供最大的刺激，保護(hù)經(jīng)濟(jì)總量的增長。這是在中國兩種經(jīng)濟(jì)學(xué)家，甚至包括政治界特別明顯的兩種思想趨勢。
我們作為一個研究法學(xué)的人，我覺得有一個比較有意思的現(xiàn)象。我一直在困惑，因?yàn)槲腋鷩獾膶W(xué)者進(jìn)行交流，他們就問我：“你們中國法學(xué)界在研究包括合同法這些法律的過程中，左派與右派的觀念是怎么樣一個區(qū)分呢？”我仔細(xì)考慮了一下，我說我們好像還沒有想到這個問題。我們中國法學(xué)界還沒有發(fā)展到對這個問題有明顯自我意識的程度。當(dāng)然，應(yīng)該還是有這么一個問題的，比如物權(quán)法在修訂過程不是有一個激烈的政治理念的爭論嗎？我有一個同事，北大的龔獻(xiàn)田教授，他就認(rèn)為我國的《物權(quán)法》違憲，違反了社會主義公有制。民法學(xué)界就予以回?fù)�，有這樣一個交鋒。這就能體現(xiàn)左派與右派或左派與新自由主義的一種爭論？我覺得談不上。這是所謂的極左的意識形態(tài)化與法學(xué)共同體的對抗，這是我的基本判斷。但是別的學(xué)界發(fā)生這種爭論，我經(jīng)過反思之后發(fā)現(xiàn)這個問題的提出是真實(shí)的。
大家注意我國經(jīng)濟(jì)社會在經(jīng)過78年改革以后，今年是2008年，它經(jīng)過了三十年的發(fā)展還有我們將來往何處去？這是目前學(xué)術(shù)界正在激烈討論和爭論的一個重要問題，大家把這個背景一定要掌握好，因?yàn)樗鼪Q定著我們未來整個法學(xué)，包括經(jīng)濟(jì)學(xué)，包括所有社會學(xué)科發(fā)展的一個基本方向和一個基本的精神氛圍。大家可能也注意到，近兩年來，中國社會包括政治層面，以及其他各個層面有一個非常明顯的轉(zhuǎn)向，就是越來越多地強(qiáng)調(diào)，我們用政治話語來講的話，就是所謂的民生問題。強(qiáng)調(diào)社會保障體系的建立，強(qiáng)調(diào)相關(guān)的對弱勢群體的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)對消費(fèi)者保護(hù)這樣一種趨勢，這種現(xiàn)象在十年前是沒有的�？赡軇倓傔~入學(xué)校，大家對當(dāng)時的情況還不太熟悉。當(dāng)時在92年鄧小平南巡講話以后，我們法學(xué)界有一個很強(qiáng)調(diào)的呼吁，提出要建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的這樣一種法律體系。當(dāng)時中國法學(xué)界，尤其是民商法學(xué)界他們的主流意識形態(tài)觀念是我們中國整個法律體系的建構(gòu)要以一個“效率優(yōu)先，兼顧公平”基本觀念。這個方面，經(jīng)過十多年的發(fā)展以后，基本政治層面上的政策發(fā)生了一種調(diào)整。
重復(fù)一下目前我國的政治話語，就是“要讓更多的人來分享改革開放的成果”，就是要強(qiáng)調(diào)和正視社會物質(zhì)財富在整個國民間的平均分配，要減少財富上的分化以及各種經(jīng)濟(jì)層面的分化來達(dá)到對社會正義的追求。這是我和大家講的一個所謂的背景，也是我這次講座的背景。我文章基本的展開思路是這樣的，我們?nèi)绻獙鹘y(tǒng)的民法理論要有一個基本的把握的話，我覺得要把握到我國傳統(tǒng)民法理論中所內(nèi)涵的那些基本的精髓上去，這個層面上去，才能把它真正地抓住。
那么，我不知道大家現(xiàn)在對于民法的學(xué)習(xí)是不是已經(jīng)進(jìn)行到一個比較深的階段，我可以先對我國民法的發(fā)展這個三十年進(jìn)行一個簡要的回顧。大家知道，中國是在1978年進(jìn)行改革開放的。在改革開放之初，中國的整個經(jīng)濟(jì)體制是一個什么體制呢？是一個計劃經(jīng)濟(jì)體制。在當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)體制之下，私人的自由意思自治空間是非常少的，因?yàn)橐磺卸际怯蓢艺f好的，國家說給你兩斤肉票、兩斤油票，你拿這個消費(fèi)就行了，你不需要進(jìn)行生產(chǎn)交換。跟當(dāng)時高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的是當(dāng)時中國法律體制的特征，就是民法特別不發(fā)達(dá)，當(dāng)時占主導(dǎo)地位的是經(jīng)濟(jì)法。當(dāng)然這里我并不是攻擊我們經(jīng)濟(jì)法的學(xué)者，因?yàn)楹髞硎聦?shí)上民法和經(jīng)濟(jì)法學(xué)界發(fā)生了八年的論戰(zhàn)，八年論戰(zhàn)，就相當(dāng)于抗日戰(zhàn)爭吶！這種情況一直延續(xù)到86年，大家知道86年發(fā)生了一個什么事件嗎？中國頒布了《民法通則》，《民法通則》最大的歷史功績就是確認(rèn)了民法作為部門法的獨(dú)立的地位。隨著《民法通則》的出現(xiàn)，大家注意了當(dāng)時經(jīng)濟(jì)體制肯定有一種變化，中國當(dāng)時已經(jīng)開始引入市場體制，提出建立有計劃的商品經(jīng)濟(jì)這樣一種運(yùn)行模式。我們民法學(xué)者立即對“有計劃的商品經(jīng)濟(jì)”的內(nèi)涵做出一種民法解讀，認(rèn)為這里面承認(rèn)了市場的作用。那么我國民法理論體系的建構(gòu)就建立在所謂的市場的運(yùn)作的基礎(chǔ)之上，這是當(dāng)時的一個理念。
但是后來情況發(fā)生變化，到1992年，中國進(jìn)入第三個發(fā)展階段，就是有計劃的商品經(jīng)濟(jì)也不提了，就提出所謂建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)。那么面對這樣一個新的經(jīng)濟(jì)體制，我們民商法學(xué)界做出了什么樣的回應(yīng)呢？注意，這是一個非常重要的表述：要建立一個與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的這樣一個法律體系，這是當(dāng)時民法學(xué)者很重要的一個定位。事實(shí)上，從那以后我們看1993年制訂《公司法》，1999年制訂《合同法》，不久前制訂《物權(quán)法》，現(xiàn)在一步一步往下走，正在準(zhǔn)備制訂一個詳細(xì)的、比較完整的中國《民法典》，有這樣一個立法的規(guī)劃在其中。在整個建立法律體系的過程中，我注意到有這樣一個現(xiàn)象，就是我們中國的民法學(xué)者他們總是強(qiáng)調(diào)我們要建立的這種所謂的法律體系要適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在規(guī)律和要求。我們制訂這部法律，不是說我們要制訂什么法律，而是市場經(jīng)濟(jì)本身有一個基本規(guī)律在那兒，我們法律所要做的不過是把市場的一些要求反應(yīng)為一種法律規(guī)范。從這個意義上來講，我們立法者不是一個積極的東西，我們不過是為了確立這個市場發(fā)揮運(yùn)作所需要的外部條件，這樣的一種理解。
經(jīng)過92年到現(xiàn)在十多年的歷史發(fā)展之后，我們發(fā)現(xiàn)中國民法進(jìn)入了一個歷史的轉(zhuǎn)折期。我們總是在強(qiáng)調(diào)我們要建立適應(yīng)市場需要的法律體制，但我們后來又開始發(fā)現(xiàn)中國市場整個建構(gòu)的過程當(dāng)中，一些基本內(nèi)涵和方針是在不停地變化的。這個變化的表現(xiàn)，我舉個例子，從市場體制建立之初，就是90年代的時候，它當(dāng)時整個的中心目的是提高整個經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的效率，擴(kuò)大整個國民經(jīng)濟(jì)的總量，改善絕對貧困的狀態(tài)。這是當(dāng)時的主導(dǎo)，所以我們當(dāng)時說要效率優(yōu)先，兼顧公平。但是現(xiàn)在，正如我跟大家解釋的，我們的基本目標(biāo)有所調(diào)整，我們要更多地關(guān)注民生，關(guān)注一種社會公正。不僅僅把市場看成一個財富的生產(chǎn)機(jī)制，還要把它看成某種意義上的財富分配機(jī)制，使得社會生活更加和諧，更加均衡。
由此可見，我們中國整個基本經(jīng)濟(jì)體制的導(dǎo)向是在不停地隨著中國社會發(fā)展進(jìn)行調(diào)整的。但是對于這種調(diào)整，我個人認(rèn)為我們民法學(xué)界并沒有能夠很靈活地在基本理念范式的層面上對它做出一種回應(yīng)。以至于我們民法學(xué)者在這段時間以來，面對撲面而來的一些新的中國社會基本政治層面上的發(fā)展顯得有些無能無力，不知如何應(yīng)對。最主要體現(xiàn)在《物權(quán)法》這樣一些法律的制訂過程當(dāng)中。我們民法學(xué)者已經(jīng)習(xí)慣了這樣一種思維方法。出現(xiàn)了些問題，發(fā)現(xiàn)這個問題和我們傳統(tǒng)對民法的界定不一樣，他就說這不是民法問題。這是一種經(jīng)濟(jì)法問題，是一種其他法的問題，它通過這種排除法把它排除出民法的領(lǐng)域之外。我覺得這是非常不好的一種趨勢，它表明我國民法理論的發(fā)展活力在面對福利國家來臨時候缺乏靈活性和調(diào)整自己理論的能力。怎么樣來克服這樣一種問題？這就是我今天講課的一個主要內(nèi)容。
我認(rèn)為問題的關(guān)鍵點(diǎn)是在于我們民法界，甚至法學(xué)界對市場所持有的觀念存在一定的問題。這是我講的第一個問題，就是我講的有兩種市場觀念，然后我們的法學(xué)界受到了其中的一種市場觀念的影響，并對市場本身的法律內(nèi)涵做出的理解過于教條主義化，過于機(jī)械，導(dǎo)致他們相應(yīng)地把民法模式也固定化了，我稱之為私法性定位的民法模式，私法就private law,這樣一種民法模式。
我下面詳細(xì)點(diǎn)給大家展開一下，就是關(guān)于市場這個問題存在著哪兩種基本觀念。第一種觀念，我把它稱之為自然主義的市場觀念。這種觀念說起來比較抽象，也不太好理解，但是如果用一些形象的比喻大家也能夠接受。如果大家閱讀過經(jīng)濟(jì)學(xué)的文獻(xiàn)或者相應(yīng)的一些文獻(xiàn)，就可以知道歐洲早期經(jīng)濟(jì)的發(fā)展史上有一種非常有名的學(xué)說，就是亞當(dāng)·斯密提出的他對市場的理解。他說市場就是一只看不見的手，當(dāng)然他不是說市場是隱形人。他是說市場自己就能把自己調(diào)整好，有一只看不見的手把這一切都管理、處理好�？床灰姷氖直旧硇枰忉屢幌�，它是在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域非常有影響的理論模式。
那以后很多經(jīng)濟(jì)學(xué)家就以這個觀念為基礎(chǔ)對市場本身這樣一種現(xiàn)象做了非常深入的研究之后，他們就認(rèn)為市場有這樣幾個特征：一、自主性，自給性。市場原則上有內(nèi)生性的機(jī)制，它自己可以把自己調(diào)整得很好，不需要外來的介入、干預(yù)。自己有自主性的功能，我們稱之為自然主義市場觀念最初的起源。當(dāng)然我要強(qiáng)調(diào)的是，這種觀念我們不管，它是運(yùn)用的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。事實(shí)上亞當(dāng)·斯密這個人有他的一套經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，同時他也有他的一套道德哲學(xué)理論，這二者其實(shí)并不完全是一個統(tǒng)一的思想體系。但是需要指出的是亞當(dāng)·斯密他提出的看不見的手這樣一種說法，后來被有些經(jīng)濟(jì)學(xué)家用來進(jìn)行擴(kuò)張的解釋而發(fā)展成為一種法律理論，一種社會理論。這樣一名最典型的學(xué)者是誰呢？就是哈耶克。哈耶克當(dāng)然是一個經(jīng)濟(jì)學(xué)家，他早期研究經(jīng)濟(jì)周期非常有成就。但后來越來越轉(zhuǎn)向社會哲學(xué)，包括法哲學(xué)問題的研究。寫了非常有名的《自由秩序原理》和《法律立法與自由》這些對法學(xué)界產(chǎn)生了重大影響的著作。他有個核心的觀點(diǎn)是什么呢？他提出“自生自發(fā)秩序”的學(xué)說。他認(rèn)為市場不需要任何人去建構(gòu)它去干預(yù)它，它自己就能自然引出，產(chǎn)生一種自身的秩序出來。他基于“自生自發(fā)秩序”理論發(fā)展出他的系列法律哲學(xué)的理論，他認(rèn)為真正的法律是國家立不了的，不是人預(yù)定就把它定下來的，必須要是在非經(jīng)營化的、各方面的主體活躍的過程中產(chǎn)生的秩序。而這種秩序是自生自發(fā)產(chǎn)生的，不是人為產(chǎn)生的。這是哈耶克的基本理論。
當(dāng)然如果關(guān)注中國相關(guān)的論著就可以知道這樣一種理論潛移默化地對中國法學(xué)界產(chǎn)生了很重大的影響，這個影響主要表現(xiàn)在什么方面呢？中國法律界接受了市場本身是一個自然的東西，不需要人去建構(gòu)它，它就在那兒，你只需要去反映它。從這個角度來看，你們就可以知道我所說的九二年之后法律界的主導(dǎo)意識是要建立一個與社會主義市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律體系。我們明顯看得出思想觀念之間的一種聯(lián)系。自然主義市場經(jīng)濟(jì)有它的經(jīng)濟(jì)學(xué)內(nèi)涵，那么如果說我們現(xiàn)在從法學(xué)的角度來闡述它的內(nèi)涵的話，我們其實(shí)可以強(qiáng)調(diào)換個層面考慮。
第一個就是自然主義市場觀念在國家的關(guān)系層面上，強(qiáng)調(diào)的是市場的非國家性，市場其實(shí)是不與國家體系相關(guān)的。它是一個自然的東西，你可以說具體國家可以有人民代表大會制度，社會主義國家可以怎樣等等，而市場就是一個很本質(zhì)很自然的東西，所以要強(qiáng)調(diào)市場的非國家性。再有一個，自然主義的市場觀念強(qiáng)調(diào)市場的非政治性。非政治性是什么呢？你看，市場是個自身自發(fā)的東西，它自己運(yùn)行的很好，這時候你不要去干預(yù)市場，不要隨便的對市場進(jìn)行所謂的調(diào)控，這是我們覺得的市場的非政治性。而且，市場的非政治性還有一個重大的推論，認(rèn)為市場本身的價值觀是中立的。也就是說，市場本身不反映某一個個人團(tuán)體的價值取向，不反映一個集團(tuán)的特殊的利益訴求。如果說在市場上進(jìn)行的是一種生產(chǎn)的，非中心化的一種交換體系，那么任何個人所謂的特殊能力形態(tài)都很難在市場上存在。這是哈耶克那些人當(dāng)時所提出的自發(fā)社會秩序理論所蘊(yùn)含的法學(xué)層面的內(nèi)涵。
如果說用一句話來概括自然主義市場觀念的本質(zhì)的話，我可以用這樣一個歸納。哈耶克，包括相關(guān)的各種理論有一種理論但還是理論上的起伏，就是試圖讓市場脫離于政治，脫離于意識形態(tài)，獲得一種封閉性，特別是一種中立性。這個觀念是非常重要的。那么什么叫做中立性呢？也就是說，既然市場是一種于政治、國家、意識形態(tài)、政治選擇等等無關(guān)的自然存在的一種東西。那么一方面來講，意味著國家不要干預(yù)它，也不能干預(yù)它，只能讓它在那自然的存在著。另外一方面也意味著享有權(quán)利不要來干涉我，妨礙我，就是這樣一個內(nèi)涵在里面。這種自然主義的市場觀念與我們法學(xué)界占據(jù)強(qiáng)勢主導(dǎo)地位的，我稱之為私法性的民法定位模式有一種非常密切的聯(lián)系，這個我等會將要說到。
下面把這種和自然主義的市場觀念相對應(yīng)的另外一種市場觀念給大家做一個簡單的介紹。另外一種市場觀念是什么？其實(shí)就是一種反對的理論，稱之為非自然主義的市場觀念。那么非自然主義的市場觀念是什么樣的意思呢？大家不要笑，一種自然主義，另外一種就是非自然主義嗎。但因?yàn)樗且环N反理論，它肯定是要揭示前一種理論所存在的問題的這樣一種解釋模式。非自然主義的市場觀念主要強(qiáng)調(diào)的內(nèi)涵是：
第一個非常重要的是，它反對自然主義市場觀念對市場所做出的理解，而是認(rèn)為市場從其運(yùn)作的機(jī)制來看，它也是一種人為建構(gòu)的社會秩序機(jī)制。事實(shí)上，我們不可能在世界上存在一種自然意義上存在的市場。就是說，市場模式的建立必定是特定的意識形態(tài)，特定的價值取向影響之下而建構(gòu)出來的一種市場秩序。這就是非自然主義市場觀念的核心內(nèi)容。如果我們根據(jù)這種非自然主義的市場觀念來看自然主義的市場觀念，其實(shí)這就揭示了這樣一個特征。
雖然我們在歷史上可以看到某一段時間，比如說英國早期有個，特別自由的市場經(jīng)濟(jì)的歷史階段，但是這種自由的所謂市場經(jīng)濟(jì)的建構(gòu)其實(shí)并不是說其反映了市場的某個內(nèi)在的特征或是要求，而是因?yàn)榻?gòu)一個自由的市場秩序其實(shí)是當(dāng)時英國的政治選擇或者說是定義判斷后所做出的有意識的選擇。非常自由的市場秩序不是市場本身天然該這樣的，而是處于當(dāng)時英國的這種，比如說重商主義，這樣的一些考慮而做出的建構(gòu)這樣一種市場體制。這是很重要的，因?yàn)楝F(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論非常明確的證明了這樣的事實(shí)。 歐洲的那種自由主義，自然的市場并不是歷史上自然進(jìn)化出來的產(chǎn)物，而是一個為了當(dāng)時在英國那種特殊的歷史條件下而有意建構(gòu)的一種制度。
所以自然主義所謂的市場并不是自然的，它其實(shí)是一個治性的選擇。如果我們對照一下前面講到的自然主義市場觀念，就發(fā)現(xiàn)了有個問題。自然主義說市場是非政治性的，它本來就是這樣的，國家不要來干預(yù)，它是非國家，非政治的，非意識形態(tài)的。但是這種非自然主義的市場觀念不是這樣的，市場本身來講并沒有個本質(zhì)上的東西，任何一種市場模式都有其特定的理論，特定的需要，特定的歷史形態(tài)建構(gòu)出來的市場模式。雖然的確可以存在非常自由主義的市場，但是這種自由主義的市場也是基于一定的考慮而設(shè)置出來的。并不代表，也不妨礙一種原來的、本質(zhì)意義上的市場。這個就是我們說的非自然主義市場觀念的基本內(nèi)涵。
那么非自然主義的市場觀念主要強(qiáng)調(diào)什么呢？相應(yīng)的有以下的一些意見：
第一個強(qiáng)調(diào)市場經(jīng)濟(jì)本身在內(nèi)涵上也要體現(xiàn)一定的價值判斷和政治選擇的。不存在一種所謂的脫離政治決策之外的自然意義上的市場。所以市場的自治性是一種理論上的說辭，其實(shí)它不真實(shí)。另外非自然主義的市場觀念強(qiáng)調(diào)不應(yīng)講市場看成一種什么本質(zhì)上的東西，沒有一個本質(zhì)上的市場，有的是不同的市場模式。比如說我可以建構(gòu)一個非常自由的市場，這是一種市場模式。但是我也可以建構(gòu)一個不那么自由的市場，或者說對市場的范圍有所限制的這樣一種市場。我可以建立一個特別鼓勵自由競爭弱肉強(qiáng)食的市場，我也可以建立一個比較強(qiáng)調(diào)公正、強(qiáng)調(diào)對弱者的保護(hù)、對社會安全的保障的這樣一種特定的市場。這些呢，都是市場。這些都是平等的，沒有一種市場說，這才是本質(zhì)的。
我講這個的主要目的就是，我們不能有個市場等級主義、教條主義的觀念。好像必須是自由競爭的那種才叫市場，別的就不是市場。不是這樣的，因?yàn)楦鶕?jù)我們剛才提到的兩種市場觀念，不是說自然主義的市場，是市場的內(nèi)在的永恒的本質(zhì)。而這種觀念其實(shí)是想以一種認(rèn)為市場是中立性的方法，來試圖是市場獲得一種中立化，避免政治對它的審查。那么，我依照非自然主義的市場觀念，其實(shí)就是要強(qiáng)調(diào)市場的建構(gòu)本身是一個選擇的過程。
大家可能就會注意到，這就和我們法律體系的建構(gòu)就發(fā)生了這樣一種關(guān)系，我們中國的民商法學(xué)界在講到我們要去建立一個適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體制的這樣一種口號。其實(shí)這個定位是錯的，為什么？因?yàn)樗麡O了，它并沒有注意到市場其實(shí)是需要立法者根據(jù)深思熟慮的選擇所建構(gòu)的東西。我們以前那種觀念是市場就在那，你要去反映它，要去消極的適應(yīng)它，要調(diào)整自己和它去發(fā)展。我在這里和大家強(qiáng)調(diào)的是，市場不是自然主義的一個東西，而是一個建構(gòu)的東西。我們民法不應(yīng)當(dāng)消極的去面對它，應(yīng)當(dāng)主動的參與到市場的建構(gòu)過程中來，用民法的具體制度，具體理念來建構(gòu)一種體現(xiàn)我們所要追求的市場模式。我覺得這是一種觀念上的轉(zhuǎn)變。
剛才講到了兩種市場模式，自然主義的和非自然主義的。那么根據(jù)這兩種市場模式向?qū)?yīng)的兩種民法模式，我給大家介紹一下是個什么樣子的。
自然主義的市場觀念相對應(yīng)的是種純粹私法性定位的民法模式。很多同學(xué)現(xiàn)在都在學(xué)民法，可能會遇到這樣一個論斷，根據(jù)法律體系公私法的劃分，民法是私法。我個人覺得我們對私法的這樣一個理解，可能在理論導(dǎo)向中存在一種偏差。因?yàn)槲覀冊趶?qiáng)調(diào)私的時候，其實(shí)就在某種程度上強(qiáng)調(diào)民法意識形態(tài)上、價值觀上的中立性的基本特征。既然大家都認(rèn)為市場是一個私的東西，它所反映的市場基本運(yùn)作，其民法價值觀是中立的，意識形態(tài)是中立的，不要去體現(xiàn)某種特定的群體的利益，它只是一種很抽象的東西。這是我們在談到私法的時候往往會存在的一種觀念。
事實(shí)上，從九十年代中期以后，民法學(xué)界主流的理論模式是認(rèn)為法律體系分為兩個層次，公法和私法，二元劃分。運(yùn)用二元劃分對應(yīng)的是什么呢？這很有意思的，公法那一塊對應(yīng)的是政治國家，私法這一塊對應(yīng)的市民社會。政治國家是有政治性的東西，而市民社會是個非政治性的領(lǐng)域，在其中個人追求自己的利益，我們市場對應(yīng)的是市民社會那一塊。大家可以琢磨私法公法二元劃分體現(xiàn)了政治國家，市民社會的分立。市民社會具有一種非國家性，非政治性的基本因素。我們就可以看到，原則上其實(shí)這就是將自然主義的市場觀念中強(qiáng)調(diào)的市場的關(guān)系如非國家性、非政治性的因素搬到公法私法劃分模式中來，并且其本身也認(rèn)為私法就是有一種非政治性、非國家性的基本特征。
為了所謂與私法的定位、與民法理論相適應(yīng)，我們傳統(tǒng)的民法中的制度也堅持一種非常特殊的理念。比如說堅持意思自治，意思自治中當(dāng)事人是私人，自由的談判來協(xié)商達(dá)成一個共同的比如說法律行為的內(nèi)容的自治。
然后是形式公平，民法中在決定交換方式是不是具有一種正當(dāng)性的時候，它不僅僅只是一個第三人的標(biāo)準(zhǔn)。比如說我現(xiàn)在有瓶礦泉水，朱老師在這他想喝，他說你把這個水賣給我。我說可以，那你給我五萬元錢一瓶。他說，行，那我就五萬。這個交易你們說是公平的嗎？這時候取決于你的觀察角度，如果說你站在第三人的角度，你會認(rèn)為水價偏離了它的本質(zhì)，偏離了市場的正常價格，是很不公平的。但是如果我們拋棄這些以純粹的第三者的視野，我們?nèi)タ磧蓚�人。既然是我和他在訂立這個買賣合同我們完全是自愿的沒有任何強(qiáng)迫的，他也是自愿接受這個價格的。所謂形式主義的公平觀認(rèn)為只要符合了自發(fā)自愿的基本特征，沒有強(qiáng)制沒有欺詐脅迫，就認(rèn)為這個交換是公平的。它堅持了這樣一種形式主義的公平觀，其實(shí)就在強(qiáng)調(diào)交換原則上是一種私人間的東西，與所謂的第三人是沒有什么關(guān)系的。
還有主體抽象平等，假如你現(xiàn)在到一個很大的超市，比如家樂福，你和他訂立了一個合同。你個人是非常的弱小的，沒有什么交涉的能力，但家樂福是個龐大的零售業(yè)的企業(yè)集團(tuán)。但是在傳統(tǒng)的民法看來，雙方是平等的，都是平等的民事主體。傳統(tǒng)民法就認(rèn)為你們雙方是可以談判協(xié)商來確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的邊界，國家或者外人不得來干預(yù)。這是民法的一個基本判斷。可是實(shí)際上是這樣嗎？不是這樣的。因?yàn)閮煞街黧w在現(xiàn)實(shí)中的社會地位、談判能力、交涉能力存在著一種天壤之別。但是這種巨大的差別在傳統(tǒng)的私法模式里把它全部的抹平了，它不認(rèn)為這種差別是種有意義的差別。其認(rèn)為雙方當(dāng)事人是平等的主體，我們沒有必要以另外的標(biāo)準(zhǔn)來判斷，給予消費(fèi)者以特別的保護(hù)。這就是所謂私法體系建立的民法模式強(qiáng)調(diào)的這些基本理念。
那么這些理念是不是一種正當(dāng)?shù)暮线m的定位呢？我個人覺得如果認(rèn)為民法有這樣一個本質(zhì)的不變的民法模式，認(rèn)為民法本來就該是私法，本來就是非國家性的不受第三方控制的體現(xiàn)自由的博弈的法律秩序體系，我們只能認(rèn)為這就是民法本來應(yīng)該展現(xiàn)在我們面前的形態(tài)。但是如果我們拋棄這樣一種觀念，認(rèn)為這種所謂私法性的定位模式，在本質(zhì)上就是民法的模式，在歷史的發(fā)展過程中為了適應(yīng)自由主義市場經(jīng)濟(jì)的需要，而建構(gòu)出來的一種私法模式。我們的那些制度，比如意思自治，主體平等、形式公平、所有權(quán)絕對等等這些理念，其實(shí)是建構(gòu)出來以適應(yīng)一種特定的市場模式，也就是自由主義的市場模式要求。那么可以說，這就是民法本來的面目，本來的民法我們不知道這是什么，如果你不是以一種所謂的教條主義的觀念去看待民法的話，你就會承認(rèn)民法的發(fā)展其實(shí)是處于一個不斷衍變或流變的過程中。
事實(shí)上也給大家做個發(fā)展性的說明，民法真正的在歷史上的發(fā)展，在很長的時間里并不是我們所說的這樣一個私法性的定位的民法。在羅馬法上，民法它的用途很廣，一個國家、城邦內(nèi)部的法律體系都是民法的內(nèi)容。后來到了中世紀(jì)以后，有一個羅馬法的復(fù)興運(yùn)動，這個過程也不是我們所說的一種私法性的東西，它是一個和教會法相對應(yīng)的，體現(xiàn)世俗法的一個法律體系。我們再中世紀(jì)有兩大法律支柱，教會法和所謂的民法。一個叫民法大全，一個叫教會法大全。這里的民法的內(nèi)涵也不是我們所謂的嚴(yán)格的私人意義上的法。那么只是在資本主義發(fā)展的某一個歷史階段，為了適應(yīng)自由主義市場經(jīng)濟(jì)的要求，我們建構(gòu)了私法性定位的一種模式。其中我們強(qiáng)調(diào)的意思自治、契約自由、主體平等這些基本理念，然后我們就形成了這樣一種民法模式。但是這種民法模式不一定適應(yīng)與將來，它也在處于不斷的發(fā)展變化過程中。
我們要肯定這種民法模式的發(fā)展變化，不把民法模式固定化以后，我們才能為民法的發(fā)展找到一個可能的想象的空間。比如說在近代民法的階段，之所以要規(guī)定或者說推進(jìn)契約自由，是因?yàn)樵诋?dāng)時資本主義的發(fā)展還不是那么高的歷史階段，人與人之間的經(jīng)濟(jì)地位也不是那么特別的懸殊�；旧蟻碚f，我是個做皮靴的，你是制作鍋的，他是制作傘的。我向你去買把傘，我們進(jìn)行一種小規(guī)模的交換。那么在這種交換中，互相提供什么呢？我給你提供一種商品或是一種服務(wù)，你給我提供一種商品或者服務(wù)，他們之間這時候有種互換性。這時當(dāng)時社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的一個基本特征，所以在這種情況下讓他們自由競爭沒有什么很大的問題。
但是如果這個社會的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)發(fā)生了很大的變化，社會發(fā)生兩極化的趨勢，一方面出現(xiàn)大規(guī)模的企業(yè)群落，大規(guī)模的工商業(yè)企業(yè)比如我剛才說的家樂福。另外一方面，個人比如說勞動者，消費(fèi)者。這時候大家注意一下，交易活動互換性的功能喪失了，你永遠(yuǎn)只能到家樂福去買東西，家樂福是不可能到你那買東西的。你作為消費(fèi)者的身份就被固定化了，這時候如果出現(xiàn)結(jié)構(gòu)性的經(jīng)濟(jì)力量，交涉力量的不對等。如果這時候你還在抽象的談?wù)撈跫s自由、抽象平等，實(shí)際上就會導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者可以肆意的來支配和干涉你，侵犯你的個人利益。
如果說我們的社會現(xiàn)實(shí)發(fā)生了這樣一種變化，我們就應(yīng)當(dāng)拋棄傳統(tǒng)的抽象平等的理念。而表現(xiàn)為既然在這樣的一種社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中，消費(fèi)者勞動者再在這之中屬于一種結(jié)構(gòu)性的弱勢地位，那么法律上就要給予其某種特殊的保護(hù)。這種保護(hù)顯然和我們傳統(tǒng)民法理解的平等主體是有沖突的，但是不能因?yàn)槲覀冊诜缮辖o予消費(fèi)者某種保護(hù)，就認(rèn)為這不是民法，違法了民法的精神。我認(rèn)為沒有在任何意義上違反民法的發(fā)展，我們不能認(rèn)為只有抽象意義上的平等就是民法，民法是永遠(yuǎn)在社會歷史發(fā)展過程中的。當(dāng)社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)提出一種新的要求的時候，要求我們對主體之間的差別給予一種實(shí)際上的關(guān)注，給予一方，更多的保護(hù)的時候，這其實(shí)也是我們民法的發(fā)展，這也是民法在社會發(fā)展的一種表現(xiàn)。從這個意義上說，我今天這個報告的一個主要目的就是強(qiáng)調(diào)我們不能以一種本質(zhì)主義、教條主義的觀念來對待民法模式本身。
目前從哪些方面可以突破民法的一些基本理念而有一些發(fā)展呢？簡單的和大家說這么幾點(diǎn)。第一個我們對公法私法二元劃分的模式要進(jìn)行徹底的反思，反思并不意味著區(qū)分不具有意義，因?yàn)檫�是有很多技術(shù)性的意義的，它是我們認(rèn)識法律體系的一種工具。但是本質(zhì)上說我們不能把公法私法截然的分開，然后認(rèn)為它們有一種根本不同的性質(zhì)。這一點(diǎn)是非常重要的，問題恰恰是傳統(tǒng)的民法學(xué)者將公法和私法的劃分絕對化，過于模式化。就認(rèn)為本來就存在公法和私法的這樣一種劃分，二者完全不一樣。其實(shí)這些都不是完全的能夠真實(shí)的反映情況。公法和私法的劃分是一個國家法律體系內(nèi)的劃分，因而在很多問題上，其實(shí)是分享著法律體系的共同點(diǎn)。比如一個國家整體的法律事實(shí)上比較強(qiáng)調(diào)財富的平均分配。社會正義或者說是均衡，強(qiáng)調(diào)要削平社會主體之間的差異的導(dǎo)向。那么這種導(dǎo)向既在公法上體現(xiàn)出來，也會再私法層面上體現(xiàn)出來。也就是說私法和公法的精神內(nèi)涵必然是統(tǒng)一的聯(lián)在一起的。
第二，它們存在同一的基礎(chǔ)，一個國家的法律體系必然建構(gòu)在憲法的法律基礎(chǔ)之上。雖然民法是私法，但是民法也必然受到憲法本身所變現(xiàn)出來的導(dǎo)向，立法政策的判斷的影響。我覺得未來這一塊發(fā)展可能有個很重要的趨勢是特別強(qiáng)調(diào)與民法的基礎(chǔ)——憲法的聯(lián)系。所謂“民法的憲法化”，或“憲法的民法化”，這就取決于怎么說了。我們要強(qiáng)調(diào)和關(guān)注民法的憲法價值導(dǎo)向和國家的憲政秩序建構(gòu)的基本理念之間的關(guān)聯(lián)性。
講這個似乎偶然的和我們物權(quán)法的爭論有點(diǎn)聯(lián)系，物權(quán)法起草種爭論物權(quán)法是不是違憲，這其實(shí)是有點(diǎn)意識形態(tài)化的東西，但背景還是宗旨的問題。民法究竟以什么樣的姿態(tài)去面對和表達(dá)憲法的基本價值判斷的影響。在這個問題上我們中國的學(xué)者可能要借鑒參考?xì)W洲國家從二十世紀(jì)以后民法發(fā)展歷程中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，這是很重要的。我們現(xiàn)在中國的主流的民法理論模式還是停留在那種十九世紀(jì)下半期到第一次世界大戰(zhàn)之前的，那種西方向我們展現(xiàn)出來的那種民法模式，當(dāng)然不知道朱老師是否同意我這種觀點(diǎn)，如果這樣說的話，我們的民法大概落后于歐洲民法八十年左右。就是說我們還在看當(dāng)時他們那些經(jīng)典的，體現(xiàn)自由主義的，那種市場模式的民法。我們還是把有些民法的制度，比如說，契約自由、所有權(quán)絕對、相應(yīng)的民事主體平等這些東西看成是民法的模式不變的本質(zhì)。這些制度在歐洲民法發(fā)展史上的確是有這樣一個階段，特別強(qiáng)調(diào)這個東西。在美國也有這樣一個歷史階段特別強(qiáng)調(diào)契約自由，但是這種民法模式在歐洲二戰(zhàn)以后已經(jīng)受到了很大程度的揚(yáng)棄。因?yàn)樵诙?zhàn)以后，歐洲這些國家普遍確定了一種非常嚴(yán)格的憲政秩序的限制。然后用憲法法院的判決來審查、發(fā)展、推動民法制度上的轉(zhuǎn)型。
說下具體制度的話大家不一定學(xué)習(xí)過。比如說像德國民法中的一般人格權(quán)理論，還有相應(yīng)的對消費(fèi)者的保護(hù)，還有對勞動者的保護(hù)，各方面這些都是建立在當(dāng)時憲法所確定的基本價值基礎(chǔ)之上。也就是雖然德國民法典制定于1896年，法國更早，像意大利1972年，相對晚點(diǎn)。這些民法典肯定有了，存在于民法典的內(nèi)涵和精神并不是一層不變的，在二戰(zhàn)后發(fā)生了一個重大的變化，它的變化是什么？雖然我們國家的民法學(xué)者雖然提到了，那就是民法的一個社會化的過程。但是我覺得這還沒有真正理解它的內(nèi)涵。它其實(shí)就是擺脫原先那種存在的公法和私法的嚴(yán)格劃分的理念，而試圖把公法和私法重新融合在一起，并且把這種重新融合的之后的整個法律體系建立在憲法價值基礎(chǔ)之上的這樣一種理念。這是歐洲二戰(zhàn)以后，民法發(fā)展的一個非常重要的理念趨勢。所以我們可以看到這個在二戰(zhàn)以后的歐洲的民法研究中有一種非常重要的轉(zhuǎn)型。轉(zhuǎn)型是什么？就是他們在大量引用或者研究這種憲法法院的判例。而且憲法法院的判例也開始密切關(guān)注傳統(tǒng)上被認(rèn)為是民法領(lǐng)域的問題。那么這就形成了民法模式的更新。
我們在目前，我們現(xiàn)實(shí)政治的發(fā)展，其實(shí)已經(jīng)在某種意義上開始走向這個問題，當(dāng)然這是我個人的看法，大家可以不同意，開始走向了歐洲模式的那種社會主義的民主模式。大家知道在當(dāng)今世界上就我們所學(xué)習(xí)的對象而言，有兩個主要的社會模式可以學(xué)習(xí)，一種就是歐洲模式，主要是以德國為典型的被稱為歐洲社會民主模式，另外一種就是美國的那種模式，美國的模式就是更多的強(qiáng)調(diào)自由競爭能力，社會上提供的福利比較少，然后保證主義不是很高，就是一切強(qiáng)調(diào)社會財富，這樣就是美國的模式。而歐洲模式它更多的強(qiáng)調(diào)一種社會保障，那種社會公平。那么擺在我們面前的，我們有兩種模式可以選擇。那么就是我們可以選擇，九十年代早期我們是一種什么樣的態(tài)度呢？當(dāng)時我們的國力太貧窮了經(jīng)濟(jì)總量太少了，所以我們當(dāng)時選擇了什么？我們當(dāng)時引進(jìn)了一種機(jī)制，我們更看重的是市場機(jī)制能夠促進(jìn)生產(chǎn)、財富擴(kuò)大化的那種機(jī)制，是一種促進(jìn)財富增長的機(jī)制。所以我們當(dāng)時在某種意義上有種偏向于放任自由，讓市場能夠刺激人的利益心的一種機(jī)制。但是隨著中國經(jīng)濟(jì)總量的發(fā)展，包括整個社會經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，我們還出現(xiàn)了一些新現(xiàn)象，這些現(xiàn)象是什么呢？就是整個社會的層面上、輿論層面上更加強(qiáng)烈的對于社會公平的訴求。要求就說對于社會上已經(jīng)存在的特別明顯的貧富分化這些東西進(jìn)行一定程度的調(diào)節(jié)。而且要建立相應(yīng)完善對弱者的保護(hù)的一種機(jī)制。對于市場競爭中的失敗者提供一種基本的社會保障的基本要求。我們說這種呼吁越來越強(qiáng)，這種呼吁在政治層面上已經(jīng)得到了回應(yīng)。
現(xiàn)在一直在強(qiáng)調(diào)民生問題，那么它就必然導(dǎo)致我們國家的目前經(jīng)濟(jì)或者整個政治決策模式的轉(zhuǎn)軌，轉(zhuǎn)向了一種歐洲的模式，歐洲模式就是要強(qiáng)調(diào)一種社會正義、強(qiáng)調(diào)社會保障，強(qiáng)調(diào)一種社會均衡這樣一種理念。隨著轉(zhuǎn)型，我們也應(yīng)該強(qiáng)調(diào)民法有個新的發(fā)展。就是我們是不是可以考慮，就能夠在某種意義上適應(yīng)一種所謂的社會經(jīng)濟(jì)政治層面上的轉(zhuǎn)變，發(fā)展一種新的民法理論模式來適應(yīng)這樣一個新的現(xiàn)實(shí)。這個就是擺在我們面前的一個非常重要的問題。但是可以說我們現(xiàn)在民法學(xué)界的主流觀念對這個問題并沒有一個非常明確清醒的意思。那么他們在他們這種思意中，對這種私法定位的私法模式還占據(jù)主流的地位。雖然他們已經(jīng)意思到在有些問題上，有一些傳統(tǒng)民法或者說是私法定位的模式有一些問題，比如所有權(quán)不能絕對，所有權(quán)要有所限制。
那么說我們所有權(quán)要限制，契約自由要限制。我們對這些要搞清楚，他們對這些也有些認(rèn)識。他們從思維模式上講還是把這種思維模式當(dāng)成一種例外來講。關(guān)鍵還是認(rèn)為民法本來應(yīng)該是這種樣子的，那么這樣我們只是一種例外，我們本來不應(yīng)該是這樣子的，那么例外和常態(tài)有這樣的一個區(qū)分。然后還提出了進(jìn)一步的學(xué)術(shù)主張，認(rèn)為是否可以考慮部門法理論？是否可以通過其它部分法，是否可以分工給別的部門法？比如說合同法對消費(fèi)者的保護(hù)是不是不體現(xiàn)合同法的規(guī)則。是不是可以放到消保法或者經(jīng)濟(jì)法去研究呀？還是想回到那種非常純的這樣一種所謂的私法化定位的民法模式上來的這樣一種思維的傾向。我覺得這種思維傾向應(yīng)該要克服的�？朔闹饕且獢[脫我剛才所說的那種所謂的本質(zhì)主義的民法觀點(diǎn)。
比如說，我舉幾個例子。我們現(xiàn)在所說的，一種民法觀點(diǎn)第一個我們現(xiàn)在說所有權(quán)絕對，為了一定的需要我們對所有權(quán)進(jìn)行一定的限制。這個呢也是我們所接受的一種觀念，這個本來就應(yīng)該是這樣的，但是呢，我們?yōu)槭裁床荒軌驌Q個角度來考慮這個問題？我們認(rèn)為其實(shí)所有權(quán)是個什么東西，其實(shí)沒有固定的模式，我們說本質(zhì)上說這個就是所有權(quán)，不是這樣的，我現(xiàn)在說如果我們國家、社會團(tuán)體對這個所有權(quán)進(jìn)行一定的限制，這不能說是一個限制，而是什么呢？我覺得是對真正的所有權(quán)是什么進(jìn)行更加精確的界定的過程。
我覺得，這才是或者是從本質(zhì)上擺脫了我剛才所說的那種私法化的民法觀點(diǎn)那種思維模式。還有比如說我們民法中規(guī)定，或者體現(xiàn)了消費(fèi)者保護(hù)的這樣一些政策。說它是不是體現(xiàn)了合同法的契約自由？或者是不是體現(xiàn)了民主主體抽象平等的原則的一種突破？或者一種損害？不是這樣的。我認(rèn)為如果我們從一種新的角度來看，我覺得就說所謂的民事主體的抽象平等，不一定就是民法本質(zhì)的內(nèi)容，而是一個我們對我們所處的那種不同的社會情事，社會狀況之下的民事主體之間的利益關(guān)系，我們進(jìn)行調(diào)整，更加具體化的這樣一個過程。比如說我們的民法要這樣子，你這個人是個大企業(yè)，那我給你們兩個人抽象平等，讓你們兩個人掐架，讓你們兩個人互相斗，你們自由的來界定你們之間的邊界，這就是一種調(diào)整，但是如果對方是家樂福，很強(qiáng)，另一方是你們底下在座的小女生，那就要保護(hù)你這個小女生呀！讓你們稍微失去了均衡，讓你們之間有個平衡。那么這兩種就是法律對社會上比較平等的人之間采用的是一種形式主義公平的調(diào)整方法，而實(shí)力存在比較懸殊差距的主體之間，側(cè)重于采用哪種保護(hù)弱者的調(diào)整方法。我們國家都適用這兩種民法的調(diào)整方法，但是這不能就說明我們采用的哪種是民法的調(diào)整方法，哪種不是民法的調(diào)整方法，而是其它的調(diào)整方法。如果說我們還接受那種傳統(tǒng)觀點(diǎn)，我們其實(shí)就是把我們自己的那種對民法的思維想象力進(jìn)行了一種過于嚴(yán)格的限制。這是個很重要的因素。
另外比如說我們也可以考慮我們中國的民法已經(jīng)進(jìn)入了一個福利國家，一個福利社會，那我們的民法是不是能夠繼續(xù)存在于那種無視的，價值觀抽象的民法的思維模式中呢？我覺得應(yīng)該要擺脫出來。就是說你現(xiàn)在要應(yīng)該以一種非常積極的姿態(tài)來參與也就是來形成，建構(gòu)當(dāng)前我們所要想實(shí)現(xiàn)的，所要想建構(gòu)的那種社會秩序。你比如說，很簡單，我們民法現(xiàn)在要規(guī)定人格權(quán)、肖像權(quán)這些基本的條文類型。其實(shí)大家知道，在這樣的一個規(guī)定過程中，我們民法完全可以體現(xiàn)不同的價值取向。就是說我可以對這種權(quán)利限制的比較嚴(yán)格，使這些人格權(quán)、肖像權(quán)因?yàn)檫@個公共利益從而受到比較多的限制，但是我們也可以更加重視，尊重，保護(hù)這個人格尊嚴(yán)，從而對公共利益那塊，做一個非常嚴(yán)格的限制。這些都是說需要我們進(jìn)行一種非常神圣的判斷的。不能說它這里面有一種固定的模式，它就是完全正確的，永遠(yuǎn)正確的。這取決于我們現(xiàn)在到底要實(shí)現(xiàn)什么目標(biāo)的這樣一個問題的判斷。就是說如果我們現(xiàn)在這樣一個社會的確提出了一個什么？就是說要特別強(qiáng)調(diào)對人格尊嚴(yán)，尊重保護(hù)這樣一個目標(biāo)。如果我們認(rèn)為這是值得我們追求的目標(biāo)，我們就應(yīng)該要在我們民法理念的建構(gòu)中通過具體的制度來體現(xiàn)出我們的這樣一個價值取向。比如說我們可以把那種公共利益的東西限制的特別嚴(yán)格。這就是說，基本上可以讓侵害利益的一方承擔(dān)更多的論證責(zé)任，這是可以的。
所以說，相應(yīng)的我們在民法許多相應(yīng)的具體制度的建構(gòu)當(dāng)中，都是要體現(xiàn)一種心靈價值判斷的東西。還有比如說在產(chǎn)品責(zé)任的價值判斷上，如果一個國家的民法特別著力于提高一個國家的經(jīng)濟(jì)活力，經(jīng)濟(jì)效率，那么你就會降低這個產(chǎn)品的生產(chǎn)者在把這個產(chǎn)品投入到生產(chǎn)時，所應(yīng)該注意的義務(wù)�；蛘咦屗袚�(dān)風(fēng)險就比較小，這是一種選擇，如果你這樣的話，那么你就可以推出他所要承擔(dān)的法律上的風(fēng)險就比較小。經(jīng)濟(jì)上更有效率，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)更好的發(fā)展。但是這樣做也會有一些不好的后果，就會讓消費(fèi)者受到這些新產(chǎn)品的內(nèi)在缺陷的一種損害，如果說我們國家的法律認(rèn)為，這個取決于具體政策的判斷問題。這就是說，我們的法律在目前的階段，應(yīng)該更加強(qiáng)調(diào)或者說是側(cè)重于對消費(fèi)者的保護(hù)，那么我們在這個產(chǎn)品責(zé)任的建構(gòu)問題上，我們就更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)產(chǎn)品在投入市場流通過程中的那個產(chǎn)品的制造者對這個產(chǎn)品是不是有相關(guān)的內(nèi)在的缺陷的這樣一種注意義務(wù)，所以這些都是在民法的調(diào)整范圍之內(nèi)，但是在進(jìn)行具體確定選擇的時候其實(shí)都是體現(xiàn)了所要追求的價值判斷的問題。
所以從這個意義上來講，我之所以強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，就是說我們從傳統(tǒng)的那種私法定位的價值觀和技術(shù)主義的氛圍中能不能有市場的意思，什么意思呢？就是政策意思，立法政策意思，知道我們這個社會目前要追求什么？比如說追求對人的一種保護(hù)和一種尊重，追求對環(huán)境的保護(hù)，追求對弱者的保護(hù)，追求社會公平。那么我們可以在相關(guān)民法制度的建構(gòu)上我們就向著這個方向上靠。我們不能夠在一些非常抽象的概念下來進(jìn)行些演繹，意思表示，一些行為，好像是無色、無味的來進(jìn)行建構(gòu)，我覺得這是一個技術(shù)主義的層面。
但是我們民法學(xué)者的研究還要有種強(qiáng)烈的政策意思，這個就是考慮到我們民法也是有政治性因素的。其實(shí)也是有政策性因素的，要把政策性因素這個層面的東西給強(qiáng)調(diào)出來。從而在我們具體制度的建構(gòu)過程中呢，能夠讓民法的發(fā)展跟我們目前的實(shí)際，不能脫離實(shí)際，跟目前政治的這個基本選擇能保持一個吻合的一個狀態(tài)，否則我們民法的發(fā)展就脫離了這個社會生活發(fā)展的這個源頭活水了。那么作為現(xiàn)在這樣一個例子，比如說我們現(xiàn)在目前民法發(fā)展的過程中，在和平或者一些相關(guān)的制度上，我們究竟是否可以發(fā)展出一種具有包容性的這樣的民法發(fā)展模式？把那些在我們看來可以依據(jù)那些所謂的傳統(tǒng)性的私法性定位的觀念看來好像不是民法的東西，以一種新的理念框架把它整合在一個新的民法的這樣一個框架當(dāng)中。這個就是我們需要做出的努力，大家去看德國民法典的相關(guān)的最新的修改，他有一個很有意思的變動，就是說它已經(jīng)在相關(guān)的民法典中就已經(jīng)明確的寫明了相關(guān)的一些關(guān)于消費(fèi)者的一些特殊的概念，然后呢？為他們設(shè)定一些特殊的規(guī)則，體現(xiàn)了一些特殊的保護(hù)，這些放在人家民法典中，它并不認(rèn)為這樣的做法就是對民法本身性質(zhì)的背離，這也反映了歐洲本身民法的發(fā)展，它也是有一種內(nèi)在的活力。它沒有那種限制發(fā)展的那種所謂的傳統(tǒng)私法性定位的民法之中，而是走出了那樣的一個模式，把那個新的時代的要求，新的時代對民法所提出的要求以一種新方式把它反映出來。
我強(qiáng)調(diào)這點(diǎn)呢就是因?yàn)槲覀�人覺得我們國家的民法是新時代的要求。那么我最后再講一點(diǎn)，然后大家有什么問題可以提出來，然后我們大家可以進(jìn)行交流�？偟膩碇v，就是這么一種思路，其實(shí)就是要提倡一種所謂的反思意思和批判意思。就是讓我們的民法研究也好，或者其它人也好，包括你們學(xué)生在對今后對民法的學(xué)習(xí)中也好，要能夠把法律，或者說是從一個國家的整體法律體系中去把握民法。這就是我要說的第一點(diǎn)。不能把這個民法孤立在一個國家的法律體系的發(fā)展之外，另外呢要重視民法所具有的政策性的東西，政策性的因素。我們在民法的研究或者制定過程中，我們民法學(xué)者把大量的時間或者說是精力投入到一些非常技術(shù)性的問題的爭論中去，大家知道，我個人覺得《物權(quán)法》的制定過程中太多的精力浪費(fèi)在一些諸如物權(quán)行為無因性、獨(dú)立性的一些問題上去，忽視了一些真正問題的考查。這是一個需要克服的這樣一個因素。因?yàn)槿绻忝穹▽W(xué)者只把自己停留在技術(shù)主義的概念之中，那么事實(shí)上導(dǎo)致什么你跟現(xiàn)實(shí)越來越脫節(jié)，你的整個理論體系的發(fā)展不能夠回答整個現(xiàn)實(shí)中提出的問題。導(dǎo)致你整個民法體系一個失語，導(dǎo)致你說不出話來。你比如說我現(xiàn)在給你們提出這樣的幾個問題，不知道你們考慮過這個問題沒有，比如說現(xiàn)在環(huán)境問題如此嚴(yán)重，以至于到了生死存亡的關(guān)頭，大家在這個校區(qū)應(yīng)該沒有任何問題，因?yàn)槟銈冞@個松江校區(qū)的環(huán)境，空氣質(zhì)量很好。但是在北大，其實(shí)就像是生活在毒氣罐里一樣的，所以我說已經(jīng)到了生死存亡的關(guān)頭，那么到這個時候我們有沒有考慮過如何從民法的角度去解決這樣的一個問題呢？那么我們民法究竟以什么樣的一個方法去回應(yīng)這樣一個問題呢？我們民法中有哪些制度可以對這個環(huán)境問題做出回應(yīng)呢？這是一個方面的問題，還有就是你們現(xiàn)在普遍遇到的一個歧視，就是你們就業(yè)過程中遇到的一個歧視，性別歧視的這樣的一個問題，那么民法究竟能不能管，它究竟能不能以自己的方式來管，以民法的方式來回答這樣的一個社會歧視問題？這些都是我們民法界可以開辟的新理論研究的領(lǐng)域問題，一個新的理念研究的增長點(diǎn)。如果說只把我們的眼光放在那些非常傳統(tǒng)的所謂的技術(shù)性的框架中，我們雖然可以把理論做的更加精致，但是呢，它注定了是這種過于精致的理念，它在現(xiàn)實(shí)生活或者理論有更多的現(xiàn)實(shí)價值。這個呢是我的一個基本觀點(diǎn)。那么另外呢，不好意思呀！我要和大家說下，我也不是特別有經(jīng)驗(yàn)做這種報告，所以呢，我只是天馬行空的談了些自己的看法。大家有不同意見的可以提出來，我們可以進(jìn)行討論。謝謝大家！
朱曉喆：非常感謝薛軍老師給我們做這樣一個精彩的講座。既有理論深度，也有現(xiàn)實(shí)關(guān)懷的這樣一個報告，那么今天我覺得最受感動的一個方面就是覺得我們成天停留于這個法條，停留于大陸法系的這種概念體系，極少的去關(guān)注這樣一個社會現(xiàn)實(shí)，而薛軍老師以這樣一個非常有膽魄的理論來論述我們的法律，我們的民法是否應(yīng)當(dāng)在社會當(dāng)中帶來一些新的認(rèn)識，做出了一種回應(yīng)。我想用三句話去總結(jié)薛軍老師在我們這里的這次講座的觀點(diǎn)。當(dāng)然可能有點(diǎn)畫蛇添足。總結(jié)幾點(diǎn)：第一點(diǎn)，薛軍老師在這個講座過程當(dāng)中，采取的是那種反本質(zhì)的方法。薛軍老師在這里經(jīng)常提到了，我們對于民法是私法這樣一種本質(zhì)主義的思路，我們大家都在教科書當(dāng)中形成了這樣一個看法。不論這樣的一個觀點(diǎn)是否對？反對民法成為私法這樣的一個觀點(diǎn)是否對？是否正確？但是我想呢，首先從哲學(xué)思維的角度來考慮的話呢，它帶了一種反本質(zhì)主義的思維，也就是說我們在閱讀的過程當(dāng)中，在理論學(xué)習(xí)的過程當(dāng)中，這種思維方式使你保持一個清醒的認(rèn)識，無論你的結(jié)果或者說是思考的對象是不是能夠得出正確的結(jié)論，但是這種思維的方式應(yīng)該是可取的。那么第二個方面，第二句話呢，薛軍老師他在這里提出了民法應(yīng)當(dāng)在我們現(xiàn)在社會中出現(xiàn)了一些法律糾紛，把這些納入到民法的調(diào)整范圍當(dāng)中，那么就這點(diǎn)來講呢，也是非常有創(chuàng)意的。那么也就是說呢，其實(shí)我們可以相對的看一下民法的發(fā)展歷史呢，薛軍老師的這些話，其實(shí)是有一定的歷史深度的。像我們今天講到的拉丁文私法這樣的一個術(shù)語，其實(shí)最早的話它是市民法，而在羅馬當(dāng)中，市民法它是法律的一個大前提，在一個城邦當(dāng)中，在一個國家當(dāng)中，是所有法律規(guī)范的這樣一個混合，只是到了近代以后，民法才把它確定為私法這樣一個觀點(diǎn)。所以說民法并非私法這樣一個觀點(diǎn)的話是可以值得深刻探討的，這是一個真實(shí)的問題，我想呢，我們可以做進(jìn)一步的研究。那么第三個方面的話，我想從薛軍老師的這樣一個報告當(dāng)中還要學(xué)習(xí)一種學(xué)習(xí)的方法。那么，用胡適的一句話就是大膽的假設(shè)，小心評論。薛軍老師的大的理論體系，挑戰(zhàn)了我們民法的這種傳統(tǒng)觀點(diǎn)，挑戰(zhàn)了我們民法的這種權(quán)威，但是薛軍老師在論證過程中，那么對于自然主義和非自然主義的區(qū)分，對于相對于這種民法模式的區(qū)分，其實(shí)都是有很多這種歷史根據(jù)的，很多事實(shí)根據(jù)以及原理上的支撐的。所以說在我們做學(xué)問的時候，在我們研究問題的時候呢，要么就是去大膽的有這樣一個理論創(chuàng)新，同時呢還有這樣一個扎實(shí)的訓(xùn)練，這樣一個扎實(shí)的基本功的訓(xùn)練。所以呢在這里我想督促大家在今后的民法學(xué)習(xí)過程中，如果想要在民法上有所進(jìn)展的話，我們首先第一步要學(xué)會閱讀，學(xué)會小心的考證和小心的求證。這樣才能可能去研究新問題，我們薛軍老師這樣的一種觀點(diǎn)，雖然看起來可能和各位的傳統(tǒng)觀點(diǎn)有點(diǎn)沖突，各位可能無法接受，但是薛軍老師在這里是有一個很厚的積累，然后才去談?wù)撨@樣的一個觀點(diǎn)。所以這也是非常值得我們?nèi)ソ梃b的一個地方。好，那么下面，大家可以和薛軍老師進(jìn)行這樣一個自由的交流階段。好大家有什么問題？
學(xué)生一：薛軍老師您好！首先感謝您給我們帶來如此精彩的這樣一個講座。我剛好今年參加研究生考試，那么我的問題就是論民法的本質(zhì)，私法，反本質(zhì)主義思潮，我當(dāng)時都談了，但是因?yàn)閷W(xué)藝不精呀！還讀錯了一個術(shù)語，朱曉喆老師也沒有糾正我的錯誤。呵呵！我要談的問題是這樣的，薛軍老師剛才給我的一個感覺是，大民法思潮，那么這么一種諸法合體的這種諸法不分的體系，當(dāng)然不能這樣說，也就是說大民法思潮是過去的一種思潮，現(xiàn)在來說我們學(xué)科越來越專業(yè)化了，每一個學(xué)科現(xiàn)在越來越專業(yè)化了，不管是法學(xué)也好，各學(xué)科的分工都呈現(xiàn)一種專業(yè)化的趨勢，而薛軍老師的講法，民法中它不僅包含了傳統(tǒng)的調(diào)整平等主體間人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容，還把經(jīng)濟(jì)私法中的許多內(nèi)容也包括進(jìn)來，還包括執(zhí)法，然后還把許多社會學(xué)的角度包括進(jìn)來，還有憲法學(xué)拉進(jìn)來。然后我覺得這樣一種說法不是說不可以，我覺得是可以的，因?yàn)楝F(xiàn)在學(xué)科之間不僅講究專業(yè)化，而且講究邊緣學(xué)科的研究，講究學(xué)科交叉的這樣一種研究，可是我想我們民法學(xué)者可能一方面沒有這樣的能力來肩負(fù)這樣的責(zé)任，因?yàn)樗麄儾皇苌鐣募s束，不是憲法學(xué)者，不是經(jīng)濟(jì)法學(xué)者，另外一方面，可能談這樣的問題非常非常的籠統(tǒng)，可是我想要談的細(xì)點(diǎn)就是，我直接講問題，如果把德國私法中有經(jīng)濟(jì)私法和民法之分，我想請問薛軍老師這樣的劃分界限在哪里？
薛 軍：他剛才的這個觀察和提出的問題的角度以及對問題的把握我覺得是非常好的。因?yàn)樗拇_提出了個，你雖然說可以把民法的范圍拉的很大，但是這樣一定會和現(xiàn)在學(xué)科的劃分會有相沖突之處，但是呢，我要解釋的是什么呢？我并不是主張什么都是，比如說環(huán)境保護(hù)的問題全部是一個民法的問題，而是強(qiáng)調(diào)我們民法呢，不能放棄把這些問題把它們放在民法的角度來考慮，就是這樣一種思維特征。恰恰是因?yàn)�，不能說是后現(xiàn)代主義，那么是一種傳統(tǒng)的法律部門的劃分，現(xiàn)在其實(shí)是受到挑戰(zhàn)，那些部分的劃分，比如說公法、私法，刑法、訴訟法之間的劃分，其實(shí)它只是技術(shù)上或者說是理念上的一種變異，那么在實(shí)際生活中，實(shí)際的法律體系中，它們往往是結(jié)合在一起的，他們的關(guān)系是非常密切的，這種情況下我們恰恰要提倡一種綜合性的思維方法，比如說我們是以問題為導(dǎo)向的，而不是以部門法為導(dǎo)向的。比如說我們現(xiàn)在面對的問題是環(huán)境保護(hù)問題，消費(fèi)者的保護(hù)問題，那么我們可以從民法的，行政法的，刑法的，訴訟法的多種角度去考查這個問題，我們要解決的是問題，我沒有必要去關(guān)注這是不是民法呀？這個不重要，重要的是你要面對這個實(shí)際的問題，至于你提到的那個德國法中的民法和經(jīng)濟(jì)私法的關(guān)系問題？這個呢取決于你怎么界定這個經(jīng)濟(jì)私法，在一個大的經(jīng)濟(jì)法的框架之下，分為經(jīng)濟(jì)公法和經(jīng)濟(jì)私法的話，你提出來的，如果你是在這個意義上談經(jīng)濟(jì)私法，那么當(dāng)然你就是把經(jīng)濟(jì)私法看成是一個經(jīng)濟(jì)法的下面的一個分支，就是說你認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是某種意義上的一個私法，但是我覺得如何從經(jīng)濟(jì)法的理念上去區(qū)分國家宏觀調(diào)控，經(jīng)濟(jì)公法，那些反壟斷，其它層面是不是經(jīng)濟(jì)私法，這個是它在理念層面上對經(jīng)濟(jì)私法做出的一個理論規(guī)劃，但是呢它并不影響說，我們這個問題，合同問題比如說是一個相關(guān)的侵權(quán)問題，或者說是一個大概的侵權(quán)問題，這個當(dāng)然是經(jīng)濟(jì)法層面上的問題，也就是說，經(jīng)濟(jì)私法和民法必然存在著一種大量的交叉。這是我的一個基本觀點(diǎn)，它們呢，你不好說他們是一個完全重合或者不重合的一種觀點(diǎn)。這是因?yàn)槟阌媒?jīng)濟(jì)私法的這樣一個概念，是因?yàn)槟阋呀?jīng)在一個決策的思維體系中來考查這樣一個概念本身。你只能在學(xué)科的術(shù)語上來理解它的內(nèi)涵，這是這個意義上的，如果我們認(rèn)為經(jīng)濟(jì)這個領(lǐng)域不是民法的話，那我們民法就只是調(diào)整婚姻家庭的，那么經(jīng)濟(jì)這個活動肯定是屬于民法這個領(lǐng)域的，那么從這個意義上來說，經(jīng)濟(jì)私法肯定屬于我所講的民法所包含的這樣一個內(nèi)容的一個說法，你看這樣好嗎？
同學(xué)二：我想問第二個問題。薛老師剛才在講座中講的提到的民法觀點(diǎn)，我想請問在我國當(dāng)前的形勢中，民法的建構(gòu)需要更多的考慮到政策性的導(dǎo)向，我們知道在我國這樣一個憲政以及立法都不是很成熟的，那么也就會出現(xiàn)個問題，如果說按照薛老師的這樣一個思路去走，那么可能民法的導(dǎo)向會流入國內(nèi)政治上各種各樣的流派，或者說是不利于它的發(fā)展的這樣一個方向。所以從意義上說，是不是我國的民法在當(dāng)前的歷史情況下，走什么道路更具有合理性？
薛 軍：好，是這樣的，這個取決于我們怎么用這個技術(shù)主義來應(yīng)對。我給大家舉個簡單的例子，就是在《物權(quán)法》的制定過程中，發(fā)生了一種意思形態(tài)的爭論，是不是？有一些所謂的左派，特別極左的一些人聯(lián)名要指揮物權(quán)法草案，有違憲的問題，那么這時候我們民法界的恰恰是一種基本上以一種技術(shù)主義的姿勢來化解相關(guān)的問題，比如說我的那個同事，他就說“你們居然規(guī)定善意取得。你們這不是在放任國有資產(chǎn)流失嗎？是不是？”那么我們民法學(xué)者告訴他：“不是這樣的，我們規(guī)定善意取得有些課題是不適用的，它有非常嚴(yán)格的條件。”然后還有學(xué)生去問老先生說“你知道不知道善意取得的構(gòu)成要件是什么？”那么其實(shí)這就是民法學(xué)界，它以它的技術(shù)主義的姿態(tài)或者一種方法在對抗著一種意思形態(tài)的話語，這種策略不能說沒有它的合理性，而且在事實(shí)上在我們目前可能的確就像剛才那位同學(xué)所說的它有它存在的余地。但是我要強(qiáng)調(diào)的是我們不能停留在技術(shù)主義的這種學(xué)理知識之中。不能認(rèn)為它就是民法研究的全部內(nèi)容，那么我們民法是怎么去考慮這樣一個問題？而忽視了對技術(shù)之下的那些東西的考慮，事實(shí)上民法中的任何一個范疇，它都是有意思形態(tài)因素，我這樣講，也許大家可能有點(diǎn)難以接受，因?yàn)樵谥袊穹▽W(xué)的研究中，的確在目前還沒有展現(xiàn)出它的這個特征出來，但是如果我們對這些概念范疇進(jìn)行政治性的分析，我們立即就可以看出它們所包含的意思形態(tài)色彩，即便簡單看契約自由這個東西，你當(dāng)然可以說它是技術(shù)主義的原理，但是你們想契約自由這個東西，它在政治上是中立的嗎？絕對不是這樣的，當(dāng)一個社會的確存在非常懸殊的經(jīng)濟(jì)力量的差別的時候，你抽象的談契約自由其實(shí)你就是在縱容這個契約自由的制度，這個必然就是這樣的，這個就有點(diǎn)像如果你們有個同學(xué)是180斤重，另外一個同學(xué)是80斤重，相差100斤，然后你說“你們之間進(jìn)行拳擊吧！”平等的主體，然道你這個規(guī)則沒有傾向性嗎？你不能只看到你們是平等的權(quán)利吧！其實(shí)你還是要注意到他們勢力的實(shí)際上的不對等，所以任何一個民法上的范疇它都是有它背后的一種價值觀因素和意思形態(tài)因素的。甚至包括那種所謂的所有權(quán)，甚至包括契約，合同這些基本的觀點(diǎn)，它都是一個有它深厚的意思形態(tài)背景的觀點(diǎn)，我們目前，中國民法學(xué)的研究有一種技術(shù)主義的學(xué)理氛圍，本質(zhì)上來講不能說它這是錯的，但是我覺得如果忽視了對它下面的那個基礎(chǔ)的意思形態(tài)的分析，可能我們也忽略了觀察這些問題的角度，這個呢就是我對這個問題的回答。
同學(xué)三：很感謝薛軍老師給我們做這樣一個講座，我們過去是很保守的來考慮民法，聽了你這個講座，我感覺民法是可以這樣的多元化，我的問題就是說“我們整個社會的價值觀或者說中國的整個價值觀存在一個變化過程中，我們怎么用這種相對更有特點(diǎn)的法律去規(guī)定人們這種有規(guī)律的社會價值觀，而且對這種價值觀的反映，如果我們用法律去規(guī)制，會不會出現(xiàn)強(qiáng)加于人的問題？我的第二個問題就是我國憲法經(jīng)過了很多次修改，然后憲法的修改也反映了價值觀的變化，我們憲法沒有像美國那樣確定的情況下，依托憲法來談民法的話有一種無力可施的感覺？
薛 軍：兩個問題，我先回答第二個，因?yàn)榈诙䝼�問題涉及到在中國目前情況下的一個特殊問題，我們知道在歐洲的民法發(fā)展過程當(dāng)中，曾經(jīng)有一段時間，它的民法秩序或者民法典發(fā)揮著一種準(zhǔn)憲法的功能，所以你們大家去關(guān)注一個問題，比如說法國《民法典》1804年的，當(dāng)時是拿破侖在做皇帝，那么后來呢，拿破侖下臺了，后來共和政體復(fù)辟了，后來又發(fā)生了戰(zhàn)爭，后來又維新政權(quán)，天翻地覆的，經(jīng)過了種種變化，但是你們看法國的整個生活秩序并沒有亂，那么就是民法典在它的社會生活中起到了一個準(zhǔn)憲法的社會功能，包括德國民法典也有這個問題，德國《民法典》1896年制定，后來經(jīng)過了魏瑪時期、納粹時期、二戰(zhàn)時期、東德社會主義時期�！睹穹ǖ洹范计鸬搅司S持的作用，所以它有很強(qiáng)大的理念性功能，依據(jù)這樣的理論呢，學(xué)界有人認(rèn)為，《民法典》起到了一種憲政的功能，這是一個非常重要的，剛才這個同學(xué)也提到了這個問題，那么這種情況后來為什么變化了呢？主要是有這樣的一種問題，就是說東德在二戰(zhàn)后建立了一個非常具有私法體系理念的憲法體系，這在各國都有，這個時候就是說，憲法就不是一個掛在墻上的東西了，中國的憲法是掛在墻上的，它這個就可以進(jìn)行就法律的合憲性進(jìn)行審查，進(jìn)行相關(guān)的這樣一個操作，那么這個時候，憲法就可以起到對法律體系的這樣一個重整作用。但是這個條件在中國目前，它還不具備，所以這也是個非常特殊的問題，當(dāng)然一個國家的法律體系應(yīng)該建立在整個憲政的法律體系基礎(chǔ)之上，但是在中國我們可能要依托一個相對完善，相對合理的民法典，來起到憲法功能的這樣一個作用。這可以說是民法學(xué)界對《民法典》寄予厚望的各種各樣的觀點(diǎn)，我也對民法典可以發(fā)揮這樣的作用抱有一個相對樂觀的態(tài)度。但是要注意相關(guān)的問題，如果說中國的《民法典》它真的建構(gòu)了議會民主制這種秩序體制以后，它很快就會轉(zhuǎn)移掉，然后這個階層就會通過法律制定一個法律上對他有利的東西，那個階層上臺就制定一個對它有利的法律，那么法律秩序就會非常的無序化，這些無序化就會需要建立在一個更高的社會民意的基礎(chǔ)之上的合法性和合憲性問題，所以這時候憲法可以發(fā)揮很重要的作用，但是在中國目前這樣的一個體制下，我們的確可以由憲法來整合整個法律體制還是有一點(diǎn)距離的。這是第二個問題，第一個問題就是中國社會意思形態(tài)多元，那么政策也變化多端，你跟著政策跑，你是不是會認(rèn)為法律的確定性不夠呀？存在一種政策的傳聲筒這樣一個問題，這個呢我是覺得有這個問題的存在，但是呢，沒有必要把它的消極性看的這么重，就是我們要堅持有一個基本原則，就是法律它是社會公眾意思的體現(xiàn)，它是社會民主原則的體現(xiàn)，如果這個社會中的多數(shù)人、多數(shù)的價值觀能夠通過自己的立法行為把價值觀轉(zhuǎn)化為法律，那么它就可以獲得法律上的重要的地位。這時我們所有人都有一種道義上的，政策上的義務(wù)去認(rèn)可這樣一種訴求的合法性。你比如說假如中國社會中的絕大多數(shù)人，除了極少數(shù)的富人他不希望對社會的稅收進(jìn)行調(diào)節(jié)，如果說社會上的大多數(shù)人都希望通過社會上的財富再分配方法來現(xiàn)實(shí)更多的社會均衡，那么這個就是我們法律所應(yīng)該尊重的民主意思。就應(yīng)該尊重它，就應(yīng)該在法律中反映出來。如果說我們社會中還有大多數(shù)還不認(rèn)為我們應(yīng)該進(jìn)行社會財富再分配，一個社會搞不搞社會再分配不能根據(jù)一個社會的倫理來決定的，而根據(jù)社會民主的理論來決定的，如果社會上大多數(shù)更希望進(jìn)行社會財富的再分配，你就要尊重這樣的一種社會再分配，不能以是不是侵犯少數(shù)人的利益為理由來不執(zhí)行它，如果這樣的話，你不是就違反了社會生活的民主原則嗎？我就是這樣的一個回答，好吧？
同學(xué)四：老師您好！我是來自經(jīng)濟(jì)法的學(xué)生，我想問的問題就是在社會化的過程中出現(xiàn)了一些新問題，比如對環(huán)境的保護(hù)，對社會弱勢群體的保護(hù)，如果我們通過經(jīng)濟(jì)法來調(diào)整，或者通過擴(kuò)張經(jīng)濟(jì)法范疇來調(diào)整，或者通過民法來調(diào)整，或者通過二者的結(jié)合來調(diào)整，這樣可以嗎？我的第二個問題就是：民法要發(fā)展，經(jīng)濟(jì)法也要發(fā)展，其它部門法也要發(fā)展，如果用民法來調(diào)整，是否限制了經(jīng)濟(jì)法或者其它部門法的發(fā)展？謝謝！
薛 軍：這位同學(xué)又挑起了，我們經(jīng)濟(jì)法和民法學(xué)科之間的論戰(zhàn)。當(dāng)然了，經(jīng)濟(jì)法要發(fā)展，我主要是教民法的，所以我是在為我們民法殺出一條血路。你知道嗎？否則的話我們民法將來就要沒飯吃了，這當(dāng)然這是開玩笑的。重要的是什么呢，他說的是一個重要的真實(shí)存在的問題。就說你說一個問題，比如說貧富差距，你能不能通過稅法來調(diào)整，稅法是經(jīng)濟(jì)法，這是沒有問題的。但是我主要是站在一個民法的角度來看，我們民法的人不能通過一種消極的或者說是排它性的方法把這個交給你們經(jīng)濟(jì)法的人來做，把那個交給社會法勞動法的人來做。而是民法學(xué)者能夠調(diào)整自己的這樣一種思維，來回應(yīng)社會生活的這樣一種發(fā)展，所提出的一種要求，至于說哪種方法更好，這是一個綜合的問題。你比如說稅收這當(dāng)然是行政上的一個東西，它也可以通過民法的手段來實(shí)現(xiàn)它，還有比如說勞動者的保護(hù)，你當(dāng)然可以通過一些強(qiáng)制性的規(guī)定來解決，但是你也可以通過民法的方法來解決，比如說你通過集體合同的方法、契約的方法來解決，這個哪一種方法更有效，這個要取決于你對這個制度的把握，比如說現(xiàn)在的芝加哥學(xué)派，他們提出，他們不認(rèn)為用一種政府強(qiáng)制的方法來解決社會問題，認(rèn)為應(yīng)該通過市場的方法來解決問題，才是一種更有效的方法，你比如說環(huán)境保護(hù)，現(xiàn)在如果強(qiáng)制性的規(guī)定你不要排放，你不要排污，他可能不會聽你的，但是現(xiàn)在如果你把排污權(quán)規(guī)定成一種物權(quán)，通過排污權(quán)交易各種方法，出于一種成本收益的考慮也許他就會控制自己的排污量，來減少自己的排污量。第二種方法可以說就是一種民法上的調(diào)整方法，來解決這個問題，所以說有時候，而且我可以說絕大數(shù)的時候民法的調(diào)整方法要優(yōu)于經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方法。
朱曉喆：我再補(bǔ)充一點(diǎn)，薛軍老師的導(dǎo)師是徐國棟老師，徐國棟老師，你們可以查一下他的觀點(diǎn)。他可能提出的觀點(diǎn)就是民法帝國主義，所以這也是個很有意思的說法。學(xué)科一定是有它的意思形態(tài)，但是呢就學(xué)科內(nèi)部來討論這樣的一個問題還是鼓勵理論上的探討。
薛 軍：還要補(bǔ)充下，大家對學(xué)術(shù)這個東西不要過于純真和幻想。學(xué)科是有著生死存亡的斗爭的，當(dāng)然每個學(xué)科都在競爭，就看你這個學(xué)科的學(xué)者有沒有這種聰明才智調(diào)整自己的理論方式，讓自己的學(xué)科更具有這種包容性，更能處理實(shí)際問題，如果你能解決了，你這個學(xué)科就處于一種優(yōu)勢，事實(shí)上我們一些理論學(xué)科可能是它比較疆化，有一個有限性，他不能有效的展示自己的力量。經(jīng)濟(jì)法這個學(xué)科呢，經(jīng)過了開始極度繁榮，后來極度衰弱，現(xiàn)在又極度繁榮這樣的一個階段，但是民法它就是一直往上走的，還是比較繁榮的。
朱曉喆：最后呢還有個紙條上的問題。
薛 軍：這個主要是成本問題，我們?nèi)绻x擇對民法模式重新建構(gòu)，這樣的成本是否太高了？這樣一種過于活潑的民法，是不是會陷入一個大民法的境地？剛才我們已經(jīng)提到了這個問題，當(dāng)然我就是一種民法帝國主義，如果我不是民法帝國主義才奇怪呢？一個民法老師肯定是民法帝國主義，這個是重新對民法的邊界進(jìn)行拓寬，界定的過程中。目前我們民法所受到挑戰(zhàn)的回應(yīng)，其實(shí)現(xiàn)在民法并不妙。進(jìn)入福利國家以后，民法的根基就受到動搖了。當(dāng)然在我的解釋框架中不是動搖的，為什么呢？我們是選擇一種新民法模式問題，但是你還是在一種傳統(tǒng)的民法私法的模式之下，你就會發(fā)現(xiàn)一個國家進(jìn)入到一個所謂的福利國家之后，它的民法就是很危險的，比如說合同法被很多法律所侵蝕，這時合同法縮減成一個越來越純粹的婚姻家庭之類的東西。這就是它所面臨的現(xiàn)實(shí)，這里呢我試圖通過理論上這種模式的翻轉(zhuǎn)來把這個困境來化解掉，通過重新界定民法的內(nèi)涵來擺脫以前我們的民法學(xué)者為自己所設(shè)定的束縛。這樣的一種努力，至于成本是不是高，這個不是問題，這取決于你這個學(xué)科能不能有效的發(fā)展出自己的理論，能不能解決問題？如果能解決問題，這個民法的發(fā)展模式就是很好的，如果說解決不了，造成了一些問題，那么理論的發(fā)展就是不對的。這個就是這個問題的答案。謝謝！
朱曉喆：最后呢，我再以熱烈的掌聲感謝我們的薛軍老師！