劉作翔教授訪談：法律理想與法律文化
編者按：劉作翔，1956年生，甘肅平涼人，法學博士。現為中國社會科學院法學研究所法社會學研究中心主任、法理學研究室研究員、教授，曾任西北政法學院教授，《法律科學》雜志主編，發表學術論文60多篇，出版個人學術專著《法律文化論》、《法律的理想與法治理論》、《邁向民主與法治的國度》、《法律文化理論》，主編學術著作《法與公平論》，參編著作教材20余部，獲各級學術獎33項，其中省部級以上獎10余項，獲國家級有突出貢獻的中青年專家，國家“百千萬人才工程”第一、二層次人選，享受政府特殊津貼，全國杰出青年法學家提名獎，主要研究方向為法理學、法律文化、民主法治理論、法學發展問題等。
問：您在《邁向民主與法治的國度》之中，從法理學角度系統分析和論述了法律的理想和理想的法律模式建構等問題。這些領域的研究此前在我國法學界基本屬于空白，請問：您提出“法律的理想”這一理論體系的基點是什么?
在我們長期所受的教育中，一談到“理想”，我們就將它理解為一種美好的目標和向往或者是共產主義理想。但我通過研究發現理想作為一種目標追求和目的追求，應該是中性的。理想所體現的價值目標和價值追求可以是多種多樣的，法治、民主、公正、平等、自由這都是人的追求，體現在法律里就是法律的理想。從理論層面研究，我認為理想作為一個概念時，首先是不蘊含價值內涵的，當把一個概念賦予具體內容時，它的價值內涵才體現出來，而
在理論層面，首先不出現理論價值和社會形態。
問：您在論著中一再強調“人格化了的法律”，您的分析認為“人格化了的法律指的是人類社會所存在的實在法”，顯然，您是在對法律作了人格化與非人格化的區分的前提下所作的闡述，請問您是如何區分二者的呢?區分界定的標準又如何？
劉：我對這個概念的使用是經過思考的。學術界傾向于將人格化理解為個人人格化，而我認為人格化，尤其是法律中的人格化代表了一種人的意志，是人的意志的外化形式。而非人格化則想表述的是一種普遍性的意志，是不帶個人色彩的。普通性是二者的分水嶺。我考察每一部法的結論是：第一部法律都代表人的意志，人的意志就是我指的“人格化”。
問：人們立法時，抽象思維轉化為形象化的東西，是否一部實在法的誕生過程就是人格化的過程?
劉：對，人制定的法律都代表人的意志，人的思想、人的追求都在里面，是群體的、大多數人的人格化，既然代表了人的思想、人的追求，那么制定出來的法律至少代表了制定者的人格化了的東西。而對非人格化的法律的一般解釋是：法律不是代表個人的，是理性的，等等。不管怎樣講，任何一部實在法都代表了人的意志，不管是封建法律還是近代法律，它都代表了，反映了立法者、創立者的意志在里面。而人的意志是不能把它理解成人的隨心所欲。人的意志建立在對客觀事物、客觀法則的認識基礎上，這就是我對人格化與非人格化的說明。
另外，在西方學者看來，自然法是談理想的。在自然法這個范疇里談法律的理想，指的是一種理念，而我認為，自然法的這種理念不能僅停留在理念層面。一種目標追求一定要體現在實體法里面。法律的理想是滲透和體現在實體法律體系中，只能通過實在法體現出來。如果永遠停在理念層面，不能把它轉化為一種現實的、能夠運作的機制，它就不能發揮作用，所以要把這種理念外化。法律本身就是人對自己本身或者立法者對它的理念的外化過程，所以，法律的理想就在實在法中可以找到它，例如，故意殺人，要承擔刑事責任，這樣的規定表明對人的殺人行為的一種懲罰，而實際上它的背后體現出對人的生命的保護，人對生命價值的認可，所以有時法律的理想可以從法律條文中看出來，也可能隱藏在法條背后，這就是我一再強調“實在法”的原因。
問：對此，您與胡旭晟博士還有過爭鳴? l
劉：是的，我和他的分歧主要在對法律理想的看法。首先，我們使用的概念就不一樣，胡博士使用的是“法的理想"�！胺伞边@個概念就表明了實在的含義，“法”的概念則是一種意志的體現，法是一種人類理性和意志的結合。他認為理想只能存在于法哲學之中，只能在理念層面上才能體現，而在實在法里就沒有理想。卡多佐在《司法過程的性質》之中闡述過這樣的觀點：理想不能老停留在理念層面。德沃金、龐德、康德、斯賓格勒等使用的都是法律理想，當然，我并非刻意通過他們的觀點來證明我的觀點。
問：您認為“法律的理想所涉指的最終目標和目的是指一種對現實目標和目的追求，而不是對未來的一種目標和目的的追求”，其根據在于法律是現實的，是實在法律體系，我們所困惑的是：法律作為一種調整社會關系的規范，是具有期待功能的，我們認可其中包含了對現實目標和目的追求，但這種對現實目標和目的追求是實現對未來終級目標的過渡和鋪墊，換言之，您講的法律理想中涉指的“現實目標和目的"是有延伸的，并非終極，這與概念所指的“終極”是相悖的，不能割裂現實目標和未來目標的承續關系，請問：此種理解是不是對您的誤讀呢?
劉：這個問題很好，我想說一下我對現實目標和終極目標的理解。一般我們認為理想是一個看不見的、遙遠的東西，我們只能想象它，但我發現，只要地球不毀滅，人要生存，人類就是一個無窮無盡的過程，時間是長流不斷的，那么我們總是把理想寄托在未來。這個好象太遙遠。從法律的理想這個命題看，既然認為在實體法里面寄托了制定者對法的制定目標的追求和期待，這個法律一旦制定下來，一旦在社會中運行，通過實施執行，這個目標在逐漸實現，這是其一。其二，法律是對現實生活關系的確認，法律不是對未來生活關系的確認，一旦法律在社會生活中實施，法律的一些目標就已實現了，這是關于未來和現實的問題。
關于終極目標和現實目標的關系，我在描述法律的理想的特點時，講了五個特點。它是具有階段性又是具有終極性的，階段性表述的是現實目標，例如對犯罪的懲罰，民事權利的實現，這個“實現，，就是法律的理想在實現，在一個階段內目標的實現。而終極性就涉及到一個根本的問題，終極目標是存在的，我認為是“追求人類生活幸�！�。自由、民主、人權、法治等最終都可歸結到這個概念系統中來。幸福的含義和標準是無法統一界定的，每個人都有不同的幸福標準，這樣的例子不勝枚舉。人類生活幸福作為一個終極目標，是通過一個一個階段性目標的追求來實現和達致的。
問：對“理想的法律模式”建構問題，您從建構原則到內容和形式要件都作了詳細的闡述，關于內容要件，請問您論述的民主、公平、正義、法治、契約這五大要素的內在聯系如何?它們互相是否有重舍的地方?貫穿五大要素的靈魂主線是什么”?
劉：內容要件主要是實質要件，主要體現一種價值觀和理想目標，我描述的是五大要素，但在法律體系的建構過程中是不限于五大要素的，可能要多談一些，五大要素是相互關聯的。我在一次學術會議上談到一個觀點，任何問題都是綜合性的，但是我們研究時必須對其作適當的切割，研究問題有時需要靜態化，、不能揉合。研究問題是在做一個細化的過程，沒有民主，法治就打上了引號，可民主能不能離開法治呢?公平、正義、契約基本上就是一個法治的體現，理論研究不可能像對策一樣，機械的把這個那個放進去，同樣體現躍動的思維。
關于靈魂主線，這涉及到法律價值目標，我認為就法律來講，法律從它的產生到它的發展體現的是公正，公正是法律的核心，西塞羅也作過類似的論述。
問：按照您的設想，是否能制定出一部符合您的建構模式的法律呢?如有可能，這是否就達到“理想”境界?
劉：我對法律的理想這個命題的研究是形而下的，因為我把它界定為實體法就已經是形而下了，法律是個人造物，是個制度，但是這個制度已經不是思想的范疇，而是一種思想的外化，這在我的《法律文化理論》里有過闡述。法律意識與法律制度的區別是什么呢?就是觀念性文化和制度性文化，制度性文化就是觀念性文化的外化，有人認為這種外化體現出來就已經帶有物質性了，我倒認為它不是一種物質化，但它也已經不是思想本身了，現代社會的每個國家，每個民族，每個歷史階段都有一個制度安排，有時是一種習慣法的，有時是一種人定法的。
總的說來，我們都是按照制度來運行的，我們每個人都生活在一個制度的框架內，制度就在我們身邊。在這個現實社會中能不能制定出一部理想的法律，這就涉及到一個哲學問題，即相對性問題。任何事物都有相對性的。但我不太贊同相對主義。因為相對主義會走向極端。相對性會告訴你任何事物都不是完美的，都是有缺陷的，即使再完美也是有局限性的，是一定程度上的完美。我們可以說是要盡量去減少這種缺陷，實質上是向理想化目標邁進的過程，但是你要把這個理想化的模式問題理解為絕對化的東西，它也不對，不存在。對法律模式來講，也有一個相對性的問題，而我們不能因為相對性而找一個口實“反正不完美就這樣”。
問：可不可以這樣說，不完滿的狀態就是生活?
劉：是的，這就是生命存在的本質，人們盡管可以遭受苦難，但還是工作，每天還是要做應該做的事情，往前走，不斷進步。
問：劉教授，接下來讓我們把焦點轉向您的法律文化理論研究，您在《法律文化理論》中提出了當代中國社會的社會秩序狀態是“多元混合秩序"的觀點，即法治、禮治、人治、德治、宗法秩序并存，但在這種多元混合秩序下，我們似乎又感覺到了“法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已發生了”的尷尬，請問您如何看待這個問題?
劉：費孝通先生在40年代通過親自調查一個案例，得出結論：法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病已經發生了，其實，這個結論的后面還有一個重要的結論：社會總是要前進的，而禮治秩序不足以解決鄉土社會的一些問題，它必然要被新的秩序所取代。現代社會終究要代替傳統社會的潮流是擋不住的。這個結論用到我們今天，我就得出現在的“多元混合秩序”。其實我還有一個概念叫“實然秩序”“實然”就是實存的，實際存在的社會秩序，我們這些秩序形態是實存的，應然的秩序形態是什么呢?為什么有的學者把法治秩序當作應然秩序，并且將之確立為一種追求目標呢?任何一種秩序的好與壞都是通過比較得出的。禮治秩序從客觀上不能調整現代社會下的社會關系，因為現代社會的社會關系發展變化了。農村社會基本上還應是一種村落社會，雖然現代的經濟因素和現代化的一些生產方式介入了，但在一定地域內，作為一個種族，一個姓族的觀念還沒有打破，一定地域內的熟人社會，鄉土社會的這套社會關系還存在。但是和40年代的熟人鄉土社會比較則已經發生了變化。但我們如果用現代的鄉土社會和城市比較，城市是五湖四海型的，打破了熟人社會的形態，所以這樣的話，它這個社會的形態需要新的秩序，而禮治秩序只適應于熟人之間，不足以應付這些社會關系了，進人到現在這個鄉土社會，禮治秩序隨著生活方式的變化也發生了變化，利益代替了血緣親緣關系，人與人之間的交往，大多是利益交往，雖然這個交往過程也有人之常情的因素，但這個色彩在減弱。人與人之間的關系靠的就是一套規則，而這個規則大家在尋求，禮治不行了；德治行不行，不行；人治是老傳統……
問：反正都是在選擇一種方式，使之調整社會關系更和諧，更合理，能夠建立一種很理想性的社會秩序。不知您怎么看?
劉：這個理性并不是一種冷冰冰的東西，理性里面包含著情感，理性和情感并不是絕對對立的。經驗和理性也是交織的，龐德說過，法是經驗基礎上的理性，是理性關照下的經驗。經驗是人類 演變的成果，是人類積累的東西。對法的認識不能單一化，要么經驗，要么理性，這樣一種簡單的理解不易把握法律的豐富本質。
問：在中國的法治之路上，我們面臨著中國傳統法律文化，西方法律文化等一系列的文化資源，中西法律文化能進行有效的溝通嗎?在這之中，我們似乎有一種無所適從，您的看法呢?
劉：從價值總體精神層面，兩者沖突比較大，不能說“截然對立”吧，但不吻合的地方比較多，但又在個別層面會出現一些暗合，尤其是后現代法學，與中國傳統法律文化有些東西是暗合的。后現代是經過工業化、現代化、法治化這樣一些現代社會的過程之后而發現這個問題，然后解決這些問題，就可能出現一種回歸現象，而這種回歸現象正好和中國傳統的一些理念吻合了，但問題在于中國現狀還沒有發展到一個能如此適應接受它的程度，中國現在面臨的是現代化問題，如何現代化的問題，而后現代給我們的啟發就是現代化過程中我們應盡量避免這些什么，我認為有些問題是不能超越的，比如說法治，現代化問題，既然不能超越，那只有等待。
問：在談到法律文化的借用時，我們無法回避朱蘇力先生高舉的“本土資源”大旗，請問您如何看待這個問題?
劉：我對朱蘇力先生研究的概括是：他研究的領域，問題都很廣，很深，但他有一些不變的方法和思維。其方法是一種經濟分析的方法，其思維是一種美國實用主義法學的態度�！坝杏玫木褪怯行У摹�，所以不管他的本土資源也好，規避法律也好，他都堅持這兩條，經濟分析就是一個比較，每做一件事情都要計算、投人產出，哪一個價值相對最大化。另外一個“有用的就是有效的”。這個思路在他所有的研究中貫穿始終，但“有用”是不是一定“有效”呢?這個“有效"要看怎么理解，我以前在文章中談到：人治可以是中國最有效的統治方式，因為它是中國的傳統，但是我們不能因為它有效而選擇其作為統治方式，人治也是最經濟的辦法，人治與法治相比較，法治投人代價是更大的。但法治的投入是另外一個問題，應不應該投入，現在的法學家提出，怎樣才能使老百姓打得起官司，怎樣才能使其進入司法過程，這是我們進一步思考的問題，這兩種理念的較量不能因為法治有代價而用人治。從經濟分析來說，人治實際是代價小的，法治是代價大的，能不能因為法治要投入很大的代價而選擇人治，這涉及到民間法，國家法。民間法一般來講是習慣法，包括習慣、風俗、禮儀，那么習慣法它在生活中是長期性的，它的代價比國家法實施的代價要求低得多，具體分析，民間法里面有對社會起推動作用的東西，也有起阻礙作用，能不能將那些不好的東西不加分析就采用，因為效益、代價低而選擇，同樣的能不能因為有效就用它。
問：適用的時候是否還應該有一個價值的追求?
劉：對，這點到了問題的根本上來了，就是說，每種“法”不管它屬哪一種秩序形式，都只是形式而已，不管禮治也好，人治也好，法治也好，這些都是形式，在每一種形式背后都體現了不同的價值，而價值的問題則建立在判斷的基礎上，而這種判斷是個體化的，但它會形成一種社會的共識。所以，我們在看每一種秩序方式時，必須注意到它的價值方式。經濟分析它只針對特定的東西，有其局限性，不能將其普適化，尤其在精神領域的問題，用經濟分析是解析不了的，比如說有的人打官司，他就是要求你停止侵害，或者討個說法，一分錢也不要，他就是要求法院給它一個判斷，這些東西都無法用經濟分析來解決。還有精神損害賠償問題，肖像權被侵害，不是說賠點錢就可拉倒，有時不行，有的要求停止侵害，有的要求恢復原狀，有的要求賠禮道歉。并不是所有的權利都可轉化為財產權，只能在由金錢賠償這種財產賠償的方式來體現法律對權益的保護時才可，但這也是法律的一種無奈何的解決方式。
原載湘潭大學本科生學術刊物《湘江法苑》第五卷 （2002）
周青山 鄧玉星 王奇才