朱蘇力教授訪談：本土資源與現代法治
蘇力(朱蘇力)：江蘇人，1955年生，1982年畢業于北京大學法律系，獲法律學士學位；1985年在北京大學讀研究生期間去美國留學，先后獲LL·M(商法和稅法)、M·A(美國法律制度)和PH·D(法律交叉學科研究)學位。1992年回國任教.現為北京大學法律系教授、博士生導師。代表作為《法治及其本土資源》(1996)，譯著主要有《法理學問題》(1994)、《法律的運作行為》(合譯·1994)、《憲政與分權》(1997)、《司法過程的性質》(1998)等，以及論文多篇。
問：在我們看來．你的《法治及其本土資源》與梁治平先生的《法律的文化解釋》都是一部非常及時而重要的著作，都給中國的法學研究注入了新的思維模式，提供了新的研究進路與方法。但我個人認為，梁先生注重于以西方的法治觀念來檢討我國的傳統法律文化，而你卻立足于我國的本土資源來反省西方的法律文化。不知你是杏認為存在有這樣的一種分歧?它們各自所反映的價值取向如何?怎樣看待這種分歧?
蘇力：我與梁治平確實有所不同，但更有共同之處，都強調法學理論本身的統一性、完整性和邏輯的嚴密性，學術研究上不存在東方與西方孰高孰低的問題，而最主要的是去盡力理解前人、研究前人，去理解現實、關注現實。至于區別，梁治平也許更注重觀念，而我不太注重觀念。就此而言，我是反文化主義的．仍堅持比較傳統的馬克思主義研究方式，認為社會結構決定社會文化，社會生產方式影響社會組織結構，社會組織結構影響人們的社會關系，法律則是用來調整人們的這種社會關系的，而不能僅僅從觀念上去理解。比如，熟人之間借錢，因為彼此的關系很熟，不需要法律(例如訂合同)調整，而若是陌生人之間借錢，則情況又根本不同了。中國由小農經濟條件下的“鄉土社會”走向現代市場經濟社會，“熟人”越來越流動成為“陌生人”，法律也因此越來越多，越來越為整個社會所需，并用以解決人們的社會關系中存在的問題。而梁治平一直注重文化觀念的因素，這在他的《法律的文化解釋》等著作中體現尤為明顯。如同從重視觀念上看，這其實仍是與儒家思想相通的。這種學術使命感和學術責任心，尤其是對中國傳統文化的尊重，是極其可貴的，但這種過于倚重文化觀念的路徑走得太“唯心主義”了。而我覺得中國古代許多思想家、包括許多儒家代表人物，他們并不是這么“唯心主義"的，比如孟子講“君君、臣臣、父父、子子”，“老吾老以及人之老”之類，都是因為當時小農經濟社會必須從最基本的東西做起，從最貼近的關系入手-都是很關注現實的“現實主義”，不象后世的新儒家那樣企望僅僅從精神上發掘出什么東西就能夠“內圣外王”。
問：你所理解的“本土資源”與傳統文化顯然是不同的，那么，它與新儒家提出的“返本開新”、
蘇力：我所提出的“本土資源”與新儒家等觀點關系不大，我不是從新儒家的傳統范式上出發的，而是通過對社會科學研究得來的。“本土資源”如何理解，這里首先一點是要理解“知識”的“地方性”。我們不可能僅僅通過書本去理解一個社會，僅僅靠語言去理解西方。實際上人總是通過在實踐中與各種具體的人、事打交道，才能獲得真正的知識，并在此基礎上推衍出去，“人同此心”之后，才有可能以自己的經驗去理解對方的經驗，實現知識的交流。人的知識是從每個人的經驗出發的，正如一則民間笑話所說：一位挑水工忽然想起，皇帝用什么扁擔挑水？他的結論是：用金扁擔！因為他的生活經驗僅僅局限于此，他對皇帝的理解也就相應如斯了。我們對法治的理解、尤其是對西方社會的理解，其實同樣是從自己的經驗出發的，這就需要我們認真研究自己日常的生活經驗，先理解“本土”的東西。我們經常聽人批判中國傳統社會沒有法治觀念，這其實并不是有無法治觀念的問題，而是一個“熟人”社會的問題。而在現代社會中，法治隨著熟人的陌生化而越來越成為社會每個成員的事情，成為大家都遵守的新規矩。所以，我倡導本土資源并不會走向傳統，相反，它始終強調的是生產力的發展變化，強調這一最根本的現實。另外，“本土資源”也是針對一種學術思潮而來的。目前有不少人都在倡導“與國際接軌”，眼光都投向了國外，但這些人大多僅僅只通過書本知識、通過“媒妁之言”來了解西方，即使有機會到國外學習，也難以在短短幾年就真正理解西方社會，因此在我們大力學習西方的同時，我們往往也忽視了日常生活中那些至關重要的東西。提倡“本土資源”，正是為了重視這些往往被人忽視的東西，而并不是排斥對西方的了解與學習。事實上，如果我們連本土的東西都不能理解，又怎么能“推己及人”、“觸類旁通” 地理解外來的東西呢?
問：民間法(或非正式制度、習慣性規則)的存在是無庸置疑的，尤其是在我們這樣一個幅員遼闊而政治經濟文化發展很不平衡的國家里。因此，國家法向民間法作某種程度上的妥協，以求得秩序的穩定就具極其顯要的意義。但問題的另一面是，法治精神的本質要求之一即是法律的普遍性，你是否認為國家法向民間法妥協會損害法律的普遍性?
蘇力：這個問題我曾在《法律規避和法律多元》等文章中談過國家法應保持適當的威懾性，否則就會由于過多的規避而使國家法變成不起作用的法；如果法律規避只是在不可避免的情況下才發生，那么它還不是那么可怕的事，而真正可怕的是由于長期的規避而眼中不再有國家法。在我國這樣一個政治經濟文化發展很不平衡的大國里，國家法向民間法作某種程度上的妥協是具有重要意義的，在最起碼的意義上，是尊重人民群眾的首創精神。因為傳統法學理論認為法應由國家統一制定并由政府頒布，我們也往往只認可這些頒布生效的文字規則，而忽略了由于各地不同條件下因地制宜所產生的許多用以解決糾紛的地方性規則、習慣，忽略了民間法的存在價值，所以我強調國家法向民間法作某種妥協是有針對性的，我們不能只是關注寫成文字的法，還應更關注百姓究竟是怎樣活動的，他們正在遵守怎樣的規則。當然，法律的普遍性也是一個重要問題，但僅僅強調法的普遍性與特殊性、靈活性與原則性還是不能真正解決中國問題，而真正要解決的還是靠生產力發展。如果生產力始終沒有發展．社會仍處于封閉、靜止狀態．比如說村莊里家家都自給自足，人人都安貧樂道，人們怎么會、又怎么有必要了解“反不正當競爭法"之類據說很重要的法律法規呢?因此，生產力發展才是法治的根本．而這一切都需要“時間”。在這個意義上講，我是相信一句古語：盡人力，聽天命。
問：就我個人的淺見來看．你的一些專著與論文似乎都在強調一個核心；社會現實。尤其使我感觸頗深的是，你曾提出“閱讀中國市場經濟中的秩序”，并對“市場經濟就是法治經濟”這一命題提出了質疑。我想冒昧地問一句，過分地強調閱讀現存秩序、認識社會和理解現實，是否從某種程度上否定了理論的先導或誘導作用？是否會成為一些不負責任者或懶人哲學者推卸責任的托辭或借口？
蘇力：關注現實并不會否定理論的作用，但我對理論的作用始終保持一種審慎的態度。可以說，制度、秩序、法律、市場等等，無一不是人們行動的結果，而理論只是學者們對此的提升與抽象。就此而言，社會現實是原因，理論只是結果。如果夸大理論的作用，那就有可能把理論視為現實的對應，從而把理論的邏輯視為社會的邏輯，這樣做，表面上抬高了理論工作，實質上卻可能斷送理論工作。理論的意義并不在于是否再現了現實，從而非得先導或誘導現實不可，而在于其自身之存在。正如我曾說過的，即使僅僅只閱讀當代中國市場經濟發展過程中的秩序，也是很不容易的，這哪里會成為懶人哲學的托辭呢?
問：你在《法學研究》(1998年第1期)上發表的《中國二十世紀的現代化與法治》一文提出了法治的“五個悖論”，極富啟發意義。在我個人看來，應該還存在“悖論之六：法治與人治”。我個人認為，法治與人治并不是誰優誰劣的關系，而是互為矛盾、相為并用的關系。尤其從“本土資源”這一意義上來說，中國的人治思想并不如一些“法治論者"所批駁得一無是處一樣。人治思想并不與專制、暴政有著必然的聯系，相反．它極為強調執政者、掌權者的自身修為與道德素養，關注著人的本身。法治思想也并不總是與民王、自由相伴而行，相反，它有時會成為別有用心者玩弄手段和斯世盜名的工具與武器。就我個人的淺見來看，中國目前的腐敗與過于強調法治(嚴格來說應是法制)有著密不可分的關系。我們懲貪倡廉的措施一部部出臺，反腐倡廉的機構一個個設立，結果呢?腐敗更加猖獗．難以遏制!你是否認為這與我們目前過于強調法治而輕視人的自身修養有一定關系?你是否認為法治與人治之間存在有某種緊張關系?
蘇力：“法治與人治”這個悖論我當時也考慮過，但它們也許并不構成一組悖論。我曾與人談論過一曲頌歌《春天的故事》，這在某種意義上是對改革開放時期精英治國的歌頌，是對“人治”的某種肯定。確實，如果“人治”真的那么壞不堪言，則人治與法治的爭論也就太沒意義了，我們的前人在這方面也就太“笨”了。之所以爭論，正是因為人治與法治都是基本的治國方略，都是有效的，僅僅只在適用的條件與時期上有所不同。一般來說，改革之初、創業之初，人治更有效，但隨著社會格局的日趨穩定，人治所賴以成長的政治領導人的“個人魅力”不復如初，人治的威信、能力也就難以為繼了，這時就需要法治，需要以制度來維系并保障整個社會的秩序與穩定。就此而言，法治實質上是一個“滯后”了的問題，只有在秩序制定了以后，法治才可能產生。如果在改革之初就推行“法治”那反而是一種“保守”，因為法治本身正是要把現有的秩序加以神圣化，而改革之初乃至整個改革的進行階段則更需要打破舊秩序、尋求新秩序。所以，這一過程是由變法的主旋律到法治的主旋律的變奏，其間有個“時間差”。法治是否合適，要經歷這一“時間維度”才能知道。我們有不少人在談“法治”問題時，往往忘記了這一“時間維度”，把“法治”這一歷時性的過程予以共時化了，這就難免過多地耽于天真與幻想了。至于司法腐敗是否與忽視“人治”中人的素質修養有一定的關系，也許是有的，但我更大程度上認為這個問題與社會變革有關，在此不擬詳談。記得美國法學家波斯納說過，一個真正的法治社會是不大強調那么細密的規則的，而制定那么細密的規則，這恰恰說明這個社會缺少規則。我想，這對于中國當前的“法治”呼聲也許不失其啟發意義嗎。
問：你在政府與民間的關系上往往更傾向于后者，這樣一種“民間立場”十分可貴．但在“論法律活動的專門化”一文中，你對這種民間立場似乎又作了動搖．明顯的例證之一是對輿論監督作用的反省與批判，你對此怎樣看待?
蘇力：我當然并不否定加強輿論監督作用的合理性，它至少會對司法腐敗現象有一定的遏制作用，但如果因此而形成一種“法學理論”，它也許就成了一種短見的政治性主張。輿論監督也許確是大多數人的“民心”之所系，但作為特定社會、特定歷史時期的“民心”具有很大的不確定性和流動性，而且它更多地可能涉及一些政治性、道德性的問題，如果以“民心”去干預司法，那么既可能出現“外行領導內行”的局面．又可能出現法律問題的政治化、道德化，而這對于法治建設是極為不利的。更何況，社會輿論集團同樣有可能是一些利益集團．比如以新聞界為代表的輿論界，并不總是公正無私的，也絕不會總是千真萬確．新聞部門的腐敗也許并不比司法腐敗少，有償新聞、虛假報道，我們見得還少嗎?所以我一直認為，司法活動應當與輿論監督保持適當距離，保持必要的反省與批判。
問：你特別強調民間社會的內在合理性，注重農民自身的原創力和理性。但農民的理性是一種個人理性，由于其閉塞性，缺乏對知識、信息、政策資源的了解，所以缺乏一種“社會理性’’。也就是說，當農民為自身的利益作一種個人化的估算時，他永遠不能擺脫由于視野狹窄而成為政府“尋租”的對象。每次改革都成為弱肉強食的斗爭，農民的原創力并未給其自身帶來多少好處，用何清漣的話說，“每一次改革成了官僚的免費午餐”，所以，這似乎是一個悖論。在這個悖論里，制度應該起到調節政府與農民利益分配的作用，而似乎不應該過分強調民間社會的內在合理性，因為這看似對農民有利，實施起來卻未必一定有多大好處。另外一個問題是，你將法治與法制、秩序是等同的，“法律是對現狀的神圣化”，但是法律也有其他的價值取向，如“自由、平等”，那么這些價值取向之間的關系又如何呢?
蘇力：沒有秩序的生活是人們不能容忍的。迪爾凱姆在《自殺論》中說過，在經濟快速發展的社會里，人們的不滿與困惑感會加劇，精神病患病率和自殺率也會上升；托克維爾也研究到，革命往往發生在變化頻繁的時期。這都是因為社會各方面變化太快，把人們的反感都調動起來了，而人們實際上是比較喜歡穩定的。人們之所以不反感新奇，是因為這里還有個“預期利益”，預期自己會從新奇中得到不斷的改善，而如果新奇不會帶來好處，人們是不可能喜歡新奇的，正如八十年代改革時期有句俗話：“端起飯碗吃飯，放下筷子罵娘”。從這層意義上講，所有的人都是喜歡穩定的“保守主義”，秩序的重要性也就由此凸現出來。秩序同時也是自由的基礎，比如說開車，如果沒有穩定統一的秩序規則，那么隨時隨地都可能出現“撞車”，而有了規則秩序之后，不僅得到了自由，也得到了效率。秩序當然是強調平等的，但又不是簡單意義上的平等，由于社會中的人們是千差萬別，這種平等就僅僅是一種機會平等，有時甚至機會也不平等。就“法治”而言，我個人覺得自由比平等更重要，“自由”鼓勵人們在社會中杰出，而“平等”則有可能削弱這種能力。“平等”只應是基本權利上的平等，而過分強調平等也許反而妨害了這種權利。‘我們之所以反省計劃經濟，是因為在那種體制下，即使是那些優秀者能發揮極大的創造性，但他們創造的財富卻被大家在“平等"的名義下以表面公平的方式掠奪掉了。我們看問題不能僅僅從概念上看，法治的“秩序”實質上是包含了這些內容的，當然它們內部還是有個序列的，這些序列因人而異。有人也許更偏好“平等”，我則更偏好“自由”。
問：理論一旦脫離了實際，就顯得蒼白無力。我國目前的法學理論研究似乎還存在相當大的問題，甚至可以說還是在為西方的法學理論作注腳。你認為導致這種情況出現的原因何在?
蘇力：我個人認為當前的法理學最大的困境是不研究實際，以至法學理論水平有相當一部分在某種程度上說是倒退到了馬克思主義以前。而在所謂研究實際的法學理論研究中，我們經常更換的只是一些政治性命題，而沒有真正的法學理論性命題，沒有新的學科知識滲入，沒有實證研究。其實．我們正處在一個非常容易出成果的時代，關鍵是要從前人的知識框架中跳出來，還要有一個“眼高”的學術自信心與進取心。此外，我還認為，保持學術立場也很重要，存學術上做一個“保守派"或“激進派”并不難，最難的是做一個現實主義者，而一個現實主義者從來不可能輕易地進入保守或激進的圈子。
問：中國的法治實踐，不管是現在的政府推進型或是想象中的自然演講型，抑或是“殖民者”(假定)的移植，都是要在中國進行的，都是要有“中國十幾億人民活生生的實踐”，要說“本土資源”，在上述情形中都是存在的，以此而言，在你的觀點架構內，本土資源實際是一個假的問題，也就是說根本不能成為問題的。中國要進行法治建設，在近現代史上是緣于“比較劣勢”，近于“落后就要挨打”(不必然)的情勢的一種必然選擇和合理路徑，因此理念的作用是益為突顯的。中國從未有過法治(法治僅是西方的觀念、實踐模式，在原本意義上)，所以法治進程中必須充分重視法律家的作用，這里不能不引起我對中國法學本科教育的一個批評，目下在考核教育上所做的種種努力，無非是對這種失敗的一種遮掩而非反思。這種狹窄的眼量和胸懷所培養的法學家是讓人存疑的。還是回到問題上來，趙曉力說你的《法治及其本土資源》存在“邏輯上和風格上的斷裂”，強世功則說你“游移不定”，我則是在批評與挑戰的意義上使用他們的提法。我在此不想獲得滿意的正確的答案(從來不曾永遠也不會有)，僅想得到一個較為滿意的解釋。
蘇力：我所講的“本土資源”只是一個符號的問題，如果我們總是在這方面討論，可能會把真正應當關心的問題給忘了。另一方面，結論確實不太重要．因為我們要始終保持一種開放的心態，既勇于堅持自己的觀點，又隨時準備接受更有說服力的理論、模式和觀點；何況結論也總是口、針對某個個別的問題而來的，例如孔子就從不給“仁”下具體結論，而是把“仁”運用于種種不同場合，這便是一種非常實用主義的認識世界的態度。我從維特根斯坦的語言哲學中也認識到，一個語詞的多樣性，是通過多種用法而習得的。所以，從這方面來看，我可能存在如你所說的“游移不定”，但我并不認為這是一個貶義詞，它實際上是強調一種思維的流動性。至于“理念”的作用，我并不象你所強調的那么看重，相反，我認為“理念”在整個社會中不太起作用，如果別人就是不肯接受你的“理念”，你拿他怎么辦?正如我以前說過的“知識身體化”，理念，尤其是法治的理念也必須有一個身體化的過程。而且我認為，中國的法治不在于有沒有法治的理念，而更大程度上在于有沒有細節性、實踐性的東西。許多事情都是先有人去做了，才有人去總結成“理念”，而有時甚至連總結也不必，法治的許多知識都是如此。所以，我并不否認法治應當有它追求的目標，但把它當作一種“理念”，那也許太模糊了。
原載湘潭大學本科生學術刊物《湘江法苑》第二卷 （1999）
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