當代憲法學發展的十大趨勢
【日期】
【地點】鄭州大學法學院
今天，我想要和大家討論當代憲法學的發展趨勢問題。這里指的是上世紀九十年代之后在世界范圍內，憲法學作為人類的一種經驗之學、智慧之學所呈現出來的發展趨勢。我們研究當代憲法學的發展趨勢的基本出發點就是為了客觀地、理性地分析憲法學與人類社會發展之間的關系，從世界的眼光審視中國憲法學的發展，把中國憲法學置于整個世界憲法學知識體系的范圍內思考。這樣，研究中國憲法與憲法學就有了一種客觀的背景與價值指引，有利于推動中國憲法學的發展。
我們知道，憲法與憲法學是不同的概念，兩者遵循不同的理念與發展規則。因此，憲法學的發展趨勢并不一定代表憲法的發展趨勢。雖然兩者存在聯系，但是兩者有不同的發展邏輯和內在動力。有的時候憲法學的社會價值可以超越現實憲法制度本身的發展水平。當一個國家憲法不完善或者缺乏一種理性精神的時候，學者們就會用憲法學的理性來推動憲法的發展。憲法學所代表的人類智慧與經驗可以超越一個國家現實憲法制度的某些非理性和歷史局限性。
在具體地探討當代憲法學發展趨勢之前，我想首先談一下在智利召開的第六屆世界憲法大會討論的一些問題：“現代社會發展與制憲權的問題”、“公民權利的跨國保護問題”、“民族自決權的憲法保護問題”、“不成文憲法向成文憲法的發展趨勢問題”、“憲政和民主的關系問題”。世界憲法學會作為國際性的憲法學研究團體，它所關注的問題也許是全球范圍內最專業化的、國際社會關注的憲法學理論命題。我先提出這些問題的目的在于表明一個基本的事實，即現代憲法學在世界范圍內正在發生深刻的變化。那么，現代憲法學正在發生什么樣的變化，呈現出什么樣的發展趨勢呢？
第一個發展趨勢：多元的憲法理念的形成。
多元憲法理念的形成是指政治憲法、經濟憲法和文化憲法價值的有機統一，憲法開始成為政治、經濟和文化的共同理念的統一體或者是人類在政治、經濟和文化生活中所建立起來的一種共同體基本規則。那么，這種理念的轉變，在保留傳統憲法理念中限制公權力的價值的同時，進一步把它發展為人類對社會生活和經濟生活的高度關注與價值的追求。也就是，憲法學世界所面臨的價值與事實關系更復雜，所承載的歷史使命更為繁重。為什么呢？理由之一就是：我們人類所享有的人權已經發展到自由權和社會權相統一的新階段，憲法已經從自由權保護的階段發展到共同對自由權與社會權保護的發展階段。伴隨著人類社會發展模式的多元化，人與國家、人與社會、國家與社會關系發生了變化，憲法的政治性特征逐步向文化特征方向發展。在人權世界中，社會權主要是在社會經濟領域中發生的，因此怎樣通過憲法來保護公民享有的社會權或者說生存權，這是我們現在憲法學所關注的一個新的焦點。我們既要保留公權力限制的傳統，同時也要強化對經濟生活和文化生活進行調整的一種新的理念。另外，隨著21世紀的到來，我們人類更多地關注文化的發展，因為憲法本身就是一種文化產物。人類為什么選擇憲法、發展憲法？動力是來自于對文化的追求，因此憲法越來越強調文化的價值。從這個意義上我們可以說，憲法理念正處于從政治憲法向政治、經濟和文化憲法相統一的方向發展，進入一個新的歷史發展時期。
第二個發展趨勢：憲法學在經驗性和規范性之間尋求平衡。
憲法學所提供的知識是每個法律專業人士都需要掌握的。憲法是一個國家法律制度的基礎，是高度概括的法律規則。我們每一位從事法律研究的人，不管他的專業是什么，必須牢牢記住憲法，不能脫離憲法而談論其他法律問題。經驗性和規范性是憲法學中的兩種基本價值。憲法學的規范性是一種價值的表述，它表達的是“憲法應當是什么”，主要是對憲法學本體價值體系的探討。而憲法學的經驗性，主要是對憲法存在的客觀事實的一種描述和評價，它的功能在于描述實際生活中憲法充當的角色和起到的作用。我們學法律的同學都知道“應然的狀態”和“實然的狀態”的概念，按這個概念劃分的話，可以將“規范性的價值”歸結到“應然性”，“經驗性的價值”歸結于“實然性”，但是我們所面對的憲法世界是充滿沖突的，憲法學的認識與判斷始終是在矛盾中進行的。我們始終是在價值和事實之間，在兩者的沖突之中接近憲法、了解憲法的。理性的憲法是美麗的，但要感受其美麗的研究者必須承擔一定風險，承受比研究其他學科更多的學術痛苦與困惑。
在這個世界上，任何一個國家都不能說自己國家的憲法是完美無缺的，說憲法價值和事實之間形成了完全的統一。當我們認識憲法規范性的時候，我們充滿了對憲法的美好期待以及對憲法的信任和崇拜。這就是規范性，“應然”意義上的憲法或憲法學給我們的知識和智慧，但是這種知識和智慧轉化到現實生活以后，我們必須面臨一種痛苦的矛盾或沖突。因為現實中的憲法和憲法學離我們的期待有很大的距離。特別是在中國，這個距離還是比較大的。那么憲法學怎樣靠自身的能力和智慧盡可能地縮小憲法學的規范性和經驗性之間的距離，使人們既能感受到規范性，又能解決實際生活中的問題。過去有一句描繪憲法無能的話，就是形容憲法是“沒有牙齒的老虎”，但是這個評價現在已悄悄地發生了變化，憲法和憲法學已經“長牙齒”了，雖然還不能像真正的老虎那樣有威懾力。不過，至少現在人們開始感受到了憲法學的生命力和憲法的威力。憲法本身應該是一種什么樣的規范呢，憲法學應該是什么樣的一種知識體系，應該解決什么問題？這些問題值得我們認真考慮，因為從國際社會的范圍看，不同國家的憲法學都承擔了不同的歷史使命。比如德國憲法學、法國憲法學有自己的歷史傳統與學術命題，具有現實性。任何一個國家的憲法學的一個重要使命就是為了解決問題而存在的，不以解決問題而存在的憲法和憲法學對公民是沒有吸引力的。德國建立了憲法訴訟制度以后，公民把對憲法的期待通過規范的憲法程序向憲法法院提出，社會沖突和矛盾通過這種和平的憲法程序來解決。所以，德國憲法學是一個解決問題的憲法學，而且解決問題的能力很強。法國憲法學的價值取向也很明確，就是憲法學有沒有價值，首先看能不能對法國社會存在的憲法問題提供一個有說服力的解釋和解決的方法。美國憲法學在某種意義上也是實用型的憲法學，它最強調對問題的解決。所以美國的憲法學教育也傾向于憲法判例，在判例中發現憲法原理，通過判例來檢驗憲法原理的合理性，使人們對憲法的理解建立在經驗、個案和理論的基礎上。而中國憲法學在某種意義上缺乏一種解決問題的能力，所以有的學者說中國憲法只是裝飾意義上的憲法，是沒有牙齒的老虎。最近研究1954年憲法已成為學術界的熱點話題，我認為不管怎樣批評1954年憲法，它畢竟表明了中國人民第一次獨立行使制憲權、建立基本的憲政框架的歷史事實與現實；雖然它實施的效果是不理想的，但制定過程畢竟代表了中國人的智慧，并且是一百年來中國人追求憲政夢想的體現。它給我們留下的教訓是十分深刻的，為什么在1954年憲法仍發揮效力的情況下會出現文化大革命這種反人權、踐踏公民權利與自由的大動亂呢？這是我們憲法學者必須反思的問題。面對大量的違反憲法現象，我們的學術界是否承擔了社會責任？當時學術的力量是非常微弱的，對很多社會問題我們不能提供一種有效的、有說服力的憲法學理論。
這二十年的社會發展中我們發現了一些有意義的憲法問題，比如齊玉苓案件、孫志剛案件，面對這些問題中國憲法學是否表現出有效的解決問題的能力？經驗性和規范性在世界范圍內既矛盾又統一中發展的經驗給我們中國憲法學發展提供了一種很好的契機。我們不能只追求規范性，因為再好的憲法，如果只停留在價值層面上，也是沒有意義的；同樣如果只追求經驗性價值，只停留在社會生活的層面上，沒有追求美好社會的動力也不能發展憲法學。如何處理憲政發展中的理想主義和現實主義是21世紀憲法學值得關注的重大命題。
進入21世紀以后許多國家憲政發展進入到一個學術反思的階段，比如德國、法國、日本等。按照他們的憲法學觀點，憲法學發展分為三個階段，第一個階段是在二戰前，主要關注政治權利；第二個階段是在二戰后，進入理性階段，主要以國家發展作為基本目標；第三個階段是在1989年東歐劇變之后，憲法學發展以人的尊嚴、人的理性、人的發展作為背景。 劃分憲法學發展歷史階段標準不以國家為標準，而是應該以超越國家的人權基本價值為判斷標準。如果一個國家憲法學更接近人的尊嚴的發展、人的生存環境的發展，那么這個國家憲法學就更接近我們追求的理性的憲法學。如果一個國家憲法學只關注國家的發展，只關注經濟增長，它的發展過程與結果有可能是理性的，也可能是非理性的。因為它有可能以犧牲人權為代價達到經濟增長的目的，但這不是憲法的理想，所以理想與現實之間最好形成一個平衡。對于我們中國學者來說，需要理性的學術追求，并在理想的目標下盡可能關注現實狀態，但不能陷于現實主義，不能奉行實用主義哲學，因為學者是在理想中獲取發展動力的，沒有理想的憲法學不能代表民眾的利益。因此，放棄憲政的理想主義就會失去憲法學的生命。
第三個發展趨勢：憲法學知識的規范化。
同學們都知道，憲法學首先是人類智慧的結晶。在這個意義上憲法學應該是具有公共性的知識體系，某種意義上它超越不同國家、不同文化、不同民族的界限，為什么不同國家之間可以建立利益共同體、不同文化之間可以進行交流與合作？原因就是人類都向往建立憲政國家，而建立憲政國家的過程就是建立憲法學知識公共性的過程，所謂特殊性價值是維護公共性價值的前提下存在的。首先，在思考憲法問題時，我們既要考慮憲法的意識形態性，但更要站在公共性價值上追求憲政的理想。其次，憲法學在內部知識整合中也應有規范的體系。有些人認為憲法學沒有規范體系，我想，可能的原因是因為我們的一些教材本身沒有按照憲法學本身邏輯體系來建立。最近一些學者在憲法學研究中強調憲法學自身的學術命題和風格問題，主張憲法學應該從政治學中真正獨立出來，兩門獨立的學科有各自的邏輯概念，不能簡單的相互借鑒。我認為，憲法學應該有自己的范疇體系、自己的研究方法 、研究對象、自己的研究規則。實際上，世界范圍內學者們也在進行這方面的學術努力。其他國家憲法學發展中也面臨政治和法律之間的緊張關系，長期以來在憲法學體系中政治和法律之間沒有嚴格的區分�，F在的發展趨勢是強調憲法就是法律，憲法首先是法的觀念，應從法的角度來認識憲法現象，在保持憲法規則的同時反映一定的政治需求。憲法學存在的首要目的就是用憲法學中凝聚的人類的智慧來限制政治權力的非理性，若在政治權力面前過分妥協就失去了憲法學的獨立品格。憲法學的獨立品格就是以人的尊嚴的保障來建立人類追求幸福的社會環境。對于憲法的屬性問題，學術界有不同的爭論。經常聽有人討論“憲法也是法，憲法首先是法，憲法究竟是什么，憲法應當是什么”等等問題。討論是可以的，但憲法學不能始終陷于自身“定位”的矛盾之中，很少有人討論刑法、民法是不是法律的問題，因為它們的“出身”是沒有任何爭議的，同時它們具有明確的學術目的、規范與話語系統。
目前在我國，憲法學研究是一個熱點，甚至有的學者說憲法學已經成為“顯學”。多年沉寂的憲法學開始熱鬧起來，突然間憲法學研究隊伍也擴大了，憲法學似乎成了大眾的共同話語系統。我認為這種現象的出現一方面是好事，表明憲法學的社會影響提高了，人們對憲法學抱著期待；但另一方面也說明我國憲法學缺乏專業性的學術弱點。當一個學科成了大家都可以討論的知識體系時，要么它表現了知識體系的成熟與發達，要么是缺乏自身表達價值的專業的語言。我國憲法學狀況屬于后者。根據世界憲法學發展趨勢，我們感受到一種責任，即必須建立自己的學術規范，憲法學研究必須建立在憲法學規范之上，否則會誤導民眾。所以，我認為目前首先要建立專業化的憲法學體系，在此前提下才能進行大眾化的憲法教育，否則憲法學會失去生命力。比如政府出臺的一些政策，所謂清理超期羈押現象、公安機關的一些便民措施、領導幫民工討工錢等現象，究竟是不是一種法治理念？我認為，有的是以人治思維來推動法治發展。有的時候，人治下的法治比實施人治具有更大的危害性與欺騙性。我們的有些國家機關是不重視憲法的，憲法工具主義觀念仍有很大的市場。
我認為，面對大量的憲法問題，國家機關、民眾都應該有一個健全的憲法學的規范意識，因為憲法文本是歷史與智慧的結晶，是憲法學者們進行學術研究，政治家們治理國家的基本依據。如果一方面強調憲法的重要性，而另一方面不尊重憲法學提供的基本理論的話，無法建立憲法學規范體系。目前，世界各國都在反思如何建立適合21世紀社會發展的憲法學體系問題，比如美國學者在考慮違憲審查制度對民主價值的實現是否起到公眾所期待的功能，日本學者也在考慮其50年以前制定的憲法規定對人權保障制度是否起到了作用以及司法審查制度是否適合日本憲法文化等問題。
第四個發展趨勢：在世界范圍內憲法學功能表現出多元化趨勢。
主要體現在三個方面：第一，憲法學學術性和實踐性的統一；第二，憲法學的價值向法治社會的各個領域滲透，即憲法學價值的社會化；第三，憲法學的認識和實踐功能的統一，即憲法學的研究成果轉化方式的轉變。
下面主要講第一個方面的功能。主要表現在憲法學如何為解決人類面臨的挑戰提供理論的依據。比如，國際憲法學界普遍關注的理論問題是憲法學怎樣克服現代科學技術給人類帶來的負面作用。現代科學技術給人類帶來的作用中既包括積極作用也包括消極作用，憲法學怎樣克服科學技術帶來的消極作用？我們知道，信息科學發展以后政府對信息的控制手段日益擴大，客觀上削弱了公民隱私權的保護的安全性；科學技術發展以后人類面對許多新的選擇，破壞人類尊嚴和限制人權的現象越來越嚴重。如上海有的公司錄用大學生時實行性別歧視，有些企業錄用人員、保險公司投保時的基因歧視（基因是人的基本的隱私權，憲法和法律要保護人的基因隱私、平等權），國際社會開始重視這個問題，如何保護人的生命的健康、限制政府侵犯人的隱私權的現象；另外克隆技術對憲法學的挑戰，如允許克隆人的存在會給整個憲法體制帶來什么樣的危害？克隆技術會根本上改變憲法上人的基本定義、損害人的基本尊嚴，破壞憲法上人類的基本倫理的關系，導致克隆人與人類新的不平等。從憲法學的角度來講，我堅決反對生殖性的克隆人技術，對治療性的克隆人技術持基本否定的態度。當然，治療性的克隆和生殖性的克隆技術要進行區分。人的生命和尊嚴是近代和現代憲法的一切價值的源泉，憲法學的生命就是獨立性和寬容性，克隆出來的人能具有獨立性嗎？所以克隆人技術對憲法學的沖擊是我們需要關注的一個問題。另外，在生物學領域，人的價值和憲法學的問題，因特網的技術和憲法學的問題、電子科技和憲法學的問題，比如夫妻一方有無權利在家里安裝監視對方的攝像頭？從民事證據的角度看有一定合理性，但是從憲法學角度看卻沒有合理性。我們在講科學技術和憲法學的時候非常需要憲法學的理念，人類的科學研究和科學自由是憲法上的科學研究和自由，而科學的研究和自由在憲法上只能是保障人類的尊嚴和幸福。對于不能給人類帶來幸�；蛘邥o人類幸福造成損害的科學技術的研究和應用，憲法學應該遏制這種科學技術的非理性的行為�？茖W研究也是受憲法價值約束的權利，不能無限制地保護。積極的功能要保護，消極的功能要控制。
第五個趨勢：憲法學研究方法綜合化。
為什么憲法學研究方法會出現綜合化的趨勢呢？主要是因為我們所研究的憲法現象本身就是綜合的。21世紀的任何一個國家憲法學所面對的問題都是綜合性的問題。這種綜合性表現在憲法問題與法律問題存在形態的交叉性上，也表現為憲法問題與社會問題的交叉上，不使用綜合的方法就很難解釋21世紀的憲法現象。德國、美國對一個憲法案件的判決不僅僅對案件本身的價值進行判斷，其判決結果甚至對整個社會的價值觀帶來變化，對人們已經習慣的價值觀的變化都起很大的作用。德國的憲法法院一旦作出判決以后，任何人都不會說三道四，而是完全服從憲法法院的判決。這就表現出人們對于社會共同體的價值觀的認可和法治社會中公民、政黨、團體所應當具有的美德。憲法法院作出的判決也可能是不合理的，但是沒有再比憲法法院更高的機構可以去上訴和申訴。在法治社會中，即使在特定案件的判決上，憲法法院的判決是不合理的，憲法哲學要求人們把這個判決推定為合憲，法官在違憲問題上表現出慎重的態度，如不是不得已的情況，不要輕率地作出違憲判斷，這就是合憲性的推定原則。如果無窮盡地追究的話，社會基本價值體系就很難建立。為什么憲法說合理就是合理的呢？因為憲法中凝聚著我們每一個社會成員共同認可的價值標準。在中國，我認為憲法學方法的綜合化表現為兩個方面：一個是憲法學和自然科學知識的綜合化；一個是憲法學在法學內部不同學科之間的綜合化。憲法學是一個知識的整合和各種學科之間進行對話和交流的很好的平臺。如果沒有系統的憲法學知識體系，不同法學科知識體系之間交流是很難形成的。
第六個趨勢：憲法學在不同文明的沖突和融合中不斷地成熟和發展。
在人類不同文明、不同文化的沖突中憲法學的價值體系和知識體系面臨著如何解決矛盾和沖突的問題。我們應該從文化的角度去看待憲法學。我們所處的21世紀是各種文化和宗教之間的沖突和對立非常尖銳的時代。不同文明之間在人類共同的價值觀的追求方面也表現出差異性，那么，怎樣建立人類共同的價值體系？現在世界面臨的最大問題之一是基督教文化和伊斯蘭文化的沖突問題。這兩種文化之間的沖突已經引發了部分地區的暴力和沖突。從憲法學的角度我們必須考慮如何在基督教文化和伊斯蘭文化之間建立一個和平共處的新平臺，讓不同的宗教和文化之間能夠互相尊重，相互取得共識，建立一個沒有戰爭、暴力的和平社會。這是一個很重要的問題。阿富汗的憲法是在美國的親自領導和參與下制定的，在這部憲法中西方的古典憲政價值和伊斯蘭文化之間形成了一個較好的結合。阿富汗的憲法明確規定了它是伊斯蘭主義的，伊斯蘭教是最高的，同時它也規定阿富汗的國家性質是伊斯蘭共和國。共和國的價值和伊斯蘭的教義價值在阿富汗憲法中基本上得到了合理的協調。阿富汗的憲法表明經濟發展的落后并不必然決定憲法制度的落后。人們往往認為經濟發展和憲法發展是同步的，但是在實踐中我們發現經濟發展并不一定有一個相對應的政治文明與其相伴而生。我們應該回到憲法的原理層面去思考我們所面臨的問題，使不同文明和不同文化之間形成和諧共存。
第七個趨勢：憲法學知識的更新和創新途徑的多樣性。
世界各國憲法學發展普遍呈現出知識創新以及憲法學本身的公共性價值加強的趨勢。在這方面特別要關注一下歐洲憲法，歐洲憲法是我們分析21世紀憲法和憲法學公共性價值的一個重要的個案。歐洲憲法改變了我們對傳統憲法的一些看法，人類找到了以憲法價值為紐帶跨越文明、跨越國界的一種新的生活方式。歐洲國家用統一的歐洲憲法來推動歐共體一體化進程，給我們提供了認識憲法功能的新思維與經驗。
第八個趨勢：憲法學在國際性與地方性知識之間的協調、
第九個趨勢：憲法學專業化與大眾化之間的協調、
第十個趨勢：憲法學研究中的文本主義問題，
由于時間關系，第八、第九和第十發展趨勢問題不做具體說明。
上面我們分析了國際范圍內憲法學發展的總體趨勢。當然，在談問題時也涉及了中國憲法學的一些問題。國際范圍內的憲法學發展趨勢對中國憲法學會產生什么樣的影響？我的基本看法是：面對國際憲法學的發展趨勢和挑戰，中國憲法學應該要強調中國憲法學自身的主體性和獨立的學術的品格，要強調中國憲法學自身的規范性，憲法學知識的科學性，憲法學研究方法的綜合性以及憲法學理論的開放性。為了實現這一目標，我們應該在憲法學研究中理直氣壯地強調中國憲法學的主體意識，強調用中國人的憲法思維，用中國的理論（憲政下普適的理論）來解決我們中國人自己所面臨的問題。不要簡單地以中國的經驗來證明西方憲政理論的合理性，因為憲法理論既是國際的又是地方化的知識，如果我們沒有自己的理論解釋能力，片面追求西方文明的成果的話我們很難解決我們中國人自己的問題。
因此，中國憲法學發展目標是：第一要強調主體意識，第二要強調規范意識，第三要強調問題意識，帶著問題來體驗中國憲法，最后一個是我們要強調共同體的意識。我前面說過，憲法學的發展是一個知識的綜合化過程，而知識的綜合要通過知識的共同體來實現。我們歡迎其他學科的學者加入我們憲法學的研究隊伍。但是我們希望其他學科學者們尊重憲法學的學術規范，要用憲法的語言來講憲法的價值和事實問題。憲法學歷史告訴我們：憲法學是“入門容易，深造難”的學科，同時也是“越學越覺得自己是無知的知識體系”。因此，準備學習與研究憲法學的人，不能有任何功利的目的，應忠實于學術理性、良心與社會責任。
謝謝大家！