范忠信教授訪談：中國傳統法律文化的現代價值
范忠信，男，40歲（采訪時），湖北英山人。先后就讀于西南政法大學、中國政法大學、中國人民大學，獲法學學士、碩士、博士學位。現為中南政法學院教授、法學研究所所長。著有《情理法與中國人》、《法理學》、《一國兩法與跨世紀的中國》、《中國法律思想史研究通覽》、《莊子譯詮》等書。先后在《中國社會科學》、《法學研究》、《中國法學》、《中外法學》等學術刊物及《人民日報》、《光明日報》、《法制日報》等報紙上發表論文、隨筆百余篇，在臺、港、日、美等刊物上發表論文十余篇。著作《情理法與中國人》于1996年被韓國漢城一潮閣翻譯出版。1999年獲第二屆“十大杰出中青年法學家”提名獎。
問：
很有同感。今天我們對您的采訪，就是希望和您一起共同反省思想史。我們非常贊成您在文章中的觀點，“反思之學必冷，冷而后方可靜。只有靜中冷峻的反省，方能體悟思想的規律”。您把法律史學和其他法學學科的關系，稱為“隱學”和“顯學”的關系，我們覺得這可能蘊涵著您對現實的一種更深層的關注。是這樣嗎？
問：我們不是這個意思。我們感興趣的是您這些年來反省的一系列問題和您的觀點，感興趣的是您的反省歷程。從您的碩士論文《道德與法律的關系：古代中國人的回答》到您近來對中國近代法治思想與法制建設之規律的研究，您“一以貫之”的想法是什么呢？您能概括地談談這一歷程嗎？
范：中國法律思想博大精深，象大海。我的反省，從深度來講，只是剛剛在海灘上打濕了鞋而已。我的反省是從法律與道德的關系開始的。我覺得，反省法律與道德關系論是反省中國法律思想史的關鍵。一個民族最核心、最重要的法律觀念就是關于法律與道德的關系的觀念，這種觀念的特色，正構成一個民族法律思想傳統的特色。我的碩士論文、我與
問：是的。不管哪種學問，總免不了有時也講點功利。
范：
問：說到這里，我不由想起了日本。如川島武宜在《現代化與法》一書中所言，日本在19世紀末20世紀初也同樣面臨列強的侵入。當時日本政府為了收回領事裁判權，被迫同意西方列強的條件，即大量引進西方的法典。由于當時幾乎是法典全盤西化，很多引進的法條根本不適應日本許多地方的社會經濟狀況，但日本終于還是從這里邁出了法制現代化之路的第一步，不知
范：日本的情況與我們比起來，不同的多相同的少。日本島國島民，自古沒有什么文化根基，所以學習別人的東西態度認真得多，學起來也快。但我們國家民族有五千年的文明傳統，中央帝國，一直是以“老師”的身份自居，從來沒當過“學生”。清末變法時，突然不得不當學生。一時難以適應這種身份，學起來態度還是不老實。所以在變法時并沒有真正考慮中國國情、中國特色。在大多數場合是不適當地挑三揀四，在某些場合又是稀里糊涂把許多與西方法制暗合的國粹拋棄了。前者我暫且不說，后者我一直“耿耿于懷”。比如說，從《大清新刑律》開始，取消了“無夫奸”罪名，當時社會影響甚烈。現在看來，這一做法是有些過分。如果把取消“無夫奸”作為進步的標志，很難說通。現在許多西方國家，包括美國，都保留類似的罪名，叫“非婚同居罪”或“與未婚少女奸淫罪”。美國法學解釋說，保留這一罪名是為了給受害人更多的補救權，是為了保護心智尚未完全成熟易受欺騙的少女的權益。所以，現在看來，有些從前被視為保守落后的東西。在西方近現代法中仍有知音。不止是“無夫奸”，還有“親親尊尊”、“親親相為隱”、“重法治官”等等，在西方近現代法中都有相同或相似的規定。把這些東西一概看成封建刑法的特征，不一定是對的。所以，我覺得中國近代法制變革在這些問題上考慮國情是不夠的，學習西方也是不徹底的。(編者注：關于“無夫奸”和“通奸”，參見
問：最近，您
范：我認為梁啟超是中國近代史上影響最大、貢獻最大的法學家。中國近代法制真正的開山鼻祖是梁啟超而不是沈家本，沈家本的地位實際上應低于梁啟超。至于理由，我在那篇文章里已經談了許多。最近我又寫了一篇《梁啟超與中國近代法理學的主題和特征》，尚未發表。梁啟超對法學的貢獻不同于沈家本。沈家本的貢獻首先是考證中國傳統法律，其次是率人翻譯法典和法學著作，在中國法律文明承前啟后的過程中，作為一個接受者，他起了很重要的作用。但梁啟超不僅僅是個接受者，在很多方面他是一個開創者。我認為，中國近代憲法學、行政法學、法理學、法史學和國際法學的鼻祖都是梁啟超。在這幾個方面，據我考證，梁啟超的東西都是最早的，他的法律思想主張多有開創意義，盡管許多是從外國譯述過來的。一個人是否能夠稱為中國近代最偉大的法學家，不僅應該看他寫了多少法學文論，還應該看他是否把握了中國近代法學最關鍵的問題。近代法學的最關鍵問題是憲法，梁啟超把握住了，而沈家本沒有。沈家本簡直不知道憲政為何物。梁啟超是憲政的開山鼻祖，是中國第一個憲法大師。梁啟超的很多觀點到現在為止都還是很多課本中必須介紹的觀點。而沈家本的觀點只有在專門研究沈家本的法律思想時，我們才研究他。而我們研究法理、憲法、行政法、法史學等方面，梁啟超都是一個必經階段，他是我們法律認識史上的一個里程碑。 梁啟超就法的起源、目的、法和社會的關系、法和道德的關系、法和人類的進步以及法和自由、法和管制等一系列問題都有過具體論述。我最近編寫了《梁啟超法學文集》一書，共收錄了他十篇文章，內容涉及到法理、憲法、行政法、法制史、國際法等各個方面，現在看起來或許很多觀點都是很淺的，但在當時都是最高水平的，因為當時是白手起家的。梁啟超為近代法治事業作了最早的奠基工作，確實無愧為中國近代史上最偉大的法學家。至于他對近代政治的實際貢獻，那就更用不著我來多說。
問：在《中華法系的親倫精神》(編者注：文載《南京大學法律評論)1999年春季號)一文中，您是以西方社會的市民精神為參照系來分析的。這里，您是否能夠比較分析一下，中華法系親倫精神與印度法系、伊斯蘭法系背后的宗教倫理的異與同？
范：這是一個需要作深層次研究的問題。這里簡單說一下。宗教倫理下的法律精神是一種宗教精神，指導著一切社會規則與一切社會關系。宗教倫理把一切關系都看成宗教關系，家庭中父母子女是宗教關系，國家也是政教合一。宗教倫理既不強調人與人之間市場上的買賣、競爭、生產、交換、平等對待等關系，也不特別強調親屬間的親疏尊卑關系，他們講究的是宗教教義及宗教傳導上的師徒關系和宗教觀念上的長幼關系。這跟我們法系特別講究親子、血緣、宗法關系以及西方法系特別講究市民間平等、自由、互利等關系都是背道而馳的。他們的這種宗教關系反映到法律方面就是整個法律制度基本上沒有周密的法律構思，教義就是法律。所以在伊斯蘭國家，在印度，過去幾千年里好象就沒有象樣的法典，宗教經典常常充當著最基本的法典，例如《古蘭經》、《摩奴法典》等等。
問：我國古代的法自然與西方的自然法思想，以及民本主義與西方民主主義之間，有著許多相同之處，但為什么西方最終能夠在民眾中樹立起一種對法律的信仰，而我國卻沒有？我國老百姓對法律有的只是“法即是刑”的畏懼，而無信仰可言。這當然與我國傳統上對法的概念和理解與西方不同有關，但我想這應該還有更深層次的緣由吧？
范：這個問題提得好。為什么西方人早早就對法律有著一種濃厚的信仰，而我國卻沒有這種對法律的信仰？我覺得，認為法律代表天下的公意與公利，這一點在中西古代是相通的。但關鍵是由誰、怎么樣去發現、記錄這種公意與公利呢。西方相信民意表決，古希臘，古羅馬早就如此。而我國卻一直是相信長官立法、圣賢立法，所謂“智者作法而愚者制焉，賢者制禮而不肖者拘焉”。過去的傳統不必說了。在今天，我認為，要讓人們信仰法律就得讓人們在立法上真正有一點當家作主的感覺。感覺多一點信仰也就多一點。
問：您曾撰文指出(編者注：《中國傳統法律文化的哲學基礎》，載《現代法學》，1999年第2期)，中國傳統法律文化的哲學靈魂并未完全僵死，某些方面仍具有其生命力，決不可簡單否認。請問這“某些方面”主要指哪些？他們又是如何體現和反映傳統法律文化的哲學靈魂的生命力的呢？
范：“某些方面”首先一個是指我們的法自然思想。古代“天道觀”即天人關系中的“天人合一”與“天人感應”論認為，天和人在本質上有相通之處，人的責任與義務是使天道發揚光大，使天道更自然地發揮，正是這樣一種意義上的天道觀，決定了我們要法自然。為什么說“法自然”的思想沒有完全僵化呢？因為如果我們本著這樣一種觀念去看天，看我們的責任，那么我們的立法，我們的人定法就不能過多地強調統治者或長官的意志，更多的應是強調自然的法則、天地的真理即自然規律。如果我們過分地逆天犯天，那么由此制定的法就不但不會給我們帶來福利，反而會帶來災難。
人的使命是“參天地，贊化育”(語出《大學·中庸》)，即人要參與自然，要贊助促進大自然的發展變化，要使自然的發展更符合自然，與人類社會更不相悖。這種觀念和我們當今的國際環保主義、和平主義以及歐洲綠色運動之類的精神都是相通的。你仔細思考就會發現我們中國傳統哲學與西方現代法理學的追求有許多相通之處，只是我們對傳統的東西闡述不夠。“參天地，贊化育”是一個典型的最高層次、最高意義上的環保意識，最高意義上的地球保護意識、天人一體的意識。如果我們能夠做到這一點，那么我們在自然界的地位，我們人類生存的條件，大自然給予我們的報答與回應，也就不會是今天這個狀況。我們現在是不斷向大自然索取，拼命的消費或浪費，扔下的盡是自然物的尸骨或垃圾。我覺得一次性工具用品，尤其是一次性文具、餐具、筷子、包裝、針管之類是人類“敗家子”最典型的表現。如果我們再這樣以這種方式消費下去的話，我覺得這是我們全人類的“共同自殺”。
我國傳統哲學講究天人合一，天人感應，強調人類要保護環境，對大自然追求和諧與協調，這在現代仍具有其生命力。當然，也有人認為中國傳統哲學有消極保守之嫌，我想，那就讓我們試試中西哲學合璧吧！以西方的那種講究向前發展、不斷進取開拓與索取的哲學觀來中和一下我國的傳統哲學。但我們千萬不要學他們那種消費發燒或癲狂。
問：談到這里，我不由得想起您在對待傳統與西學立場上的明顯轉變。據說原先您是堅持全盤西化論，但現在又轉向闡揚國粹、中西合璧；您曾提出要在中國實現市民法倫理和親屬法倫理的結合，建立有中國特色的法治模式，但按這種“互矯弊病，互吸精華”的方式形成的一個新倫理整體，怎么能保持各種因素之間的親和呢？結合近年來一些學者(如啟良教授)對“取其精華、棄其糟粕”的批判，我們又想問，您又是如何分辨什么是“弊病”，什么是“精華”的？
范：這是一個相當好的問題。中西合璧確實存在一個“血型”問題。也就是說，中國的傳統倫理與西方的傳統倫理兩者是否能夠完全融合，是否會發生排異反應，的確是應該認真研究解決的問題。我覺得，整個社會在防范官吏貪贓枉法，在對人的關懷與保護，在人道的設計，在社會組織的管理，在對自然的制度因應等方面都有著根本相通的地方，這可能也就是我們中西合璧的一個最大的根據和理由。而且，中西雙方都幾乎是在相同的時間有民族有國家。建立國家之后，雙方所面臨的社會問題也基本一樣。于是，解決同樣的問題，大部分也都會采取同樣或類似的方式。因此，我們的親屬立法與西方的市民立法也肯定存在著“大同”的一面，相異只是“小異”。古代我們向他們傳播文化，現在他們向我們傳播文化，這說明彼此之間的血管也還是相通的，血型也是基本可通的。
至于說“糟粕”與“精華”，我也認為，在中國傳統文化中，你不能夠找出一個專門的“糟粕”或純粹的“精華”，尤其是在思想性方面的東西更是如此，絕對的精華與絕對的糟粕都是不存在的。所以，精華和糟粕的區分關鍵就要看我們后人的智慧。同樣一個東西，我們要學習他，但同時也要在制度上去防范它引起的不良后果。因為一個好的東西同時會存在著一種負面作用或副作用。咱們學習西方，也可以將“拿來主義”賦予新意。就是說不管懂不懂，先拿來，試一試，久而久之，智慧提高了，你就自然而然地把精華吸取了，對糟粕有了清醒認識而且會避免。所以，在拿來試用之前，一定要分清哪是精華，哪是糟粕簡直是不可能的事情。
問：但不管怎樣，我想中國傳統法律觀念中，有一個方面的東西，可以肯定其糟粕成分要多一些，那就是傳統法律觀對于“法”的理解。我們古代給法下的定義，從來就是狹隘的，把“法”簡單地等同于“刑罰”、“賞罰”或“罰”。而在西方，“法”首先就是一種科學地管理的手段和方法，內容非常廣泛。請問造成這種差別的根源在哪？
范：是啊，為什么我們一說到法就想到斧鉞，想到刀鋸與大刑；而西方一提到法律就想到權利、正義與公道？為什么中西兩方的祖先走的就不是一條路？為什么我們一開始就走上了這條路？這確實是值得我們去探索的問題。我個人認為，這可能還是跟最早的法律形式和法律內涵有關系。追根溯源，最早的歐洲法律，也還是那種好象大家共同決定的東西，所以西方產生了“社會契約論”；而在我國古代，從沒有一個“社會契約”式的法律，我們有的只是長官、圣賢的立法。這是歷史上的客觀存在決定了人們的意識。觀念上的根源可能就在于中西兩方的人民觀不同。依中國法系的“人民觀”，人民是群氓，時刻需要管制、教化，而管制教化之具除了道德倫理說教之外，就是法律。而依西方法學的“人民觀”，人民都是有理性智慧者，有自管自治自教的基因，因而應該有“自由”、“自主”，因為理性能使其如此，也必使其如此。而這種不同的人民觀也就決定了中西法的觀念與內容上的差異。
問：那么就現實情況來說，這種“法就是刑”的觀念對我們法制的發展會有什么樣的影響呢？
范：這種觀念對我國的法治建設的確有著很大的不良影響。因為法律是管教之具，是一種外加的強制，有時跟我們的生活不相適應，人民對法律有一種天然的疏離感。所以我們才要不斷地普法。現在的問題是，我們又常常用普法的方式向老百姓灌輸“法就是刑”的觀念。比如說，我們各地的普法小冊子，印的都是公民的義務以及違反義務的懲罰規定，很少有認真全面地告訴老百姓有哪些權利以及法律會怎樣地保障這些權利(即救濟途徑和措施)的。不僅如此，司法、執法的過程也讓人民感到“法就是刑”，不是殺頭、坐牢，就是沒收、罰款，人民看到的法律適用似乎就是這些。執法隊伍一支支一個個都是大蓋帽和肩章，大多都有武器，至少有電警棒，出來都兇神惡煞，都是一副“大刑用甲兵”的樣子。你怎么能讓人民感到法律是客觀的公道正義？
問：照您的觀點，中國法治特色應該是中西法倫理的合璧。問題是，這種中西法倫理的合璧，怎樣才能上升到法律制度層面上的合璧呢？如果說法倫理為“體”，法律制度為“用”的話，那么，您是如何看待這種體用關系呢？
范：我認為，先應從制度上來考慮，通過制度來體現倫理，通過制度來承載倫理，中西合璧的新制度就要體現中西法倫理的合璧。要建立中西合璧的中國法治模式，首先就要在制度上把法律程序、法律儀式這些可操作的東西完善起來，然后在制定制度過程中，盡可能既體現傳統的親情倫理精神，又強調西方市民倫理中的民主、平等和自由。這要求有很高的立法經驗與立法智慧。所以在“體”和“用”之中，我首先關注的是“用”，當然立法者在制定“用”之前，在心中也應該有一個“體”的構思，不過沒有必要在這之前過多地去宣傳、推行這個“體”。有了“用”上的合璧，“體”就自然融入“用”之中灌輸給老百姓了，普遍選舉、直接投票、公民陪審、政黨競爭，還有刑法制度、司法制度、立法制度等等中的許多內容，可以先試著，練著，久而久之，也就實現了中西兩“體”的最終合璧。
問：無論是傳統的法律，還是現代的法律，都存在著法律的道德化與道德的法律化問題，如對當前國民的冷漠、怠責和怯懦的法律治 療就屬于這一范疇。對當前我國社會主義法治建設來說，如何正確處理這二者的關系呢？
范：事實上，道德法律化與法律道德化在民主的體制下是一個過程。如果說在社會主義法制化過程中，這兩者在具體的操作過程中哪一個更重要？我認為道德的法律化更重要。當然，我們說的道德是指民主自由平等的道德，是新型的道德。這種新道德是從西方傳到中國來的，但我們現在體現在我國法律中多為表面上的原則性的宣言，可以操作的東西太少。戰國時商鞅講“國皆有法，而無使法必行之法”，我們也是如此。當然，他所講的“使法必行之法”是指嚴刑峻法。那么我說，我們今天的“使法必行之法”是指可操作法、程序法、救濟法。我們應當把西方傳過來的新道德盡量具體細則化為可以具體操作的法律規范，特別要規定一旦違反它該如何啟動某種救濟程序。關于這個問題，我曾經在《中國法學》1997年第4期發表過《國民冷漠怠責與怯懦的法律治療》一文，也曾在《法制日報)1999年7月23日發表過《見危不救：外國法及中國舊法的啟示》一文。如有興趣，可以一讀。
問：我們讀過。現代中國立法中，有人主張道德問題不用法律來；規制，比方說第三者介入、通奸以及您的文章中提到分析過的“見危不救”、“見罪不斗”，這些問題都只能是道德范疇，放進刑法是否可以？您覺得這一主張之癥結在哪？
范：立法者誤解了法律與道德的關系，也誤解了西方的法律和我國的法律傳統。他們認為法律與道德一定有明確的界限。我想，這就是他們的癥結之所在。就說“見危不救”、“見罪不斗”吧，這是道德問題，但同時也是法律問題，外國在刑事法律中都有規定，我們社會主義的刑法相反沒有規定。社會主義應該是最強調社會道德和公共利益的主義，為什么在這個問題上反不如人家？社會主義法應該是最著眼社會公益、社會福利、互相關懷、互相照顧的，現在你標榜社會主義反過來把社會公益看得更輕，人家“狼與狼關系”的資本主義卻反過來把公益看得更重，這是什么邏輯？所以我認為這是立法者對法律與道德關系以及中西法律傳統的誤解所致。我們在社會公德淪喪，全民族關注公益、關懷同類的人道主義精神下滑的時候，更有必要把有些問題變成法律上的強制。
問：在對待西方法治精神的引進時，理解不同是導致分歧的一個重要原由。我國在對待“身份與契約”的關系上與西方存在著怎樣的差別？
范：西方法中很少有身份制的特點。梅因在《古代法》中說法律是“從身份到契約的運動”，所謂身份法就是法律條文規定社會成員間有先天原因造成的、不是后天競爭造成的差別，如中國古代法特別強調遠近親疏貴賤長幼皆有差別。我國建國以來，仍有這種差別，比如戶口差別、出身差別、政治黨社差別、性別差別、地域差別、民族差別、城鄉差別等等，在法律上都有一定的體現，有時是立法者自己也無心的體現。當然，原因是多方面的。但有一點應該是明晰的，那就是身份歧視在法律里面還常常體現出來，我們還沒達到契約法這么一個發展階段，正處于身份法到契約法的過渡時期。
問：前面已提到過古代中西兩方人民觀的不同對法律制度的起源、本質與作用都產生了很大影響。我們覺得中國傳統的“行政”一詞也典型地體現了我國特有的人民觀，如孟子說“為民父母行政”，將老百姓置于一種被管教的地位。您對此有過自己的考察，您把這種行政稱為“三作合一”行政。能否談談中國傳統行政的這種特點以及形成原因？
范：中國古代官吏自稱是“牧民者”，“牧”即“行政”之意，其根本含義是管理和教養。中國傳統行政的特點主要體現在作君、作親、作師三者合一。首先是作君與作臣的關系。行政活動首先體現為對人民的控制管理，皇帝是天下之君，諸
為什么會有這“三作”的特征？我想，這可能與中國的地理環境，社會組織形式、生產方式、家庭制度、生產力等因素有關。中國傳統行政是由家長制而來，在家庭中的“三位一體”的家長制漸漸轉變為國家的“三位一體”的政治制度，這是自然而然的，因為國家也是一種家庭，是君主的家。那么，三位一體的家長制又是怎么生出來的呢？我猜想，原因有二：一是內陸型的農耕文明所致，這種復雜的需要周密安排的文明更強調子孫對組織生產的家長的服從，更強調復雜的農耕技藝在一種家長具有君師身份的條件下的傳授。二是小農氏族社會中特有的倫理傾向使然。這種倫理比其它任何文明中的倫理更加強調尊長權威的神圣性完美性，故去的尊長通常被尊為祖先神，在世的尊長雖次一等，但當然應是人間三個最值得尊敬的身份的合一。
問：聽說您一直在研究“中國傳統法律文化能為現代法治貢獻些什么”這一問題，您能否全面地概括一下您的研究結論嗎？
范：談不上什么結論。體會性的認識是有一些的。這可以概括為十個相通或相似。具體說來，十大相通是：(1)中國“法自然”思想與西方自然法思想相通；(2)中國民本主義與西方民主主義相通；(3)中國的“(湯武)革命權”觀念與西方人民反抗權觀念相通；(4)中國的“公天下之法”觀念與西方的人民公意立法觀念相通；(5)中國的“法重
我一直認為，中國傳統法律文化弊端重重，但我一直也在警告自己，不要全盤否定。因此，我常常留意尋找中西法律文化的暗合，近年也自認為找到了一些，寫過幾篇論文，但很表面。我認為，這些應是未來中西合璧的法治的基石。我的嘗試，是想找到一條新路子。叫一個有五千年文明的民族放棄自己的一切文化觀念是不可能的，中西文化的融合是必然的。不管你愿意不愿意。想阻攔是不成的。我們所能做的是使這一過程提前到來，少走彎路，或更早取得應有的理想的結果，讓國人盡量少交學費。
問：
原載湘潭大學本科生學術刊物《湘江法苑》第三卷 （2000）
徐陽光 張艷 陽永恒