邱興隆教授訪談：刑罰哲學：理性的求索與創新
邱興隆，男，湖南湘鄉東臺山人。1979年入西南政法學院法律系，1983年本科畢業并獲法學學士學位。同年入該院研究生院，攻讀刑法專業碩士課程，1986年獲法學碩士學位。同年考入中國人民大學，攻讀刑法專業博士課程，1989年畢業后未
一 歸納與演繹：方法論的突破 ．
問：您在兩部極具學術價值的刑罰哲學專著中，提出了許多獨特的觀點，創建了一套屬于您自己的全新的理論。但正如胡云騰，張金龍兩學者所言，理論的創新首先是方法論的突破。您覺得您的著作在方法論突破上最大的表現是什么？您怎樣看待這一突破？
問：當然，您極具抽象思辯與嚴密邏輯的理論構架給中國刑法學的研究注入了新的活力，但正如霍姆斯大法官所說，法律的生命在于經驗而不在于邏輯。請問您是如何看待經驗和邏輯在法學研究中的作用及相互關系的？此外，在當代中國重注釋的學術氛圍里，您的理論體系明顯是對此的回應與挑戰，您如何看待這一問題？
邱：在經驗與邏輯關系上，我認為兩者都是應采取的方法。但一個學者的研究與他的價值取向、研究興趣甚至思維方式都有關。僅從刑法學界來說，在采用邏輯的還是經驗的方法上已形成了兩大學派：舊派代表人物有貝卡利亞、黑格爾、邊沁等，他們更多用的是一種邏輯的方法；新派，即“刑事實證學派”，用的是經驗的方法，代表人物有龍勃羅梭、菲利、李斯特等。他們兩派得出的東西都有其閃光的地方，盡管各有片面，但只有過去的片面才有今天的全面，片面是全面必經之地。我個人傾向于采用邏輯的方法，我認為在社會科學領域，經驗的方法更有其難以克服的片面性。從個案分析得出結論，不可能窮盡所有的個案。肯定一個東西，必須全部肯定，但否定只要一個就夠了，如挪威的安德尼斯在分析刑法威懾力所說“研究一個罪犯就說明刑法缺乏威懾力”，因為罪犯就是刑法無威懾力的證明，但反駁也同樣有力，“研究100個人有99個罪犯也說明刑法有威懾力”——畢竟還有1％未犯罪，更何況任何社會都有大部分人未犯罪。這說明經驗的方法往往有其片面性，但其價值在于能為我們提供思維方向。邏輯方法能給人衡量的感覺，只要前提正確，過程正確，結論就具有說服力。我本人兩種方法都在用。報告文學系列用的是經驗的方法，學術著作系列采取的是邏輯的方法。
那么在注釋法學這個問題上，現在我們的注釋刑法學仍占主流的地位，我認為這也是一種必然。注釋刑法學有其生命力，若僅從應用的角度上看，它比理論刑法學生命力更強。因為法律人里面大部分是司法者而非法學家，他們需要對法律有一種正確的理解作為判案的前提。但我認為我們國內并未形成兩種派系，一方面真正的刑法哲學并未建立起來，只能說有人致力于這方面的研究，而沒有產生形成這個派系氣候。假如已形成刑法哲學的話，我認為注釋刑法學更多地應從刑法哲學吸取營養，刑法哲學是以注釋刑法學的對象作為研究對象。真實的刑法哲學應指導整個刑事活動，包括立法。注釋刑法學有其假定，即法律是應該的，繼承的都是合理的。所以這兩個研究方向應是并行不悖的。特別是在我們的法學剛剛起步的時候，我們應當更多地對新生的東西采取一種包容和寬容的態度，而非扼殺，人為地樹立對立面，因為這很可能造成學界的損失。因此，我們不可能對注釋刑法學進行抹殺、否定，同時也不可能否定掉。霍姆斯曾經說過，對法律理性的研究在更大程度上是依據法律的歷史進行的。注釋刑法學也是一種存在，在具體實踐上也無法離開它。同時，我們的學校仍在培養更多的實踐者。
問：在您的《刑罰理性評論》中，對刑罰的正當性的反思過程使您“完成了一次心理上的冒險”。對此，
邱：說到這種心理冒險的問題，書中比較含混。我可以直言不諱地告訴你，我當初的心理冒險是什么。當時我的第二部《刑罰理性評論》更多的是一種批判現實的立法。我并不是以我的成見去批判，而是依據我第一部的結論與實際相差太遠，綜合一看才發現我們的立法錯了。我離開了學界十年，我不知道我們現在的學術氛圍寬不寬容，不知道是否和我們做學生時一樣，所以需要有膽子寫出來。以前我是很違心地為死刑作辯護，而現在我可以提出：死刑是不人道的，這種自我否定需要勇氣，但這僅是學格問題而非心理冒險。我的心理冒險是指我在批判甚至是大量否定既存的刑事政策，不但是立法，甚至包括“坦白從寬，抗拒從嚴”等政策。當時我不知道外面已對其進行討論與批判，這可能是一種理性的碰撞吧，我們只是角度不同，他們是從程序上，而我是從實體上。
我自己只認為所謂的心理冒險，只是做了件學者該做的事情，既談不上喜悅也談不上遺憾，我只有個附帶的收獲，就是我的書能被人接受，這已顯示出學界的寬容。這種寬容是人性寬容的一種體現。這說明我們法學者的理性與理性的法學都已存在，這是令人高興的。既然是理性的，也就不再是一種政治的附庸。當然，沒有遺憾的生命不是真正的生命，我認為人的生命正是在彌補遺憾的過程中才體現出一種奮斗。在我的學術活動中也確有一些遺憾，如著作并未完成，明知是遺憾所以我就正在彌補，如果能彌補而不去彌補，那才是真正的遺憾！
問：在《刑罰理性評論》一書中，您在推動刑罰進化的主因上否定了“階級斗爭決定論”，指出刑罰進化是人類對刑罰理性不斷認識與追求的積累。這是刑法領域的階級斗爭決定論，那么你是如何看待整個法學領域的階級斗爭決定論呢？
邱：我認為，法學是門豐富多彩的學科，方法論上不是某一個東西能決定的，更不由一個絕對的決定論來決定。法律的發展原因是多元的，階級斗爭也許會有作用，但不是唯一的決定者。對于法學界流行的“階級斗爭決定論”，我認為實際上法學界已拋棄了這一觀點，尤其在我們這一代。對階級斗爭，我們的態度一種是回避，另一種是明確地否定，我屬后者。
二 功利與報應：刑罰正當性的追問
問：就刑罰的根據而言，您的結論是：刑罰之所以應該存在，既是為了懲罰犯罪，也是為了預防犯罪，報應與功利即懲罰與預防的關系構成了手段與目的的關系。是否目的與手段關系就這么簡單？懲罰與預防，一個已然，一個未然，卻將其與報應和功利簡單等同，我覺得其實也是一種將報應與功利的故意對立。其實，報應的同時就有功利性存在。
邱：關于懲罰與預防之間手段與目的的關系，我是這樣認為：報應與功利的關系應是個手段正當與目的正當的關系。功利作為刑罰的目的，它具有一種天然正當性，在于維護社會生存，刑法的出發點可以是功利的，但功利在正當情況下又不是說可以不擇手段，即刑法
的合理目的性不是刑法唯一正當根據，因為在目的之外還有很多因素制約著對目的追求的正當性。婚姻跟性的問題，性是天然正當的，但為滿足性是否可以不擇手段，目的正當是否是決定一切？肯定不是。強奸、婚內強奸行為是不行的。這說明目的的正當之外還要受其它限制。刑罰也一樣，功利做為刑罰的目的是正當的，但目的的追求不能不受限制，只要是你認為有效的，你就可以去追求，但要受制于公正、人道及報應。只有在報應所允許的范圍之內再來追求功利，才能達到手段和目的都正當，這樣的刑罰才是完全芷當的。
關于預防，我認為兩者又是一種手段與目的的關系。因為預防犯罪需要以懲罰犯罪為前提。刑法若不具有懲罰屬性，所謂的威脅也就不存在了。刑法若不具有強制性，刑法的改造功能也就無保障了。
而所謂“故意對立”，我個人是這么看的。報應有絕對與相對之分，絕對報應不管效果，只要懲罰就有了一種道德上的譴責。至于有效果，那是好上加好，若沒效果那也是公正的。功利主義有有限與無限之分。相對報應主義是指只要是你在受報應的范圍之內所追求的功利都是可以的。
問：您在論述刑罰道義報應基礎時，以主觀上的惡性為前提，但您怎樣解釋過失犯罪，以及一些合乎道德但違背法律的犯罪行為？
邱：主觀惡性是在心理犯罪到行為犯罪的過程當中所體現的自由意志的程度，主觀惡性就是罪過。不是對人的善惡的評價，而是對人的行為的一種評價。任何犯罪都必須有罪過，沒有罪過的不能作為犯罪來規定，所以我反對“嚴格責任罪”。不管你有無罪過，有行為就犯罪，是純功利主義的。那么，按此解釋，過失犯罪是有罪過的。從主觀心理狀態來說有一個意志因素和意識因素。如疏忽大意是意識因素錯誤，過于自信則是意志因素錯誤。過失犯罪的自由意志不一樣，更多地要延長其過程。如疏忽大意就在于平時的習慣。而故意犯罪則是有意追求某結果，這是講他的惡性，自由意志程度顯然強于過失犯罪。所以故意犯罪重于過失犯罪也就在此。過失犯罪雖屬犯罪但事出有因，情有可原。因此，任何刑法都以處罰故意為原則，而以過失為意外。
至于不違反道德的行為與法律的關系，實際上法律不僅僅維護既存的道德規范，并在促成新的道德規范的同時禁止某種行為。但這與主觀惡性無關，我講主觀惡性是講自由意志的程度，違背道德與違反法律之間關系，是因為我們刑法無論規定那個罪名，都是以有罪過為前提的，也就是主觀惡性在里面。大義滅親按傳統觀念不違反道德，但違背法律。但我并不問它是否違背道德，我只問它是否是故意的。而且法律禁止的你卻去干，這本身也是對法律的藐視。也可以理解為道德上的違背。
問：刑罰是有限的，犯罪是無限的。以有限的刑罰對付無限的犯罪，是社會的一種無奈的選擇。因此，寬容與節儉刑是社會最明智的選擇。
您的這一基本原理蘊含著豐富的哲學與經濟學思想。您能對此作一系統而扼要的說明嗎？
邱：刑罰的有限性主要在于：一是刑罰資源的有限性。刑罰是以剝奪個人權利為內容的，僅限于個人權利，因此在創制刑罰的時候僅能剝奪個人擁有的權利。隨著人道觀念的傳播，越來越少的權利可以被剝奪。資源是有限的，就決定了刑罰方法的嚴厲性是有限的。二是刑罰作用的有限性，刑罰不是對任何地方任何地點任何犯罪都有作用，這也成了一種通論。罪犯的存在也就說明了刑罰的作用是有限的，而累犯的存在也證明了刑罰對任何人不是都有改造作用的。一方面我們應重視刑罰的作用，但另一方面我們必須認識到刑罰作用是有限的，到一定程度它就不可能再有很大的創新，就不要再想象擴大刑罰的范圍，加重刑罰不能起到很大的作用。有段時間我們的刑罰在加重，犯罪率也在同步上升，但又不能得出結論說刑罰沒作用，畢竟大多數人沒犯罪。同時也不能肯定刑罰作用是無限的，監獄的存在本身就說明刑罰并不是無限的。除此之外還有其它很多限制，如立法本身是對司法的一種限制，確定一種上限。而1983年“嚴打”時有一種破限，即突破立法的上限，加重處罰。那么，若上限是死刑時，你再怎么上限呢？又如在數罪并罰里面，若有兩個死刑，也總只能執行一個死刑吧。當然這些是技術性問題，刑罰的有限性從理論上說主要是前述兩方面的有限。
犯罪是無限的，主要處決于第一，犯罪是動態的，它隨著社會的發展表現出不同方式，可能原來不是犯罪的東西現在需要我們把它定為犯罪。如原來沒有計算機的時候，沒有計算機犯罪，而現在就出現了計算機犯罪。刑法的調整范圍是在不斷變化。然而刑罰又是有限的，這要求調整范圍一方面應有罪名進展，另一方面有些社會觀念對它評價不嚴密的就該廢除了。第二，犯罪的嚴重性也是無限的。殺人司以殺十個，一百個，若只殺一個就能判死刑，那殺十個能判十玖嗎？這只要從抽象的角度來處理，也就是只要做到重罪重刑就可以了，而不要講絕對的對等。
問：您在“資格刑”正當性的現實反思中，指出當今剝奪政治權利規定中的不合理，應分別剝奪，那么，您覺得新刑法制定時為何沒考慮這一點？
邱：資格刑的問題在于：從報應角度說，犯了什么罪，資格刑應找到與之相適應的資格來剝奪。從預防角度說，利用什么資格犯罪，有可能利用此再犯罪，只應剝奪這種資格。對社會來說，犯何罪剝奪相應資格，可以節省許多刑罰資源，以更加公正。立法為何未規定，據我所知，有學者提出一個分析，估計舊刑法這樣規定，長期司法實踐中“剝奪政治權利"這個概念是一直存在的，同時又是一種政治的概念。立法沒這種分解，也可能是對原有的一種承延，一種慣性吧。
問：在著作中，您提出了“死刑悖論”這一全新原理，您能用現在的觀點，結合新刑法的規定，談談您對死刑的憂思嗎？
邱：死刑按我們現在觀念是公正的，我也承認死刑是公正的，但是死刑是不人道的。死刑符合刑罰的兩大價值，但不符合另一價值。解決應有個順序，人道第一，正義第二，效益第三。死刑符合人道和正義，當三者有沖突時只能服從人道，要承認人道，那么就在發生沖突時向其讓道。據我思考，我提出了“死刑相對合理模式”和“死刑絕對合理模式”。絕對合理模式是廢除死刑，因為它不人道。相對合理是盡管它不人道，但它公正和有效。那么我們現在就應把死刑控制在既公正又有效的范圍之內。立法應知道什么情況下既公正又有效益。刑法對死刑的分配相對合理應限制在所侵害的權利不低于人的生命的價值。從效益角度來看，用犧牲人的生命來保護的東西的價值應不低于人的生命的價值。對保護財產，用剝奪人的生命的方式來保護，投人人的生命產生的是財產，究竟是錢買人的命還是人創造財產？肯定是后者，所以我主張所有的經濟犯罪都不應設有死刑。那么若按我這個標準，現行刑法中的67條死刑罪名應縮減為24個。
問：非常感
原載湘潭大學本科生學術刊物《湘江法苑》第三卷 （2000）
張艷 徐陽光 馬可