主講人：薛軍（北京大學副教授、意大利羅馬大學法學博士）
主持人：金可可（華東政法大學教授）
朱曉喆（華東政法大學副教授）
時 間：
地 點：華東政法大學交誼樓二樓學術報告廳
記錄人：高志向（06級經濟法專業研究生）
劉 維（07級民商法學專業研究生）
朱曉喆（華東政法大學副教授）：惠誠民法論壇學術沙龍的第一講現在開始。主題報告人是北京大學的
薛軍（北京大學博士）：首先，第一次來華政和這么多老師、朋友作交流，我感到非常榮幸，但是也感到很大的壓力，因為昨天第一次講座讓我作，今天的主題發言也是我，我覺得自己還不足以擔此重任。在座的有些老師是我的學長 ，他們對有些問題的研究比我深入，我唯一可以自我安慰的就是今天主要是學術沙龍，學術沙龍最重要的目的就是提出一個問題，然后互相討論與啟發，并不是把某個人的觀點完整的端出來。另外中國有句古話叫拋磚引玉，我想我這第一塊磚拋出去，會引發后來更多、更精彩的論述。接下來我做一個簡單的說明。
今天沙龍的主題是“企業合同”的概念與中國合同法。當然可惜的是我這個研究并不切合實際問題，我有一個特殊的問題意識和考慮的出發點。在座的
首先從大的方面，我們先不談企業合同，先談民商事相互關系的問題。這是一個民法學和商法學非常關注的問題，目前主流的觀點我歸納了一下：在民法學屆基本上認為民商合一，在商法屆有些很有影響力的學者則主張應該制定商事通則之類的東西，理論上的分歧是存在的。但是我覺得民法學屆對這一問題的認識存在欠缺的地方，雖然在抽象的層面上對民商合一談的很多，但是我們對民商合一究竟是一個什么樣的內涵，它會造成什么樣的后果的考察并不是特別的充分，所以可能導致在實際的立法過程中會出現相關的偏差。我對商法的發展歷史作了一個簡單的考證，這個考證我無法向大家做一個詳細的匯報只能簡單的介紹一下。簡單的說商法作為一個產生于歐洲中世紀的獨特的法律體系，它是與歐洲當時獨特的政治經濟結構相聯系的。我們談歐洲中世紀原初意義上的商法，實際上是“商人法” ，是一個作為獨特的階層在進行法律自治的過程中所適用的法律規范體系。在當時“商人法”的體制下，歐洲中世紀區分很多的團體，比如“商人”、“城市”等，也有“封建的莊園”，當時這樣的團體與地域享有一種我們現在很難理解的法律上的自治權。當時有一種很普遍的“自有法”現象，任何一個團體可以在很大程度上享有法律自治，也就是說團體內部適用的法律是依據團體內部的習慣所產生的，這是在規則產生領域的自治；另外重要的是當時在司法管轄權的問題上也實行自治，也就是說如果商人之間發生了糾紛就有商人之間組成的法庭來處理，這就是管轄權上面的自治。我覺得第二點要特別強調，因為目前我們商法屆研究中有些說法，比如說羅馬法中沒有出現商法，這個論證從某種意義上說是對的，羅馬法中沒有出現我們中世紀所說的獨特的作為一個階層的“商人法”意義上的商法，但是這絕不意味著商法中一些規則的形成與發展沒有受到羅馬法中規則的影響，事實上尤其是萬民法中關于買賣、契約等的規則肯定對中世紀“商人法”中具體規則的形成發揮了重大影響的，這已經得到了歐洲商法史研究的認可。但是具體規則層面上的影響并不是“商人法”來自于羅馬法的某一部分，因為“商人法”作為一個特殊階層所享有的“自有法”在羅馬法上是不存在的 ，這是一個強調。在當時的條件下民法與商法其實并沒有密切的聯系，因為在中世紀歐洲的環境下，民法的概念也與我們理解的不一樣，它是一個世俗法的整體意識，在當時歐洲是二元結構，我們知道他們稱之為愷撒的歸愷撒，上帝的歸上帝，相應的形成了法律二元的整體框架，就是“民法大全”的概念，它包括了所有法律部門的總合，跟我們現在理解的私法意義上的民法根本就不是一回事，當時民法有“大全”或者“國家實在法整體”的內涵，它和商人作為一個獨特的階層所制定的商法它們之間沒有必然的聯系。因此，在商法產生的早期階段，它們是沒有直接聯系的。
但是后來商法進入國家化之后，它們二者就開始發生密切的聯系，聯系主要表現在：一方面商法以前含糊其辭，并不清晰的界定它和國家主權的關系，游離于政治主權結構之外，在當時歐洲商人是享有自治的，不僅是國內的自治而且他們不受到國家立法權的影響，但是這種現象后來隨著歐洲民主國家的發展改變了，商人越來越成為國家法律體制中的一部分，以前商人作為一個“國民”的身份還不明確，現在很明確了；另外一點是民法的涵義也發生了變化，我們現在接受的民法概念在當時的情況下也有發展，當時歐洲隨著民主國家的建構，公法部分統一性被打破，以民族、國家為單位建立公法體系，相對來講私法部分統一性保留的更多一些，這種統一性直到民主國家私法的法典編纂運動之后才被打破，經過這一發展，歐洲民法概念（ius civile）也在縮減 ，它被認為是政治國家之外的部分。民法的概念發生這樣的一個縮減之后和商法就必然發生聯系。假如商法只是一個調整商人作為一個獨特階層內部自治的法律的話，它只能是調整商人之間諸如買賣等商事行為的法律規則，那么民法也指的是私人主體之間非政治性的、平等的活動，在這一塊肯定會發生一個很強的交叉。在民主國家的發展過程中，商人所謂的司法管轄權上的自治逐漸受到越來越大的限制，這就導致民法與商法之間的關系越來越需要一個明確的界定。因此，民法和商法的界定成為一個問題是在商法的國家化之后。
我講一下后來出現的商法擴張趨勢的現象，因為時間的關系我就不展開，簡單作一個梳理。商法的擴張趨勢有著深刻的社會背景：社會生活的商化，另外還有商業階層在政治上強大的影響力等，這些因素導致商法不再是一個獨特階層內部的法律，在一定的情況下，比如根據法國、德國商法典的一些規定，它可能把商法規則也適用于不是商人的人，商法開始越出其作為一個獨特階層“自有法”的階段而逐漸成為一般性的商業法 ：調整某一類型行為的法律規則。與這一變化相適應， 法國出現了的客觀主義體系，主要從商行為來界定商法的調整對象 。但是商法在向社會生活擴張的時候，民法又發生了什么變化呢？這個時候民法也有一個強烈的商化趨勢，我們曾經的一些產生于商人交易領域、體現了商人迅捷以及外觀的信賴保護、對效率的強調等制度，曾經只是商法領域的特征，但是這些商法規則在歐洲有些國家法律的發展中逐漸成為民法一般性的規則。我提一個等下評議人可能會比較關注的東西，以德國為例，德國1861年 首先制定了《統一商法典》，但是在1896年制定了《民法典》以后又對《商法典》進行了重新的修訂，之所以對其進行改進就是因為他們把大量的曾經是商法的東西放到民法中去并使其成為一般性的規則。我列出了一個具體的類型，比如：合伙、關于法律行為的解釋、定金、連帶責任、損害賠償等，我們可以列出一個表來顯示曾經是商法的規定但是后來被一般化為民法的規定的法律規則，這樣的一個過程其實就是民法商化的過程。我講的這些要點其實
以上是我們所講的大陸法系的一些國家，我還要提一下英國。我們知道在大陸法系對民法和商法的關系爭論特別激烈，但是英國受到的干擾好像很少，如果仔細考察英國商法的發展歷史就可以發現曾經有一段時間由于商人的法院特別是高等商事法庭是享有審判自主權的，當時存在著普通法和商法的二元體制。但是后來普通法院的管轄權限制了普通法院的管轄權，最重要的結果就是普通法和商法開始走向統一。其中很有影響的一個學者曼斯菲爾德，他被認為是完成英國普通法和商法融合中最重要的一個人物，但是融合的過程并不是取消商法的過程，相反的是它把很多商事性的規則化為普通法的一般規則，也就是說在英國也有一個普通法受到商法的影響而商法化的過程。
講了這么多以后我可以做一個小小的小結，在民法的發展過程中有一個民法商化的問題，它可能是一種普遍現象，如果我們考察一下歐洲的商業國家，比如說荷蘭，它的商業是很發達的，這種發達的結果就是在他們國家他們并不認為商法是一個特殊性的東西，是和民法相對的例外和特殊。所以，它很早就廢除了商人的獨立法庭、商人的領事裁判權以及商行為的概念，把商法的概念一般化了，他們那時候用商法概念或者民法概念其中都有一個很商化的東西。從這樣的一些例子來看我覺得考察民法和商法的關系，尤其是近代以來隨著社會生活的商化，伴隨著商法一般化也就是商法成為民法的一般規則的過程，之所以有這種發展我們認為這和資本主義的經濟和社會的發展趨勢是有關的。在民法已經高度商法化的前提之下，這時候我們再看“商事性”的內涵發生了什么變化呢？我考察了一些目前有重大影響的立法體例問題，這開始切入到這次沙龍的主題也就是“企業合同”提出的背景問題�？疾臁秶H商事合同通則》（PICC），它有一個“商”的界定，我考察發現在文本上表達出來的“商”的界定并不是一個積極的界定，而是一種消極的定義，它只不過排除了消費者的問題，它認為只要問題不涉及消費者保護就屬于商的部分，這是一個很大很廣的概念。還有《聯合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）也有類似規定，第2條，第a句，它只是排除適用為了個人、家庭和家內使用的目的而進行的買賣合同。它也是一個一般化了的商加上一個排除了的特殊消費目的行為。然后看《美國統一商法典》（UCC），它也沒有對商進行一個界定，這個法典沒有關于消費者問題的特別規定，在美國的法律體系中有《統一消費者信用法典》之類的涉及消費者交易的特別規范。那么我們可以發現在這些國家商的東西是一般性的，特殊性的是消費者保護之類的問題，對“商”的規定從另外一個層面上講是一個排除性的規定，只要不是消費者保護之類的東西都屬于是一個廣義上的“商”的概念。
我講這些就是為了提出對我國合同法的考察。我國合同法在制定過程中受到了《國際商事合同通則》（PICC）和《聯合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）等法律文本的重大影響，中國合同法具有精神實質上商化的特征。但是在合同法的制定過程中并沒有進行一個有意識的排除，在某種程度上它類似于《歐洲合同法原則》的模式，它把消費者問題包含在它的調整范圍之中，這樣的一個因素導致
最后談一下我為什么用“企業合同”的概念而不用傳統的民事合同和商事合同的劃分。第一，“商”這個概念在中國立法層面的運用還不是特別多的，我進行了一個檢索，立法上對此并沒有一個比較好的借用，因為我們主流觀點是傳統的民商合一；另外一個，在已經承認社會生活高度商化，民法規則本身很商事化的前提下，你把商事合同排除在傳統的民法之外，這構成對民法研究、合同法研究過于嚴格的限定，好像民法除了民事合同就不能研究別的東西，基于這種考慮，我覺得可以放棄傳統的民事合同和商事合同的劃分，而采用另外一種、在歐洲也比較有影響的“企業”的概念。這個“企業” 的概念在中國法中并不陌生，我們檢索一下在《民法通則》中有對企業法人很清晰的界定。整個社會生活從以前的小農經濟發展到大規模的經濟活動之后，社會生活中產生了中間商的現象，主要是組織化和團體化的生產或者經濟活動，我們現在大規模的生產都是在企業群落中展開的，所以企業組織性是現代生活最基本的特征。我用“企業合同”的概念就是向指稱不是以普通消費為目的而是主體上以組織化的方法進行大批量的經濟活動、目的上以營利為目的，具體表現為經營為中心，既包括主體又包括內容上特征的綜合的企業合同概念。因此并不是說企業從事所有的行為都是企業合同，首先是企業，另外企業要從事經營活動，合同作為企業經營的表現形態，我們把它界定為“企業合同”。對于這些合同我們可以把它們作為中國合同法中的一般類型來看待，在此之外與之相對的我們可以發展為消費合同等，然后對它賦予法律上的特殊規定。另外在企業之間也要進行細的區分，分為對等性企業之間和非對等性企業之間的合同，因為現在根據中國未來的發展將來對中小企業、家庭企業的保護的話，也要區分對等性企業之間以及非對等性企業之間的合同�？偟膩碇v，“企業合同概念” 的提出，我覺得今天作為一次學術沙龍，主要是提出一個問題，然后通過各位專
朱曉喆：薛軍是我比較佩服和一直關注的學者，他是一個非常有思想原創力的學者。首先在松江講座的時候就提出對公法私法和民法私法性的質疑，在今天又提出是否應對合同概念進行民事和商事的分解，再引進現代經濟生活中新的經濟關系。
張谷（浙
薛軍在文章中提到了一個“企業合同”的概念，我覺得是很重要的。中國的民法發展到今天，我們對于中國的民法本身怎么看，有沒有回過去看看中國民法的來路，然后再往遠方看看未來的方向。為什么我會想這個問題，因為我曾經在華政學習，我受到的教育是民法是調整商品經濟的基本法，當我帶著這種觀念去學習民法、研究民法甚至是教授民法的過程中，尤其是接觸到德國民法典以及商法典的規定和實踐操作的時候，我就發現似乎我們的民法有種兩面性，我在文章中提到如果照著這個方向發展下去的話總有一天它會精神分裂的。民法學者不太愿意承認民法是小民法，比方說過去在民法和經濟法發生爭議的時候，經濟法學者說民法就是調整婚姻家庭、繼承關系、損害賠償的，但是民法學者為了捍衛民法，就說民法是調整商品關系的基本法，最終民法學派勝利，我們的民法通則也是這么界定的�？墒俏以谘芯恐邪l現，比如民法通則中的企業法人的部分最主要的是企業法人，可是這個企業法人我們過去認為是真正的企業法人，但是我們今天看起來有很多是屬于公營事業的，而過去民法教研室中婚姻家庭法和繼承法是最沒有地位的，只不過現在又慢慢把它們給包進來了。何以會在中國出現這種矛盾的現象，民法過去到底是怎么個樣子，這是需要歷史考察的，我相信自羅馬以來的歷史發展中民法永遠都不會離開它對于一個特定城邦或者國家中具有公民身份的人在私人世俗生活中一些平等關系的調整，我想這個方向是不會改變的，但是私人之間發生關系也可能發生商業上的來往，我今天多生產了幾把剪刀，你多剪了一點羊毛，我們換一換當然也是一種交換�？墒沁@樣的交換與我們講的企業合同、商事營業的合同是有差別的。
我們要研究商法與民法的關系實際上既是要正確認識民法，把它作為一個動態的過程來看，同時也是為了回應現代社會，其中包括中國在世界一體化的過程中，我們對于國際商事規則有沒有參與的力量。 民法的發展是一個動態過程，我今天反思我過去認識的民法不能說不對，但是可能不完全是民法的真相，可能是商化以后或者是在公有制國家以公以私、以民以商這個背景折騰下的民法形象。 跟西方特別是歐洲的民法發展歷史是不一樣的，然而在今天的歐洲，英國人提出所謂的國際商人法，在這個新的國際商人法形成的過程當中，不管是國際統一私法協會還是會員法，它們制定的統一實體規范扮演著重要的角色。而在這個過程當中正好伴隨著中國經濟的崛起，中國在全球化的過程當中被裹挾著與狼起舞。但是跳舞的規則我們是沒有發言權的，由于我們的法學不發達、語言能力不過關、法學素養不夠，因此人家怎么做我們就把它拿過來，甚至人家專門用來調整國際商事的契約所形成的范本我們不考慮民、商的區別而在民事立法中一股腦的灌進去，所以我在文章中提出了有關批評。一個買賣合同法怎么能只談有體物的東西，或者加一點知識產權的東西，買賣的東西太多了，當然按照馬克思主義的觀點以及人類的倫理規范有些東西的確不可以買賣，但是可買賣的東西實在太多，德國人在民法典中并沒有對買賣的客體做嚴格的限制，人家可以區分有體物的買賣、權利的買賣、其他標的的買賣其中最為重要的就是企業買賣。買賣法可以說是民事基本法的核心部分，我們為什么民和商的關系搞不清楚，所以不僅我們在國際上沒有發言權，我們在吸收國際層面的成果的時候甚至吸收國外的成果的時候，我們腦子里因為長期灌輸民商合一的觀念，使得我們喪失了一種在制定規則的時候進行精細分別的敏感性，我覺得這是非常可怕的。今天我們聊天的時候我也曾經說過，我們行紀合同里面，如果我是一個幫別人買東西的經手行紀人，比如說我幫一個國內企業從國外進口一臺機器設備，我完成了，它不給我付傭金我就可以把機器設備留置，留置權是他物權，而行紀人是以自己的名義從事活動，財產首先是屬于他所有的，他在機器設備上行使留置權是和理論完全不相吻合的。怎么解釋這一問題，我想在民事立法的過程中我們壓根就沒有想這方面的事。所以在中國民事立法的過程當中，并不是說我們不想把它立好，而是改革開放以后我們民法理論的發展因循舊中國以及前蘇俄的民商合一的觀點，我們一直以來就認為民商是合一的。的確有很多規則已經商化，但是也有很多規則我們過去沒有碰到過現在我們把它重新放進來，放進來的時候怎么安排，我們要慎重考慮。
包括我自己在內，如果不是因為我教了幾年商法，我覺得我對商法也非常陌生，可當我研究商法以后我發現民法學者應該真真切切的坐下來多看點商法的東西，否則的話你老想民法要把商法統一過來，但實際上民法無法統一商法。比如海商法中海上貨物運輸中有一個“喜馬拉雅條款”， 就是說船舶在運輸的過程中因為風浪、船舶上儀器設備的失靈等不可測的因素導致貨物的毀損的話是享有免責的，但是從民法的角度要看船舶是不是具有適航性、船東或者租船人有沒有盡到注意義務，否則的話就要賠償。但是如果你要這么去做的話，國際上沒有人跟你玩這個游戲，因為這是國際上海運大公司基于自己的利益而形成的條款。因此我們學習民法固然要打好基礎，可是不能把眼光僅僅盯在民法上，要擴展到商法，商法有它自身的一些特征。
關于“企業合同”這樣一個概念，從某種意義上說也許有人會說它和我們以前經濟合同法中的“經濟合同”是不是一回事，有一定類似性但是有根本不同。所謂有一定的類似性就是說我們過去的經濟合同法它也是為了調整企業之間的為了交易目的而發生的契約關系，可是那時候它所調整的企業在所有制性質上是不同的，往往都是公有制企業為主，而這些公有制企業受到計劃的影響，而現在“企業合同”我理解的是主要在平等主體特別是私主體之間產生的契約關系。企業合同本身反映一個問題，指向商法的核心要害：企業和合同。要研究商法就是要研究企業和合同，要研究商法就是要研究合同和企業。大家可能認為這是車轱轆來回的說，我們設想一下一個經濟組織不是憑空產生的，一個人也可以做一點賺錢的事情，當你賺錢的時候做多了忙不過來的時候你就會覺得人手不夠，你就得雇人，雇人以后規模越來越大，每天都有不同的訂單進來，合同越來越多，這就是你的營業，過去可能是個體營業，慢慢發展成合伙營業或者公司。如果沒有大量的、同種類的向不特定多數人反復使用的合同，你不會想到去構建一個組織體去應對它，所以大量的合約促使商人采取商事組織的組織形式。商事組織要有一定的營業資產，重點的就是要不停的和別人簽訂商事合同——營業合同。保險公司就是賣保單的，運輸公司就是訂運輸合同的，當然不是光訂合同就可以得，訂了以后還要履行，不履行將來就沒人跟你訂了，所以每一行，每一業，特別是在商事活動中之所以這個公司和那個公司不同，就是因為營業合同不同，換句話說就是企業合同不同。在企業合同概念之下，有相當部分是營業上的合同，當然還有部分未必是營業上的合同，但是是和營業有關的。
我想這樣的一個題目提出來，對中國未來的立法以及研究路向都有很大的啟發意義，但是有些地方我也提出一點懷疑。
我有點狂想，其實我那篇文章并沒有寫完，只寫了前半部分，因為當時要出國所以后半部分沒有寫，但是后面的資料我有搜索。因為我覺得商法是經歷了商人法、商業法到商事法三個發展階段，現在這篇文章主要講的與商業有關的、從商業擴展出來的商法，但是我覺得未來的商法應該是一個新的形象，隨著城市化程度越來越高，工商科技文明越來越發達，實際上作為伴隨城市文明而生的商法有可能在民法之外成為現代生活的基本法。當然里面有個前提就是如果民法仍是調整社會中一般公民平等的私人關系、并不是有業務上的往來的話，那么商法會越來越多，因為任何的服務都可以商業化，這也是商法一直在擴展，一直到民法不得不跟隨著商法走的原因。因此如果民法仍然保留過去的形象，放不下自己的身段，那么將來民法就可能會有很大的一塊領地被商法奪過去，當然商法也要有爭奪的能力。這是我個人的一個想法，因為我覺得民法和經濟法的關系已經發展到一定階段，商法是在此之外的另外一種現象，而且從歷史上來說商法也是伴隨著中世紀歐洲城市的復興、海上的貿易、意大利商人特別是銀行家的金融企業而慢慢產生的，現在民法上的很多東西是商法，只不過在中國把民法定義得太廣泛，民法幾乎就是私法，因此商法我們看不到它存在的余地。這是我個人的一個想法。提出來供
朱曉喆：下面按照安排由上海市高級人民法院民一庭庭長、我們的兼職碩士生導師茆
茆榮華（上海市高級人民法院民一庭庭長、審判委員會委員）：很高興今天回到母校與各位年輕的學者、在座的同學一起交流民法和商法的關系問題。剛才
一、理論的研究對司法有一個較大的促進和推進作用。有一句話叫做，理論是實務的先導。法學理論、尤其是，民商法和經濟法的研究成果對我們法院的審判結構會產生很大的影響。從解放以后，中國法院就設立了“兩庭一室”，也就是，民庭、刑庭和辦公室。改革開放以后，隨著經濟的發展，法院又設立了其他庭。從一開始的經濟審判庭、到知識產權審判庭、到海事海商交通審判庭。這些都是隨著實踐的發展和理論研究的成果相結合，而產生的新的審判庭。隨著理論的發展更加強調民商合一，特別是1999年《合同法》的出臺，這對我們民事審判庭的影響又是很大的。大家知道，2000年，全國法院設立大民庭，建立了大民事的格局。傳統的民事就是民事審判的第一庭，傳統的經濟改為民事審判的第二庭，知識產權改為民事審判的第三庭，海事海商交通審判改為民事審判的第四庭。這就是理論研究的成果對我們實務審判產生的影響。因此，現在的理論研究，包括今天在座教授、博士的研究，經過一定的宣傳之后，也會對今后的實踐產生影響。所以說，今天不僅僅是一個純粹的理論探討，應該說這對今后的審判實踐會產生一個先導性的影響。這是我要講的第一個體會。
第二，民事審判和商事審判的關系問題，這是我們在審判實踐中感到非常困惑的一個問題。大家知道，現在法院民事審判分為四個庭，其中最大的庭是民一庭，民一庭所審理的民事案件占到法院所審理的所有民事案件的三分之二。商事的三分之一不到，剩下的就是知識產權、海事海商。那么，在我們的觀念下，到底什么是民事、什么是商事審判？這個問題我們也不是區分的很好。剛剛
第三，我也是學民法的，張谷是我師兄，是他引導我學民法的，當時他三年級，我一年級。民法是一個開放性和包容性非常強的學科，如果我們僅僅局限于古代民法，那么民法的生命力就要受到影響。社會在不斷的發展，新的現象在不斷的產生，民法是私法的基本法，這個基本法律如果不對社會新興現象進行研究，如，傳統上買賣合同的標的物種類是非常少的，但是隨著社會的發展，標的物種類會不斷的產生。不能因為標的物種類的變化，而拒絕適用《合同法》。但是，新的標的物買賣規則必然會產生與傳統買賣規則不一樣的地方，這就需要我們不斷的進行研究。要將民法立于不斷開放狀態，不斷吸收其他學科的優秀成果。我們說，民法的研究還是具有很大的發展前途的。也許在座的各位有時候會覺得很困惑，就是研究商法、經濟法和國際法更容易出成果，而民法的研究已經差不多了。實際上，這種觀點是片面的、是一種誤解。我們國家至今沒有一部《民法典》，這幾年《民法典》正在抓緊制定，從《合同法》、《物權法》，現在正在制定《侵權責任法》。后天，全國人大法工委王勝明要來上海高院聽取上海法院系統對制定《侵權責任法》的意見。我已經安排了十二位同志發言，讓他們對《侵權責任法》的制定提出我們上海法院系統的意見。之后，我們國家還要制定《民法典》相關篇章，因此，我認為，這對于研究民法的學者、學習民法的同學來說，還是會很有作為的。這就需要我們將視野打開，吸納各方面的成果，不能單單局限于傳統領域。這是我想講的第三個體會。
第四，對
“企業合同”提出給我們以后對民事和商事的關系提供了一個很好的研究思路。當然，一個概念的提出一開始不可能很完整，它需要進一步深化。我今天聽了之后，也會進一步的去思考。以上就是在我聽了
朱曉喆：非常感謝茆庭長的評議。其實，當初我們準備舉辦這次論壇的時候，有個目的就是促進理論界和實務界的對話和交流。我剛才聽了茆庭長的評議之后，很受啟發，就是我們理論界提出了一些抽象的概念后如何與實務的具體情形相結合，真正使得理論成為實務的動力。現在我們有情復旦大學法學院
第一，我覺得我國沒有必要過多強調民事合同和商事合同問題，只要強調法律行為。我們國家將來立法《民法典》，在總則中是用“合同”的概念還是“法律行為”的概念？沒有意外的話，就是法律行為。商行為，在德國，一般認為是經營性的商行為，是商主體所實施的法律行為。象培新教授的著作《公司法的合同解釋》，我的感觸就是法律行為的重要性。在公司的發展過程中，有單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為。我們法律中的核心概念是法律行為和意思表示，然后，在《商法典》中規定，商人所實施的法律行為就是商行為。如果我們以后要制定《商事準則》，對于買賣合同，我們甚至不要書面規定，就是口頭就可以了。如果實在需要某些特殊的規則，再以特別的方式在《商事準則》中加以規定。因此，我們國家的法律體系下，法律行為是一個最上位的概念。我們就是從法律行為出發，我們不管民事合同和商事合同，我們就從法律行為和意思表示出發。
第二，
第三，從商法和民法的關系問題上，可以看出
另外，我要補充，從制定法的角度來說，德國是民商分立，但是要注意，德國商法是一些民法中實在規定不了的規則，才規定在商法中。如，商事登記，這個不可能在民法中規定，于是就在《商法典》中規定。商事行為，不可能完全在《商法典》完全規定，只是對一些特殊的規則進行規定。我們說，企業中的很多行為是適用《民法典》的，只有在特別情形下，也就是符合《商法典》中的特別情形時，此適用《商法典》。所以，對他們而言，學習商法，你必須對民法的規定非常熟悉。不管是做法官還是律師，基本上在實務上都是適用《民法典》的規定的，很少會適用《商法典》。因此，在立法上，商事規則其實不是很多，它們中的很多又被民法所吸收。從研究的角度來說，我回國后，別人往往會問我，我是研究民法還是商法。我不好怎么回答，只能說，兩個都研究。事實上，在德國，他們只說是研究私法的，不說我是研究民法還是商法的。重視商法這一領域的人，搞公司、保險、海商等，很多人都是從民法的視角去研究，運用基本的民法理論去研究商法問題。例如，德國的一位著名學者，研究銀行法非常有名，他就是從銀行與客戶之間契約關系為視角進行研究。時間已經差不多了，我暫時就到這。
朱曉喆：非常感
傅鼎生：聽了各位的發言之后，我感觸頗深，現在談談以下幾個觀點。
第一，意思表示中的商事規則問題。
那么如何分離呢？實際上，我們審判實踐當中已經有了一個基本的做法。這個基本的做法，確實屬于商事合同，一般都由單行法規、也就是特別法來支撐。所以，在法官適用法律的時候，或者老百姓在運作的時候，他首先關注的是特別法，而不是《合同法》。但是，有些情形，比如買賣，除了最高法院有個商品房買賣的司法解釋作為特別規則，其他就沒有了，這個時候應該怎么做呢？
關于這個規則，上海有兩個案子引起了我的注意。一個是浦東法院的案子，這個案子是茆榮華在基層法院在做院長時做過的案子。這個案子的案情是，4.月30號一家網上汽車銷售公司通過網上拍賣二手轎車，起拍價11萬，結果工作人員寫成了11元，最后以114元成交。為此，競拍者整個勞動節都沒睡好覺，太興奮了。8號，去拿車時，公司不認。那么這種行為能否撤銷？如果可以被撤銷，后果是第二名競價者成交，即144元。接下來，又是撤銷，如此往復……。于是，正常的商品交易秩序被擾亂了。所以，要將不同種類的合同分離，分離后，如果是商事合同，那么適用商事法。第二個案子是長寧法院的案子。被擔保的債權是410萬元，保證人在保證合同上的保證責任寫成了410元，本應該是410萬，也是寫錯了。但是，這個保證人正是因為看到410元才簽字，后來，債務人無法清償，銀行請求保證了承擔保證責任。保證人說：“我給你410元好了”。銀行不同意，于是保證人請求撤銷合同�，F在，保證合同可以撤銷嗎？不能。如果撤銷，銀行一分錢也拿不到。要體現真意，這個真意是銀行的真意還是保證人的真意？這是一個商事合同，我們的規則沒有例外，統一對待就會產生問題。
因此，象證券交易和票據交易這樣的行為，應該做出有利于商事規則的制度。這個制度就是，你可以設定例外，但是這個例外如果有害于交易安全，那就不能執行例外。這個是意思表示領域中的問題。
第二，這個合同是不是應當受到外部干預，這種干預是指商事規則和商事習慣的干預。應該要的。因為這種合同本質上是一個以盈利為目的的商事合同，因此應該受到商事規則和商事習慣的干預。這種干預表現為什么呢？（一）商事活動是不能附條件的。商法規范商事活動，商事活動追求利潤，要達到利潤，商事活動講究交易定性和交易確定。一旦附有條件，商事活動就不確定了，所以，商事活動是不能附有條件的。（二）行為方式受到限制。不能象民事活動一樣，行為方式不受限制�，F有法律規定的行為模式只有那么幾種，你只能在這幾種之中做出選擇。當事人不能獨創性的創造行為方式，如果創造，我們法律就不賦予行為效力。民事活動講究意思自治，商事活動則要由法律納入一個軌道，法律沒有規定，你是不能獨創的。浦東法院、一中院、二中院以及高院對此討論的一個問題，就是票據轉讓過程中的單純交付，是否允許？就看法律有沒有規定。法律如果沒有規定，你不能創設這種方式，也不能因為《日內瓦規則》有規定就認為我們法律允許。（三）嚴格責任。勞動合同和請保姆完全不一樣，后者就是一個雇傭合同問題，這里面最根本區別是盈利還是不盈利。企業請勞動者就是為了利潤，請保姆不存在這個問題。因此，有了這個根本區別，兩者的責任是完全不一樣的。同樣是這個合同，在民事領域就是雇傭合同，在商事領域就是勞動合同。（四）要式主義，以一定的形式來確定交易。區分企業合同和非企業合同，就是企業合同要適用特殊的規則。要解決這個問題，必須解決一個“轉換”問題，如果不能適用這個特殊的規則，能否轉換為民事行為呢？應該可以轉換，通過轉換來體現當事人的后果。適用這個特殊規則可以享受一定的待遇、滿足一定的后果，如果轉換，那么就不能再享受特定待遇和后果。比如，票據法中有一個票據抗辯，如果不使用票據規則，可以轉化為債務轉讓，但是不可以再使用票據抗辯。這體現了時代潮流，時代潮流就是，將某些民事規則特定化，轉化為商事規則；如果不能適用商事規則，又回到民事領域；同時也反應了當事人的意志。
第三，
朱曉喆：現在我們請惠誠律師事務所上海分所主任李夙來談談。
李夙：在座各位都是法律專家，我就不班門弄斧，法律觀點我就不談了。我這邊有幾個具體的案例，待會我和各位一起來討論具體的案例。
朱曉喆：我們現在就對這個問題進行深入的研討，剛才可能由于時間上的限制，我們個別學者可能沒有將自己的觀點完全闡述出來�，F在請薛軍先做個回應。
薛軍：非常感
張谷：事實上，
事實上，我們在研究民商事之間的關系的時候，不是僅局限在《合同法》這一個領域。舉個例子，《物權法》中也規定了一些具有商事色彩的規則，如，質押的客體允許應收賬款。可是，應收賬款是什么？應收賬款質押與債權質押、票據質押有什么區別？聯合國相關機構對應收賬款界定為，基于契約關系引入的金錢債權。這種規定，在將來中國制定相應解釋的時候怎么納入到中國的法律體系來？如果單單解釋為金錢質押，肯定不行，因為如果這樣的話，我們僅僅通過債權轉讓就可以達到目的。如果將應收賬款質押作為一般的債權質押來處理的話，必然會涉及到債權讓與的規則，也就是，通知才能對債務人生效，而且還會涉及到很多抗辯事由，對我債權人有很多限制。而我現在也沒有用票據的方式，我就是用應收賬款，怎么處理？我很遺憾看到，包括物權法起草的學者，在一些文章中將“應收賬款”的范圍限制的非常小，實際上經過那樣的限縮后，應收賬款質押就不一定能滿足商事交易的需要。再比如說，《物權法》吸收了浮動抵押制度，浮動抵押的一方主體限定在企業。這意味著浮動抵押的一方主體必然是商人，因為浮動抵押的客體就是與商事活動密切相關。在英國，隨著公司制度的產生，導致了銀行不敢大膽的向有限公司貸款，為什么？當公司的土地抵押了給了一家銀行，公司的及其也被抵押出去了，剩下的就是一些原材料、半成品、產生品，最后怎么半？最終在英國就創設了浮動抵押制度。它就把你所有的資產看成一個有生命力的、活躍的營業體、一個不斷增值的對象。我不關注你的財產具體是什么，我只是在抵押權要實現時，你所有的財產都要給我。這就好比一個籃子，你可以將籃子里的面包換成蘋果，也可以將蘋果換成面包，但是，在我要實現抵押權的時候，你不能再做處分。因此，這個東西一定是與營業相關聯的，不可能與自然人相關。
所以，
朱曉喆：我們同學都有點迫不及待了，現在，我們由同學提問。
同學一：“企業合同”的范圍是什么？怎樣界定？實際上界定這個范圍，就相當于界定民法與商法之間的關系。無論是商主體主義還是商行為主義，商法是一個什么樣的范圍？
白江：也許我剛才沒有把我的觀點講清楚，
同學二：我的問題還是關于民事行為和商事行為的關系。對商法進行界定，一般就是從主體和行為兩個角度出發。如果以行為標準為主，以主體標準為輔的話，會很難。因為，買賣是一個基本的行為，如果采取行為標準，那么還要將買賣進行各種分類，這樣操作起來是很復雜的。完全的采取主體為標準進行分類，也會存在這樣的問題。兩個商人進行交易，當然要適用商法規則；兩個自然人民事主體締約，就是適用民法。但是，當一個商人和一個自然人民事主體進行交易，該適用何種法律？現在，各位老師的觀點是不一樣的，
張谷：我來試圖回答一下，事實上，很多事情是很難完全回答的。關于民商法劃分問題，我堅持以主體為主。我個人認為，商法應該是一個獨立的部門，商法不是民法的特別法。我承認商事活動是要適用民法的規則，但是不代表在商法沒有適用余地的情況下，民法的立法者都考慮到了。我之所以認為商法不是民法的特別法，就是因為這一點。在法律適用上，是不是特別法沒有規定，就一定要適用一般法？我認為這是不合理的，這是一個邏輯問題。
那么什么是商法？這個問題的確有不同認識。在德國，自從1998年《商法典》修改之后，對于商人，分了很多層次。說到商人，我們最初會想到買賣商。因此，德國的商人就叫買賣人。何謂商人？（一）只要進行商業營業，比如企業就是商人。1998年之前，德國對商人的定義，就是從固有商開始，然后往周圍推延，到第二商、第三商、第四商�，F在就統一起來了，只要是進行商事營業的企業，就是商人。當然，對企業，還要進行劃分。有些企業不是以盈利為目的的，它可能是為了安排殘疾人就業等其他目標。但是，不管怎么樣，首先要考慮的是企業。（二）按照形式標準區分，只要形式上是股份有限公司或者有限責任公司，就要適用商法規則，就是商人，不管是否具有盈利目的。在北京，有一個中德合作技術公司，不是以盈利為目的，它就是利用德國資金，幫助我們從事立法活動，讓法工委同志去德國考察。并不是說它不盈利就不適用商法，假如我國有商法的話。（三）同時還要考慮，要適用商法，必然就要適用商法的特殊規則，其中最重要的，要考慮登記。如果你登記了，那就納入商法調整。如果不登記，如，合伙賺錢寫書，沒人管你。但是，時間長了，你老是避稅，這個時候，你登記了，就要按照商法來調整。
剛才我講到的核心一點就是要按照營業來認定商人，但是，有時候，我們還要考慮其他因素，比如規模。在中國，傳統上不將種植業作為商業。但是一個農民，承包一個大果園，專門經營。這個時候，我們也要考慮將他作為商人來看待。一個人在家里養雞，和一個人承包一個雞場專門養殖，是不一樣的，后者就是為了差價和利潤去的。因此，凡是“商”，都要回到買賣上去，這個買賣不是一般的買賣，而是為了“賣”而“買”，低價進高價出。所有的企業活動都是這樣。保險公司也是這樣，我買你保單，我就賭“我肯定出問題”，保險公司就賭“你肯定不出問題”，這個差價就是保費。法國商法就是從這個角度考慮，這也可以從馬克思《資本論》中受到啟發。這個問題其實就是一個雞生蛋、蛋生雞的問題。
同學三：剛才
薛軍：這是一個很好的問題，我拿意大利這個典型的民商合一的國家在這個問題上的處理來說明。他們的思路是，立法上在民商合一之后，我們該怎么辦？因為既然已經民商合一了，我們只能考慮怎么辦的問題。在這樣的背景下，他們通過區分不同類型的合同，如果的確一定要確立特殊的規則，那就發展特殊的規則。比如，締結合同過程中，有要約和承諾兩個程序，在合同締結之前如果企業消滅，要約和承諾還是具有持續性的效力。這種原則不適用自然人的要約和承諾規則，因為企業具有組織性，個人具有人身性，這個時候，組織性優于人身性，所以承認法律行為的承受。在委托消滅原因方面，也具有考慮企業的特殊性的規則。因此，在某種意義上，意大利模式表面上是民商合一，但是，超越了民商合一和分立的模式，在必要的時候，考慮到企業的特殊性，適用一些特殊規則。所以，學者將它稱為民商關系的第四種模式。我們中國現在是趨向于民商合一，但是，我們一定要考慮到商的因素，吸收一些特殊的規則。
朱曉喆：這次論壇就到這里了，非常感