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孫憲忠教授訪談:堅守學術正義 傳承私權精神
發布日期:2009-10-15  來源:中國民商法律網  作者:佚名

孫憲忠教授簡介

孫憲忠,男,1957年生,陜西省西安市長安區人。1976年至1980年人民解放軍部隊服役,1980年至1984年在西北政法學院(今西北政法大學法律系)讀本科,取得法學學士學位;19841990年在中國社會科學院研究生院先后攻讀法學碩士學位和法學博士學位,為新中國第一屆民法學博士。1992年晉升中國社會科學院法學研究所副研究員,中國社會科學院研究生院副教授。1993年獲聯邦德國亞歷山大·馮·洪堡基金會(Alexander von Humboldt- Stiftung)博士后研究獎學金,赴德國漢堡馬克斯-普郎克外國和國際私法研究所學習。留學期間,專攻物權法、不動產法。1995年回國,1997年晉升為中國社會科學院法學研究所研究員,中國社會科學院研究生院教授,1998年晉升為博士生導師。1999年被中國法學會命名"中國杰出中青年法學家"稱號。20055月至11月外出擔任德國著名大學明斯特大學客座教授。2006年獲得國務院特殊貢獻專家津貼。
現任中國社會科學院法學研究所民法研究室主任,歐洲聯盟法研究中心主任,同時兼任中國法學會民法學常務副會長、國家建設部法律顧問、以及澳門大學、西安交通大學、南京大學、華中科技大學、南開大學、湖南大學、中國政法大學、西南財經大學、中南財經政法大學、西北政法大學等多所大學兼職教授。發表獨立專著6部,合作專著10余部,在《法學研究》、《中國法學》等雜志發表論文100余篇,譯文10余篇。成果5次獲得部級以上的獎勵。另外在德國、日本、韓國以及我國臺灣地區的重要刊物發表論文10余篇,其研究成果在德國、日本、韓國等地得到相當的關注,是國際認可的中國法學家之一。從1995年國家物權法立法工作開始到物權法頒布,一直受邀擔任全國人民代表大會常務會法律工作委員會民法典以及物權法的立法專家。
具體的學術努力在于:第一,系統深刻地對我國物權法進行研究,為我國物權法制定的提供了理論基礎,主要在國有財產權利、城市土地權利、農村土地承包經營權的研究領域,以及物權變動這些物權法的核心領域取得重大突破。第二,根據以人為本、以民為本的理念更新我國民法學思想系統和知識系統,在我國民法基本理論如法律行為理論方面取得突破。第三,在與民法尤其是物權法相關的法律制度,比如土地管理法、公證法、合作社法等法律的研究中貫徹民法的基本精神,促進這些法律取得本質的改進。觀點得到立法機關的重視和學術界的認可,內容得到立法系統性的的采納。

2009年5月30,中國法學會民法學研究會在我校隆重召開。值此機會,各方學者齊聚中南,暢所欲言。開幕式當天下午,我們采訪了中國社會科學院法學研究所研究員、民法研究會常務副會長孫憲忠教授。孫憲忠教授同時擔任我校民商法兼職導師,和我們具有師生之誼。言談之中,我們可以感受到孫教授對學術正義的堅守,對私權精神獨特深刻的感悟。和他的交談,經常能夠感受到民法思想的魅力,也能夠感受到民法基本理論研究的價值。

記者(以下簡稱):首先非常感謝老師能夠在百忙之中接受我們的采訪。您作為我們學校民商法學導師,給予了我們很多的指導,這次回到中南最大的感受是什么?

孫憲忠(以下簡稱):最大的感受是學校的變化很大,有很多建筑物都是新的,給人一種青春煥發的感覺。此外我感覺到,在這個所大學里不管是同學還是老師,大家都有一種奮發向上的精神,這一點令人振奮。

記:改革開放三十年,民事立法經歷了巨大的變化。結合這三十年來的民事立法歷程,您對本次民法年會的一個感受是什么?

孫:從民法這個專業角度看,可以說變革是一個基本的特征。這一點在當前的中國尤其明顯。這些年來的法律工作經驗,使我清晰地感覺到,中國民法從法律思想和法律技術方面都要發生轉型和改變。這是最近一段時間我思考的比較多的問題,還沒有跟別人多交流。但是今天我想把這個想法在這里跟你們分享一下。

我們中國的傳統是一個自然經濟的社會,上個世紀五十年代我們又建立了計劃經濟體制,但是在農村中自然經濟體制還是沒有改變。因此可以說過去幾十年是一個計劃經濟和自然經濟相融合的社會。在計劃經濟和自然經濟這種經濟基礎之上所建立的法律制度有一個共同特點,就是涉及民權的法律思想和法律制度都是很不足夠的。因為它們有一個共同的特征就是強調公共權力(public power)的絕對權力優先,與此相對應,社會大眾只能時刻服從,他們的民事權利(Private right)就無法彰顯。在計劃經濟體制時代,我們常常聽到讓民眾無條件地服從公共權力的各種教導,這些教導對于民眾權利是非常忽視的,但是以前,我們的立法、司法、執法工作還是以這種思想作為指導,現在這種情況還常常可以見到。因此我首先要談談法律思想的更新問題。

比如,我們過去常常聆聽的一個教導,就是要我們老百姓做一顆閃閃發光的螺絲釘,擰在哪里就在哪里發光。這個要求民眾充當螺絲釘的教導,曾經貫穿了幾代中國人,可以說非常準確地傳達了過去意識形態對于民眾權利的看法,因此我想從螺絲釘所代表的思想在這里略作分析。首先我們可以看到,螺絲釘思想所表達的,就是民眾在公共權力與民事權利的矛盾中,處于完全被動和消極的地位。按照這個思想,一個人在社會上如何生存和發展,這個人自己完全沒有主動性,他的生活最重要的方面不能取決于自己,而應該取決于領導的安排。這個思想的潛臺詞是,領導人或者政府會自然而然地為我們公正的處理各種事情。可是說這句話的人,他們從來沒有想過,領導或者政府是不是能夠承擔起這個偉大的使命呢?事實上這樣的事情作為一種常規,過去沒有出現過,現在更不可能了。如果我們聯系一下躲貓貓這樣的事情,聯系到山西等地那些黑煤窯中農民工的凄慘狀況,我們怎么能夠聽信這些騙人的話?

其次我們看看這個問題的另一方面。老百姓這個螺絲釘他不是一個物體,他是一個肉身的人,他有自己的生命和健康,有老人和孩子需要養育;因此自然人都有主觀能動性,可以說發展自己、改善自己是一種本能。但是,螺絲釘的思想卻要讓他做一個螺絲釘,被動地接受別人的安排,而且還不能有自己的想法。你只讓他勞動,卻不讓他關心自己的勞動成果,這怎么可以?螺絲釘的思想,事實上是來源于計劃經濟體制要求的,人只能當作資源來看待的意識形態。這就是計劃經濟體制所說的,物質資源和人力資源實現最佳搭配的學說。所以,這種體制看人,并不是一個有思想有主動性的單一人,而是一大堆勞動力資源。按照這種思想,將你固定在那里,這就是物質資源和人力資源的搭配,你自己不能展現自己的主觀能動性,不能自我尋求發展和改善自己。

為了強迫人民接受這種思想,改革開放之前的舊意識形態還把這種思想和階級斗爭聯系在一起,強迫人民接受。過去有一個樣板戲叫《海港》,里面有一個小伙子叫韓小強,他是碼頭工人的后代,可是不愿意再做一個碼頭工人;他愿意念大學,愿意去從事科研的工作。其實從現在來看,這些都是很好的愿望。求上進、改善自己,實際上也有利于促進國家的發展。但是過去的意識形態認為,這種思想違背了螺絲釘的教導,組織上讓你做碼頭工人,你怎么可以不去做?這就是觀念問題。這個戲劇里明確地說,韓小強的這種思想是嚴重的資產階級思想。但是韓小強是碼頭工人的后代,他嚴重的資產階級思想是從哪里來的呢?這個戲劇給我們的答案是,有一個地主家的或資本家的幫兇這么一個人,是這個人蠱惑韓小強,鼓勵他不去當工人而去上大學。所以,過去,一個人要是積極向上,都被定義為目的不正動機不純

這種舊意識形態對民眾的基本要求就是聽話,也就是不科學地盲從。它確實也產生了強烈的社會效果。那個時候社會普遍認為,如果一個年輕人不做螺絲釘,至少說明他覺悟不高。豫劇《朝陽溝》就反映了這種觀念。大家應該知道,在工業革命之后,經濟發展的基礎是城市,是現代產業,但是當時的領導人認識不到現代化的出路在哪里,反而鼓勵大家都到農村去到山里頭去種地。其實農業這個時候已經是夕陽產業,相對于過剩的人口,農村和山里頭沒有多少地可種的。但是當時的政策卻要求大家都到山里去種地。一個城里的姑娘叫銀環,她到山里頭種不了地,不能適應這個生活,要回到城里頭去,這時候她的男朋友就跟她講了:咱兩個在學校……”,意思是我們戀愛的基礎就是革命,種地就是實現革命理想;你現在不種地了就是不革命了。這樣的政治壓力,在那個時候誰敢不屈從?它實際上是把從事一種夕陽產業,從事鐮刀鋤頭這樣低級的勞動,甚至我們現在來看就是折磨人的工作當作高尚的革命理想來強迫人。發過來,那種改善自己從而推動國家進步的觀念,卻被當成是資產階級的思想。其實這些人哪里見過資產階級?這些人哪里知道資產階級思想是什么?

這樣的意識形態,本質上極大限制了民權的發展。也就是因為這樣,前蘇聯民法和中國改革開放之前的意識形態,都堅決反對民法上的意思自治原則。在這個基本原則被否定之后,民法本質上就被否定了。本來,在一個正常的人際社會里,公共權力社會和民事社會是有所區分的,但是在過去的中國,這個區分是不存在的,民事社會、民權統統被公共權力所吸收。這就是中國人長期以來所堅持的法理。改革開放至今,中國主流的法學還是沒有跳出這個框架。實事求是的講,民法可能比其他的學科好一點,但是依舊存在影響,受到一定的束縛。雖然民法是民的法而不是官的法,但是現在很多的人的觀念還是認為,不論什么法律,在中國都是官的法,都是依據公共權力建立的。由于我國沒有經歷過人文主義革命,沒有經過啟蒙思想運動,沒有經過工業革命,后來我們照搬的蘇聯法學基本上又是一種十分缺乏民本主義思想的法學,所以現在我國主流的法律思想和以人為本的法律思想有本質的差距。我國法學界以至于整個思想界對法律(尤其民法)的以人為本民權為本等基本法律理念沒有深刻的理解和體會。

比如說法律行為這個理論,它歸根究底是要解決一個什么問題呢?我們知道法律行為是法律變動的根據,其實就是要解決法律權利享有的一個正當性的根據,從本質上而言是要讓民眾能夠實現意思自治。“yes, I will, yes, I want”, will演化為willings,其實就是自己內心思想的一個表達,實現自主決定內心意愿與表達方式。這是民法的基本原則,民法上的權利義務,歸根結底要來源于此。但是,中國法學界,甚至是一些有名的民法學家也不這樣看。在債權,親屬,物權等各個方面,依據意思自治原則建立基本的法觀念,在中國法學界、甚至是民法學家內目前還存在一些障礙。比如說婚姻法,婚姻其實是最典型的法律行為,年輕人彼此間的感情的建立純粹是由其內在的意思自治決定,這是婚姻的基本原則。中國的法律也講婚姻自由,婚姻自主,但是中國的法律不能把這些原則貫徹得很徹底,因為我們婚姻的效力最終來源于登記,來源于行政上的這么一個手續。但是這個登記的效力是什么,對婚姻而言是生效要件還是公示要件?其實婚姻登記其實就是個公示要件,這樣理解才符合婚姻的本質。但是很多民法學者都不這么認為,認為登記是生效要件而不是公示要件,一些婚姻法著作認為婚姻只有登記才是有效的,沒有登記就是非法同居,非法同居就要給予法律上的制止。這些觀點太不符合婚姻的本質,也不符合婚姻自主的原則。

當然我不是鼓勵同居性的婚姻,但是婚姻也不是有些人想的那么簡單。你不能說沒有登記就是非法同居,更不能從整治這個角度去認識。比如在國外,如北歐,登記的婚姻和沒有登記的婚姻大概各占一半。非登記的婚姻這么多,但是夫妻之間的關系一般也很好,不像我們宣傳的那么糟糕。其實意思自治的核心要求就是相信當事人能夠對自己的行為及其后果進行判斷,這是法律行為的一個真諦,也是民法社會的基本要求。如果能夠從這個角度理解婚姻登記,那么也就能夠很好的理解不動產登記。因為民法上的登記,基本上都應該從當事人意思自治原則這個角度去理解。不動產登記,它到底是什么性質的行為?比如說你買了一個房子,你取得房屋的所有權,是你給錢買的還是不動產登記機關通過登記給你的?不承認物權行為理論的學者都認為,認為登記是確權或者是授權的行為。從民法意思自治原則的角度看,這一理解錯誤立即就能夠看出來了。老百姓買房子花了那么多錢,房屋的所有權怎么能夠說來源于登記機構的行為呢?作為一個民法學者,我們怎么能夠提出并堅持民眾購買的所有權來源于公共權力的觀點?

對那些否定物權行為理論得人,我想提出的一個問題是:沒有過戶登記之前這些房子難道就沒有所有權嗎?當然,房屋建造好之后,房屋上面的所有權就產生了;到了交付房屋的時候,出賣人和買受人通過交付的行為將所有權轉移,登記這個時候不過就是不動產所有權轉移的公示方式之一。但是,公示的內容是什么呢?其實就是當事人之間轉移所有權的意思表示。所有權的轉移,說到底是當事人的意思自治推動的結果。一般來看,以不動產登記和動產的占有交付作為物權變動的有效根據是可以的,但是必須明確,發生物權變動的真正根據,并不是不動產登記和交付本身,而是支持不動產登記和動產交付的法律行為;也就是當事人要求以不動產登記和占有交付這種方式來完成不動產和動產物權變動的意思表示。因此,以不動產登記或動產交付作為不動產或動產確權的依據,一般情況是正確的。因此,民法上一切權利義務的建立和變更,都應該從當事人意思自治的角度來理解,而意思自治的具體制度就是剛才提及的法律行為,不動產登記的本質不是行政管理或者行政授權,而是不動產物權的公示方式,或者說不動產物權法律行為的客觀表現方式。

這是一個現在一些民法學者尚不具備的很重要的認識。對于這一點我們也可以從商事活動中得到驗證。中國商法這幾年的發展對民法有很大的沖擊,因為商法與市場經濟聯系最為密切,現在中國商法規則與西方國家市場經濟的法律規則基本上沒有差異性。在商法領域里,物權意思表示這些理論,它早就采納了。比如既強調意思自治原則,但是更加強調交易外觀性原則,其實就是物權公示原則。所以,商法領域接受意思自治原則是很徹底的,或者說徹底接受了法律行為理論。比如負擔原則和處分原則的區別,商法領域早就采納了。物權行為理論的無因性規則,它也采納了。

中國走上市場經濟體制的道路,民法的思想必須要有大的轉變,這一點可以從意思自治原則和法律行為理論的全面接受做起。現在民法學界對此還沒有做好準備。

至于民法的技術規則,也就是民法作為糾紛分析和裁判的規則技術,也存在一些爭議。最近,著名的北京大學有一個老師對我提出的物權法的分析與裁判規則就提出了批評,他針對的是區分原則。他的觀點是,交易就像買賣一個杯子,你買我賣,交易就是這個現實存在的杯子在當事人之間轉移。他批評說,他很難理解德國人從現實杯子里面再抽象出來一個杯子、把它想象為兩個杯子的分析方法。德國人的將現實的杯子打碎了不影響抽象的杯子轉移的觀念,不但不符合民眾對于交易的認識,而且也不科學。這種以民意為招牌來批評區分原則的觀點,在薩維尼時代就已經出現過,不過那時反對薩維尼理論的人,所舉的例子是買賣手套,就是一馬克買一雙手套,一手交錢一手交貨。后來在中國物權法和民法典立法的時候,曾經對我提出批評的人,也曾經主張,交易就是兩毛錢買一根黃瓜,一手交錢一手交貨,沒有必要區分債權變動和物權變動。

從德國人所說的賣手套、到我們國家學者前幾年所說的賣黃瓜、到現在所說的賣杯子,其法律技術觀念都是一樣的。他們認為,應該按照一手交錢一手交貨這種思想來建立民法的裁判規則,這種觀念現在《物權法》頒布后還有很多人堅持。但是這樣的觀念距離交易的現實太遙遠了。我在這里為你們大體分析一下。

首先我要提出的問題是:人們在交易中為什么要建立合同?答案在于,合同的基本含義就是,當事人在訂立合同的時候,它暫時還不能履行,要在以后才能履行,或者到另一個地方去履行;這樣,就必須首先有一個生效的合同。從民法上說,就是要首先產生一個債權。大量的對于國計民生具有重要意義的合同,都是這樣的遠程合同或者遠期合同,合同訂立的當時無法履行;但是這個時候合同必須生效。當事人訂立合同的目的,就是為了讓這個合同能夠生效,要約束住雙方當事人,要求其在將來履行合同。其實合同就是履行之前對雙方當事人的一個束縛,羅馬法稱其為法鎖,后來德國人將其稱為債權。這個債權完全是抽象出來的。如果你只能理解一手交錢一手交貨,比如買手套、買黃瓜、買杯子這樣的交易,那么你就不能理解這個債權。

債權其實是束縛當事人之間的一個法律關系,它不是一個直接的物權變動。所以合同的產生在法律上就意味著更多的而且更為重要的交易,不是一手交錢一手交貨類型的,而應該是遠期交易;不是即時清結的,是未來履行的。在這種交易的情形下,首先就應該有債權,債權本身就是比較特別的法律制度設計,實際上它是約束雙方當事人,要求為或不為一定的行為,是人的行為的一個純粹的法律上的抽象與擬制。物權是針對物的,我們能夠容易認識到;但是債權很抽象。但是在遠期交易和遠程交易中這個法律制度上的抽象很有必要。英美法將這個債權稱為“credit”,這個名詞大家都理解,就是信用的意思。它的基本含義就是,合同訂立后到履行合同之前所需要的一個信用。所以法律建立債權制度就是依法建立使得雙方當事人誠實守信的制度。現在一些中國學者認識到的交易法律模式,就是一手交錢一手交貨的法律交易模式,其實首先是否定了合同信用,也就是否定了合同債權。顯然,買黃瓜或者買杯子的這種交易,沒有必要產生債權,因為這種交易沒有發生法律上的債權約束的效果。這就是說,一手交錢一手交貨這種交易模式是沒有信用的,沒有信用就沒有債權。從這一點來看,中國很多法學家,甚至是很有名氣的學者,也沒有認識到債權的重要意義,也認識不到債權的根據。他們看起來是反對區分原則,反對物權行為理論,其實他們反對的,是讓合產生債權的法律效果。

記:其實這種情況不僅在一般的合同中,在擔保中也存在這個問題,比如說擔保合同究竟是債權合同還是物權合同,您能否給我們闡述一下?

孫:擔保合同其實是一個更為復雜的問題,因為擔保首先不是債務的承擔,它只是一個有或然性的擔保,不是債務更替,擔保本身就受到這么一個前提性法律條件的約束。擔保的信用就是一個更為復雜的問題。1995年的擔保法就是在這個根本的方面發生了認識錯誤,它認為擔保就是債務替代履行,債務更新,所以它建立的擔保制度,是依據債務承擔的規則建立起來的。這個問題在物權立法一開始我們就意識到了。所以我回國回來以后,很大的一個努力的目標就是要廢棄這個擔保法。當時我全國人大法工委的一些領導合同不主張廢除這個擔保法,最高人民法院也不主張廢除,后來經過很長時間的討論,大家才認識到這個法律確實是無法保留的。另外,否定擔保法的另一個重要的原因是該法建立的物的擔保制度,違背了物權變動的基本原則。它完全認識不到物權與債權的法律效果區分,也認識不到物權和債權的法律根據的區分。所以該法有嚴重而且明顯的技術規則問題。

說到技術規則,我們可以看出,民法上的很多制度是抽象出來的。比如物權與債權的制度設計是最抽象的。但是抽象是科學的。有一個年輕的學者認為,物權和債權都是人們想象出來的,你可以這樣想像,也可以不這樣想像。這種說法是違背科學研究的基本規則的。因為科學的歸納和演繹都是抽象的規則總結,凡是科學原則,就都是抽象出來的。但是想像就不是這樣,想像不遵守歸納和演繹這些基本的科學規則。所以想像可以是虛假的。抽象來源于現實,反過來又可以作用于現實。物權法抽象的制度設計都是來源于現實,又可以作用于社會的。比如某學者提到的德國人把杯子抽象為兩個杯子,其實你想想就知道了,我們必須把交易區分為債權變動的階段和物權變動的階段,這就是很合理的。正如上面談到的,債權的抽象還是必要的,物權的抽象也是必要的。

至于擔保合同,比如說抵押合同是債權法律行為還是物權法律行為,目前尚有爭論,但無論如何不能僅僅把抵押合同和抵押權設定混為一談。這就是擔保法基本的錯誤所在。

記:據我們了解,老師是我們新中國的首屆民法學博士,也是中國杰出中青年法學家之一,結合您的求學經歷和研究歷程,對于目前法學研究生尤其是民法學研究生的學習與研究有何建議?

孫:首先應該說的是,我自己的求學道路不一定適合你們。但是既然我在你們學校擔任碩士生導師,那么我這里提幾點建議。

從我自己的學習過程中來講,首先我想說的是,看書要比上課重要。上課很多是應試性的,課堂知識遠遠沒有一本書凝結的知識深刻。看書還能促進自己的思考。有些學者老師講課繪聲繪色,當時能給學生留下很深刻的印象,但是過后學生卻容易忘記,當時只覺得很熱鬧,過后卻忘了,這是為什么呢?我認為這是老師上課缺乏系統性的原因,也是學生缺乏系統性思考的原因。其次,我認為,學好外語重要。從民法的角度看,民法是市場經濟的基本法,而我們搞市場經濟從1992年到現在還只是比較短的時間,但是市場經濟在西方國家具有很長的歷史過程,所以他們聚集的法學經驗是很系統、很完善的。如果你能看懂外文資料,你的學習和研究就比別人強。我學習物權法的經歷就說明了這一點。起初在國內我也看過很多物權法的著作,但都覺得大同小異,得不到什么啟發。后來出國了系統地學習德國物權法,一下子認識到自己的缺陷與不足。出國留學的經歷使我認識到中國法的一個普遍的問題,就是中國法學仍舊沒有跳出政治法學的框架,尤其是憲法學,法理學,過去為了計劃經濟體制和無產階級專政的政治目標,把整個法學知識系統改變了。因此,現在我認為,法律規則的更新,應該是是法律思想的更新。

我最后的建議是,一定要學會文字表達。要學會寫文章,不能光會講。做學問很多是寫出來的,需要把思想系統地整理出來,所以要經常練筆。建議同學們在寫一篇文章后先不要急于發表,而應該放上一段時間再去審視,這時就會發現問題。比如,我就發現,自己寫出來的東西,其實并不是當時自己所想表達的,有時錯了一部分,有時扭曲很大,甚至可能出現詞不達意的現象。所以過一段時間再來修改,漸漸的寫作能力就提高了。而且還要注意寫作的背景,面對不同的受眾寫法應有不同,比如寫學術專著和普法性的文章時風格用詞就要有區別。前者比較嚴肅些,用詞也一定要專業;而后者的風格則需要活潑些,用詞要盡量通俗易懂。這是我的一點建議。

記:此外,19934月至19955月期間,老師您曾獲德國洪堡基金會(Alexander von Humbolt Stiftung)專為取得博士學位后的青年學者設立的科研獎學金,赴德國留學,在漢堡馬克斯·普郎克外國和國際私法研究所(Max-Planck Institut fuer auslaendisches and internationals Privatrecht)做物權法專題研究。作為一個曾經有過留學經歷的學者,您對當今出國留學的學生有什么建議?

孫:出國留學從總體上說是件好事,不同的民族,不同的文化還是能學到很多知識。這里面有幾點需要注意。首先在選擇上最好還是去發達國家,這并不是說歧視落后國家,因為一個國家發達是全面的,精神文明也是建立在物質文明的基礎上。從我們民法來說,發達國家推行市場經濟體制已有上百年的時間,其法律制度建設可以說是相當成熟的,通過在這些國家的學習我們可以獲得寶貴經驗。其次,去了以后一定要認真的學習。比如在日本就有一個專門針對中國學生的名詞叫就學生,這個就是在那呆著的沒有認真學習的意思。其實這個說法是含蓄地批評一些中國學生,他們學生到了國外大學,學期之初注冊,注冊之后整個學期就去打工了;等到學期末考試不通過,接著再注冊再打工。這顯然與出國留學的初衷相違背了。這樣做對個人的長遠發展,對國家的發展都是不利的。最后我的建議是,學成之后還是要回來,為國家的建設貢獻力量。我在學習結束的時候本來也是可以留在德國,而且有個很不錯的工作,完全可以過一種很舒適的生活。但是那時候我想,總是覺得自己還有什么價值沒有實現,所以我還是選擇回來了。現在看來我這個選擇是對的,希望你們以后學成了也是選擇回來。

記:我們都讀過您的專著《爭議與思考-----物權立法筆記》,在其中有很多您獨樹一幟的觀點,對一個學生而言,在現在各種理論碰撞的背景下,如何形成自己的學術觀點?

孫:自己獨立思考最重要。比如,對于物權行為理論這個東西,大家都知道,曾經因為這個理論的堅持,以及在中國法中的應用,我成了少數人,但是我認為,科學的東西必須堅持。很多人當時批評我,現在也還有人認為我是少數人代表外國法律觀點的人代表精英法律思想的人,相反,批評我的人認為自己是多數人、是體現本民族的法律觀點的人、代表多數大眾的法律觀念的人。這些評價在中國的語言環境下對我很不利,一度也讓我痛苦。但是我心里只有一個想法,作為一個學者應該將真話。

比如,中國民法學界從上個世紀九十年代以來的所謂主流觀點認為,就是應該依據一手交錢,一手交貨的交易情景建立中國民法關于交易的基本法律規則。他們認為,抽象出一個債權行為與物權行為的區分是沒有必要的。中國擔保法、合同法都反映了這種觀念。但是你們可以想象,現實中如果買飛機,當事人訂立合同的時候飛機其實是不存在的,造飛機輪胎的橡膠還在馬來西亞的樹上長著呢!這種遠期交易合同,對于國計民生才是重要的,而且也是很容易出現爭執的。因此法律就必須建立信用制度也就是債權制度。這種抽象很多人反對,中國的市場房地產管理法、擔保法、合同法中很多條文就反映了這一精神。但是法律作出這樣的抽象很有必要,法治社會必須讓這個合同生效,來約束當事人的行為。而且,還要把債權的生效和物權的取得相互區分。到了標的物交付時,其實就是轉移所有權,這個適用的就是物權行為理論。經過這些年的堅持,最近我在法院系統做過調查,發現目前法官對于物權行為理論多數都是接受的,在實踐中很多案例也就是用這個理論來裁判的。

:物權行為理論有其合理性所在,但《物權法》區分原則的確立是否會和《合同法》產生沖突?在現行立法體系內,在具體的司法實踐中,您認為《合同法》第51條與《物權法》第9條以及第15條確立的區分原則之間的沖突是如何協調的?

孫:合同是債權的根據,合同生效只能發生債權法上的約束力,僅僅依據合同無法確定物權的變動。在法理上,因為合同的成立生效,僅僅只是當事人之間產生了請求權的約束力,這一約束力對第三人無效果,不但不能排斥第三人,而且不能表示當事人之間也發生了有效的物權變動。在當事人之間訂立合同的時候,出賣人可以沒有標的物(比如標的物尚在建造之中),也可以沒有標的物所有權(比如標的物尚在制造商手里,作為銷售的出賣人還沒有取得標的物所有權),買賣合同當然可以訂立也可以生效。因為債權的性質是對人權、請求權,買賣合同不指向標的物,而指向債務人的行為。因此買賣合同可以在沒有物的時候、在出賣人沒有所有權這樣的處分權時候生效,因為在履行合同時具備這些條件就足夠了,物權變動的生效必須另有法律根據。對于這一法理,從20世紀30年代中國制定舊民法典,到改革開放初期法制建設的恢復,我國民法研究和立法堅持了這種科學的法理。《民法通則》也堅持了這一法理。但是,從20世紀80年代末到90年代初期開始,隨著我國統一合同法的制定,所謂的主流法學受到近鄰日本民法學界的強烈影響,進而間接地受到法國民法早期裁判規則的影響,一大批學者重新接受了早已被我國放棄的法國法同一主義理論(在我國被稱為債權意思主義)。這種否定債權變動和物權變動之間法律根據相區分的觀念,不僅僅回到了大學的講堂上,而且也進入了我國法律,比如市場房地產管理法、擔保法和合同法之中。現行《合同法》第51條,不僅僅明確地將合同的效果和物權變動的效果聯系在一起,而且將物權變動的結果當作合同生效的前提條件,這些倒置因果關系的做法,說明了我國民法學原理的混亂甚至是倒退。

在物權法制定時,我該法總論部分的條文和立法理由的時候,有一個基本的出發點,就是否定類似于合同法第51條這樣的規則。《物權法》的頒布,尤其是第9條以及第15條確立的區分原則,可以說糾正了原來的自認為是多數人的法學錯誤。既然知道是錯誤的,那么就應該盡量不適用它。在法律適用上,可以按照新法優于舊法的法律適用原理,按照科學的體系解釋來解決這個問題。

(記者:葉銘芬 周璐;整理校對:葉銘芬;攝影:韋思達)

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