主持人：費安玲（中國政法大學(xué)民商院教授、博士生導(dǎo)師）
主講人：徐國棟（廈門大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師）
評議人：王志華（中國政法大學(xué)教授）
時 間：2008年4月20日18：30~21：30
地 點：中國政法大學(xué)研究生院圖書館學(xué)術(shù)報告廳
錄音整理：李超
校 對：王筠
費安玲：大家晚上好，我們今天很榮幸請到了廈門大學(xué)的徐國棟教授，相信在座的各位對徐老師的名字應(yīng)該都是耳熟能詳，如雷貫耳，這首先是因為徐老師的研究范圍很廣，第二是因為徐老師在研究中有一些自己獨到的見解，而這些見解都具有真正意義上的獨創(chuàng)性，第三是因為他非常熟練的運用多種語言，對研究過程中的問題進(jìn)行比較分析，所以徐老師的研究成果在我們民商法學(xué)界是有目共睹的，而且其每一次的研究成果都會在其研究領(lǐng)域里引起一輪新的討論，那么他今天講的主題是“蘇式民法調(diào)整對象定義的流變”，對一些年輕的學(xué)者這可能顯得比較陌生，因為據(jù)我所知現(xiàn)在在課堂上講民法調(diào)整對象的老師是越來越少了，但這不是說這個問題就是我們民法學(xué)界忽視的一個問題，相反長期以來它一直是困擾我們學(xué)界、學(xué)者的一個很重要的理論問題，而這個問題的產(chǎn)生有其產(chǎn)生的歷史淵源和背景，迄今為止他仍然是我們制定民法典時必須考慮的一個深層次的問題，徐國棟老師講的這個主題應(yīng)當(dāng)說是非常有利于我們來了解這個問題，所以這個機會非常難得，所以大家可以一邊聽一邊思考問題，下面我們以熱烈的掌聲歡迎徐國棟教授給我們做報告。
徐國棟：首先非常感謝費老師邀請我回到我的母校來跟大家介紹我的新的研究，其次非常感謝王志華教授能夠?qū)ξ业膱蟾孀龀鲆粋�評論，因為我由于語言局限——不懂俄語，但是研究的對象卻是俄語題材的，所以如果有不對的地方，希望王老師以及在座各位懂俄語的能對我使勁的批評，讓我能有一個新的提高。由于時間有限，下面我就開始我的報告。
我的講座的題目是“蘇式民法調(diào)整對象定義的流變”，第一個問題講一下本研究在我的民法調(diào)整對象體系中的地位。首先我們看一下我們這個研究課題的三大特性，第一個特性就是古老，因為它至少可以追溯到公元163年蓋尤斯的《法學(xué)階梯》，至今已有1800多年的歷史，那么為什么說蓋尤斯的《法學(xué)階梯》開創(chuàng)了民法調(diào)整對象理論呢，因為他采取了三分法，他認(rèn)為所有的法要么與人有關(guān)，要么與財產(chǎn)有關(guān)，要么與物有關(guān)，要么與訴訟有關(guān)，我們撇開訴訟不談，那么所謂的與人有關(guān)就是現(xiàn)在的人身關(guān)系法，所謂的與物有關(guān)就是我們現(xiàn)在理解的財產(chǎn)關(guān)系法，所以蓋尤斯是以另一種方式論證了他的民法調(diào)整對象理念，因為他的 《法學(xué)階梯》被公認(rèn)為是一本私法教科書，對此我創(chuàng)立了一些新的術(shù)語來表達(dá)我對這種劃分的看法，我稱之為平行線說，即人身關(guān)系一條線，財產(chǎn)關(guān)系一條線，這兩條線的長短是一樣的，所以我們不妨稱之為對稱平行線說。第二個特性就是普遍，它得到了幾乎所有大陸法系的重視，去年我完成了一個研究，即民法調(diào)整對象比較研究，它主要是對西方國家調(diào)整對象的研究，涉及到四大洲20多個國家40多個民法調(diào)整對象理論，對他們進(jìn)行分門別類的研究，這也從側(cè)面支持了它的普遍性，即其在前蘇聯(lián)密切聯(lián)系國范圍內(nèi)的情況。第三個是現(xiàn)實性，一個很有意思的巧合就是每次我們國家想制定民法典的時候，都會引起對民法調(diào)整對象的大討論，因為民法調(diào)整對象問題其實就是民法是什么的問題，當(dāng)然民法是什么是一個理論問題，但對立法和實務(wù)而言就是民法是干什么的問題，是一個實踐的問題，所以如果不把這個問題搞清楚就無法下筆，所以我們看到這個問題引起過兩次全國性的大討論，沒有任何一個其它民法問題享有這個地位，所以它是一個非常重大的問題。我長期以來對此保持了關(guān)注，從1993年開始發(fā)表了我關(guān)于此問題的零號作品，即《對民法調(diào)整對象和調(diào)整方法的再認(rèn)識》；后來發(fā)表了我的第一號作品，即《市民社會和市民法》；第三個作品是《商品經(jīng)濟的民法觀源流考》，因為在很長時間內(nèi)我們在佟柔教授的領(lǐng)導(dǎo)之下把民法解釋成商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，而且統(tǒng)治了十幾年，現(xiàn)在逐步的被放棄，這個觀點是對民法的不全面認(rèn)識，這篇文章就是對這個觀點進(jìn)行了系統(tǒng)的清理；第四篇文章就是《人身關(guān)系流變考》，這個文章很重要，因為我們以前對人身關(guān)系是附設(shè)的，而且其理解是不正確的，這個文章就是從根源講起；第五個文章是《再論人身關(guān)系》；第六個作品是《民法調(diào)整對象比較研究》，這個我剛才已經(jīng)說過了，第七個作品就是《蘇式民法調(diào)整對象定義本身在蘇俄及其密切聯(lián)系國的流變》，也就是今天跟大家講的這個問題。我們看到第零號和一號作品是對民法調(diào)整對象縱向的研究，我們過去在蓋尤斯的影響之下，都是在人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的框架之內(nèi)來探討這個這個問題，我認(rèn)為還可以從縱向和橫向關(guān)系的角度，因為民法不僅調(diào)整right之間的關(guān)系，也調(diào)整right 和power之間的關(guān)系，這也隱含了我現(xiàn)在的觀點，即民法是公私混合法的看法；第二號的作品是對前人關(guān)于民法調(diào)整對象的梳理，第三號和第四號是根本改變了人們對人身關(guān)系的錯誤認(rèn)識，人身關(guān)系在后來取得復(fù)興，甚至取得與財產(chǎn)關(guān)系同等的地位，首先的條件是我們要認(rèn)識人身關(guān)系是什么？在蘇聯(lián)的民法當(dāng)中，人身關(guān)系很狹窄，跟我們講的人身關(guān)系很不一樣，在蓋尤斯的《法學(xué)階梯》中，人身關(guān)系就是兩大部分，人身關(guān)系就是調(diào)整人法的那一部分，人法又有大小之分，大人法包括主體法和家庭法，主體法成為人格法，家庭法稱為生活法，小人法就是排除了家庭法的單純的主體法。但是在蘇聯(lián)的民法當(dāng)中，人格法沒有了，家庭法也被單獨立法，作為一個獨立法法律部門。我個人理解包括兩個人格權(quán)，第一個就是普通人格權(quán)，比如姓名權(quán)、名譽權(quán)等，第二個就是創(chuàng)造的人格權(quán)，比如著作權(quán)，所以盡管其術(shù)語與我們相同，但是內(nèi)容小多了，這種情況下人們怎么能對人身關(guān)系有正確的認(rèn)識呢？通過我的幾篇文章使人們對人身關(guān)系有了正確的認(rèn)識，使其光復(fù)了河山。第五號作品是走出了國門，對西方國家的民法調(diào)整對象理論進(jìn)行了研究；第六號也是走出了國門，不過是對東方的調(diào)整對象進(jìn)行的研究，所以我的基本的研究思路是先微觀后宏觀，先國內(nèi)后國外，總之，這些問題都是相互關(guān)聯(lián)。
我們今天研究的對象是前蘇聯(lián)密切聯(lián)系國，我使用這個名詞具體指的是三類國家，我用“前蘇聯(lián)密切聯(lián)系國”的術(shù)語指稱3類國家。第一類是14個前蘇聯(lián)加盟共和國，它們是烏克蘭、白俄羅斯、摩爾多瓦、格魯吉亞、亞美尼亞、阿塞拜疆、立陶宛、愛沙尼亞、拉托維亞、哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、土庫曼斯坦、塔吉克斯坦、烏茲別克斯坦，蘇聯(lián)解體后他們都成立自己的國家也都制定了自己的民法典；第二類是所有的《華沙條約》成員國，它們是捷克斯洛伐克（后來分裂為捷克和斯洛伐克）、匈牙利、波蘭、羅馬尼亞、阿爾巴尼亞、保加利亞、東德，這些國家有義務(wù)接受蘇聯(lián)的意識形態(tài)指導(dǎo)，以波蘭為例，波蘭最初的民法典接受了德國的潘德克頓式體系，制定了五編制的民法典，親屬法是其民法典的一編，但是迫于蘇聯(lián)強大的壓力，不得不把這一部分刪去，單獨立法。這些國家雖然已經(jīng)脫離蘇聯(lián)而獨立，甚至已經(jīng)加入歐盟，但是經(jīng)過我的研究發(fā)現(xiàn)，他們在精神上仍然受制于前蘇聯(lián)。第三類是蘇聯(lián)的傳統(tǒng)意識形態(tài)同盟者，它們是越南、朝鮮、古巴、中國、塞爾維亞。這一背景告訴我們，民法調(diào)整對象問題具有很大的意識形態(tài)色彩。可以說他是政治陣營意識形態(tài)的一部分，有的時候是被自愿的傳播有的時候則是被強制的進(jìn)行，在考察了東西方民法調(diào)整對象的異同之后，我們發(fā)現(xiàn)這個問題沾染了一定的冷戰(zhàn)色彩。雖然冷戰(zhàn)已經(jīng)結(jié)束，但是前蘇聯(lián)國家很多仍然保持了原來的做法。
一、前蘇聯(lián)——俄羅斯自身民法調(diào)整對象理論的變遷
第二個問題我們談一下蘇俄自身民法調(diào)整對象理論的變遷。在此之前我們先看下沙俄時期的情況，首先在1832年產(chǎn)生了一部《俄國法律匯編》，它以長著稱，有一萬九千多條，其中的第10卷就是相當(dāng)于民法典的民法匯編，第一編是親族之權(quán)利義務(wù)，相當(dāng)于我們的家庭法，第二編是一切財產(chǎn)上權(quán)利取得及保守之順序，這相當(dāng)于物權(quán)法，第三編是取得并保全財產(chǎn)上權(quán)利之順序，這相當(dāng)于法國民法典上的取得所有權(quán)的方法，第四編是契約書上之義務(wù)。這四編說明它只有生活法沒有人格法，即無主體法，當(dāng)然這在歷史上并不是唯一的，在1865年的《紐約民法典草案》也沒有人格法，我們知道該法典是有五個法典的草案一部分，還有一個政治法典與之配套，這個政治法典是公法的，在該法典中規(guī)定了主體，所以我個人認(rèn)為《俄國法律匯編》不規(guī)定主體的原因是與《紐約民法典》的理由一致的，其作者把它視為公法問題，把它納為公法的一部分。所以這就告訴我們在沙皇時期人們就相信或認(rèn)為關(guān)于人、人的權(quán)利能力、自然人與法人主體資格的規(guī)定等等是屬于公法而不是私法，我個人認(rèn)為這可能是受薩維尼的影響，把這一制度看作公法性的，不愿把它放在一部完全的私法典中，薩維尼關(guān)于法律的調(diào)整對象有這樣一個定義，他說法律調(diào)整人和法律關(guān)系，而法律關(guān)系則包括物權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、親屬關(guān)系、繼承關(guān)系，所以我們看到前面的部分都是私法內(nèi)容，而調(diào)整人的部分則變?yōu)榱斯▋?nèi)容。薩維尼之后的溫德沙伊德認(rèn)為所有的私法調(diào)整兩類關(guān)系，一是財產(chǎn)關(guān)系，一是身份關(guān)系，溫德沙伊德講的是私法的調(diào)整對象，而薩維尼講的是法律的調(diào)整對象，法律是兼包公法和私法的，所以薩維尼可以說法律調(diào)整人，二者的比較鮮明的告訴我們對于人的調(diào)整是屬于公法的。
十月革命后至今，蘇俄共產(chǎn)生過3個民法調(diào)整對象理論。第一是不對稱平行線說，即民法調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系、與財產(chǎn)關(guān)系有關(guān)的人身非財產(chǎn)關(guān)系，這種民法調(diào)整對象理論的歷史開始于1922年《蘇俄民法典》，但它無關(guān)于民法調(diào)整對象的正面規(guī)定，僅從反面規(guī)定民法調(diào)整對象，在第二條里面規(guī)定排除三種關(guān)系不調(diào)整，即“土地關(guān)系、由雇傭勞動所產(chǎn)生的關(guān)系、家庭關(guān)系，都由專門法典調(diào)整”。第一個家庭關(guān)系與商品經(jīng)濟無關(guān)，第二個土地關(guān)系也與商品經(jīng)濟無關(guān)，因為在十月革命后頒布了法令規(guī)定全部土地都?xì)w國有，所以不存在私人土地所有權(quán)，土地只能劃撥，屬于公法關(guān)系；第三個是勞動關(guān)系，強調(diào)勞動保護(hù)也有很多屬于公法調(diào)整，所以也排除在外，其它傳統(tǒng)部分仍然由私法來調(diào)整。到了1950年代，蘇聯(lián)民法學(xué)界開始正面討論民法調(diào)整對象問題，得出的結(jié)論體現(xiàn)為布拉都西和堅金分別主編的《蘇維埃民法》的典型表述，前者謂：“蘇維埃民法調(diào)整社會主義社會中一定范圍的財產(chǎn)關(guān)系和與此相關(guān)系著的人身非財產(chǎn)關(guān)系”。后者謂：“蘇維埃民法的對象是社會主義社會的財產(chǎn)關(guān)系”，不過也“調(diào)整某些人身的、非財產(chǎn)的關(guān)系”。第一個定義把人身關(guān)系放在正文里面，第二個就把它放到注釋里面去了，人身關(guān)系逐步的減少，基本代表一種把民法財產(chǎn)化法的傾向，這與蓋尤斯的平行線說，在蓋尤斯學(xué)說上人前財后，人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系等長。蘇俄的這種定義有兩個特點：其一，在蓋尤斯學(xué)說的基礎(chǔ)上把人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系調(diào)位，“財”前“人”后；其二，把人身關(guān)系“小化”和“轉(zhuǎn)化”，即指去掉人格法和身份法。蓋尤斯所言人法或人身關(guān)系法與蘇俄的說法是完全不同的，人格法是小人法，加上生活法是大人法，我們看到1922年蘇俄民法典明確排除了家庭關(guān)系，人格關(guān)系調(diào)整了，但是視而不見，在定義中不包括內(nèi)容的調(diào)整，只包括人格權(quán)和創(chuàng)作權(quán)，所以我說他是兩個人格權(quán)，堅金的定義甚至把人身關(guān)系排除在民法調(diào)整對象定義的正式表述之外；“轉(zhuǎn)化”，指把人身關(guān)系改叫“與財產(chǎn)關(guān)系有關(guān)的人身非財產(chǎn)關(guān)系”，著作權(quán)可以作為獲得財產(chǎn)收益的依據(jù)所以加以調(diào)整，其它的就不調(diào)整，他認(rèn)為是歸刑法調(diào)整，所以我個人認(rèn)為蘇俄通過這個舉措完成了對傳統(tǒng)平行線說的本土改造，以蓋尤斯的理論和話語為基礎(chǔ)進(jìn)行了改寫。
第二是商品經(jīng)濟說。也就是1961年的《蘇聯(lián)民事立法綱要》第1條規(guī)定：“蘇維埃民事立法調(diào)整在共產(chǎn)主義建設(shè)中由于利用商品貨幣形式而引起的財產(chǎn)關(guān)系，以及與財產(chǎn)關(guān)系有關(guān)的人身非財產(chǎn)關(guān)系”。實際上，這個定語無甚新意，不過是把不對稱平行線說中涉及的財產(chǎn)關(guān)系加上了若干定語。加了第一個定語是“在共產(chǎn)主義建設(shè)中”，這個定語產(chǎn)生于赫魯曉夫時期，赫魯曉夫不是那么僵化，對共產(chǎn)主義有些動搖，此后的勃列日涅夫時期宣稱蘇聯(lián)已經(jīng)進(jìn)入了共產(chǎn)主義初級階段，所以他們始終沒有放棄共產(chǎn)主義這個稱號，但是共產(chǎn)主義跟民法是非常對立的，因為在共產(chǎn)主義法律要消亡的嘛。第二個定語是“利用商品貨幣形式而引起的”，這個定語讓人很費解，共產(chǎn)主義與商品貨幣也是對立的，在共產(chǎn)主義社會這些也是要消亡的，因為是按勞非配而不是按需分配，所以我到現(xiàn)在也不太理解這個定義的意思。
第三是新平行線說。所謂新平行線說，是相對于用人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的二分式結(jié)構(gòu)說明民法調(diào)整對象的做法，采用縱向關(guān)系和橫向關(guān)系的二分式結(jié)構(gòu)說明民法調(diào)整對象的做法。需要說明的是這一部分是我自己的看法，俄國人自己的看法跟我的看法不一樣。我們說蓋尤斯是以內(nèi)容為依據(jù)將民法劃分為兩大塊，設(shè)定了兩大平行線，新平行線說則是從方式上將民法劃分為兩大塊，一個是縱向調(diào)整的內(nèi)容，一個橫向調(diào)整的內(nèi)容，方式有所不同，在俄羅斯聯(lián)邦民法典第一條第2款和第3款中規(guī)定的。第一款規(guī)定“民事立法確定民事流轉(zhuǎn)的參加者的法律地位”，簡言之對主體地位的確定；第二句話是“所有權(quán)和其他物權(quán)以及因智力活動產(chǎn)生的專有權(quán)利（智力財產(chǎn)）的發(fā)生根據(jù)和實現(xiàn)的程序”，我認(rèn)為此處所講的確定和內(nèi)容都是國家對內(nèi)容和客體的確定，是一種縱向的關(guān)系，比如把某些物設(shè)定為流通物某些物為非流通物等；第三句話說“調(diào)整合同和其他的債以及其他財產(chǎn)關(guān)系和與財產(chǎn)有關(guān)的人身非財產(chǎn)關(guān)系”，第三句話我們通常可以理解為調(diào)整的是平等主體之間的關(guān)系，我們中國學(xué)者的說法，債是商品流通的工具，我認(rèn)為這種說法有待商榷，我們知道債可以分為法定之債和意定之債，意定之債是合同，我們可以勉強的把它稱為商品交換的工具，但是如果我為了能睡一個好覺，支付你一定的報酬而請你晚上不要彈鋼琴，這里面有商品交換的因素嗎？但是法定之債則有一個共同的特點，即對被扭曲的社會關(guān)系的再扭曲或曰矯正，這種法定之債完全是一個縱向關(guān)系，我們撇開其他關(guān)系不談，以侵權(quán)行為為例，因為侵權(quán)行為與犯罪一步之遙，那么它的法力與刑事法理應(yīng)該是一致的，在刑事法律關(guān)系中，一方是國家，另一方是犯罪分子，受害人是關(guān)系人，那么在侵權(quán)關(guān)系中，我認(rèn)為一方是國家，一方是加害人，受害人是關(guān)系人的地位，如果我們把它理解為橫向的關(guān)系，我們就把它設(shè)想成受害人與加害人的關(guān)系，那么國家就被忽略了，這個理解是不正確的，違背了法定之債矯正被扭曲的社會關(guān)系的本性。如果回歸到羅馬法對于債的理解，羅馬上的債就是“捆”的意思，捆的方式有兩種，一種是自己把自己捆起來，比如合同，第二種是他捆，即由國家來捆。所以在這個意義上講，即使調(diào)整的是債的法律關(guān)系，它也不完全是橫向的，正因為如此，最后一句話就是評價了，他說“這些關(guān)系以其參加者的平等、意思自治和財產(chǎn)自治為基礎(chǔ)”，這相當(dāng)于民法通則第2條對調(diào)整的兩種關(guān)系的一個平等主體的定語。這個定語不限制確定的關(guān)系，他只限定第二種關(guān)系，即調(diào)整的關(guān)系，我個人認(rèn)為這個定語是多余的，后來許多前蘇聯(lián)的國家也放棄了該定語。第三款它說“人的不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利和自由及其他非物質(zhì)性利益，除非從這些非物質(zhì)利益的實質(zhì)中得出不同結(jié)論，均受民事立法的保護(hù)”。這是一個很大的進(jìn)步，因為以前蘇聯(lián)民法只調(diào)整與財產(chǎn)有關(guān)的人身非財產(chǎn)關(guān)系，這里與財產(chǎn)無關(guān)的也可以保護(hù)了。所以它大大的擴大了人身關(guān)系的范圍，盡管沒有蓋尤斯那么全面，因為它仍然保留了俄羅斯的傳統(tǒng)，把家庭法獨立于民法之外單獨立法。
在1991年產(chǎn)生了第二個《蘇聯(lián)民事立法綱要》，它的定義與1961年沒有很大的區(qū)別，然后在1994年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第一部分誕生，在三年之內(nèi)轉(zhuǎn)了這么急的一個彎，在我看來后者的定義有著實質(zhì)性的改進(jìn)，那么這種改進(jìn)在三年內(nèi)產(chǎn)生一個理論革命似乎短了點，所以我傾向于在俄羅斯之外來尋找一種外在影響。我覺得遠(yuǎn)一點的可以到薩維尼關(guān)于法律與溫德沙伊德關(guān)于私法的不同定義中去尋找，近一點的話我們可以看到1994年的《魁北克民法典》，該法典在預(yù)備性規(guī)定中認(rèn)為民法調(diào)整對象是根據(jù)人權(quán)、自由權(quán)憲章以及法的一般原則，調(diào)整人之間的關(guān)系和財產(chǎn)。與薩維尼不同之處在于其增加了財產(chǎn)，另外把法律關(guān)系替換成了人之間的關(guān)系，考慮到魁北克法學(xué)家參與了《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的制定，我非常有理由相信《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的民法調(diào)整對象定義借鑒了魁北克的上述定義。
對蘇聯(lián)三個民法調(diào)整對象理論我們可以做一個總結(jié)，蘇俄民法調(diào)整對象定義經(jīng)歷了從重“財”輕“人”到“人”“財”并重，從僅承認(rèn)調(diào)整橫向關(guān)系到承認(rèn)兼調(diào)整縱向關(guān)系和橫向關(guān)系的過程，兩種轉(zhuǎn)化都體現(xiàn)了俄國人對民法認(rèn)識的進(jìn)步。在我看來，如果我的看法站的住腳的話，他們已不把民法看做私法，當(dāng)然這只是我的看法，不代表俄國人的看法。到現(xiàn)在，俄羅斯立法中所言的人身關(guān)系盡管仍不包括家庭關(guān)系，已包了括人格關(guān)系和人格權(quán)關(guān)系，從而跟大陸法系民法意義上的人身關(guān)系已基本一致了。
二、 前蘇聯(lián)密切聯(lián)系國在東歐劇變前后關(guān)于民法調(diào)整對象的規(guī)定
下面我們講一下前蘇聯(lián)密切聯(lián)系國在東歐劇變前后關(guān)于民法調(diào)整對象的規(guī)定。1989年東歐劇變，1991年12月蘇聯(lián)解體，分裂為15個獨立主權(quán)國家。同年，華沙條約組織解散，過去的成員國甚至加入歐盟和北約，例如波蘭、保加利亞和羅馬尼亞等國。這兩大事件使過去在民法調(diào)整對象理論上有義務(wù)追隨蘇聯(lián)的國家獲得了建立自己的民法理論的自由。因此，它們中的許多由于各種原因放棄這種自由，而選擇在小修的基礎(chǔ)上繼受蘇俄留下的3種民法調(diào)整對象理論的一種。當(dāng)然，也有一些國家選擇了另外的途徑。以下分別說明之：
（一）繼受新平行線說并加以改造的國家。
新平行線說就是《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第二條第一款所體現(xiàn)的民法調(diào)整對象理論，那么這是蘇俄民法調(diào)整對象理論傳統(tǒng)中的最新成果，在1994年俄羅斯通過的第一年，它就被獨聯(lián)體成員國議會際大會通過為《獨聯(lián)體國家示范民法典》的第1條，所以我們下面會看到很多國家都適用了這個定義。
蒙古，1994年的新《蒙古民法典》第1條第1款規(guī)定：“本民法典確定民事活動參加者的法律地位，并根據(jù)平等、意思與財產(chǎn)的自治原則調(diào)整他們之間的財產(chǎn)關(guān)系和與之有關(guān)的人身非財產(chǎn)關(guān)系”。我們看到這是對《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第2條第1款的縮減，但是它又保留了該條的毛病。
越南，越南共制定了兩部民法典，但是這兩部并不相同。因為2005年越南民法典對1995年民法典的40%進(jìn)行了修改，所以基本上是一個新的民法典。1995年版的《越南民法典》第1條第2款規(guī)定：“民法典規(guī)定個人、法人和其他主體的法律地位，規(guī)定財產(chǎn)關(guān)系中各主體的權(quán)利義務(wù)，規(guī)定民事往來中的人身關(guān)系，為參加民事關(guān)系的主體確立行為的法律標(biāo)準(zhǔn)”。此條刪去了關(guān)于“這些關(guān)系以其參加者的平等、意思自治和財產(chǎn)自治為基礎(chǔ)”的規(guī)定，相當(dāng)于我們刪去了“平等主體”的定語，與體系就一致了。2005年新版的《越南民法典》第1條第1款規(guī)定：“民法典規(guī)定個人、法人及其他主體之民事行為的法律地位和法律準(zhǔn)則；規(guī)定各民事主體在民事、婚姻家庭、經(jīng)營、商業(yè)貿(mào)易以及勞動關(guān)系（以下統(tǒng)稱為民事關(guān)系）中的人身和財產(chǎn)方面的權(quán)利和義務(wù)”。此條與1995年民法典一樣做了相同的刪除，但做了一個小小的調(diào)整，就是在人身和財產(chǎn)兩個關(guān)系的順位上做了調(diào)整。
吉爾吉斯斯坦。1997年的《吉爾吉斯斯坦民法典》第1條第1款規(guī)定：“民事立法確定民事流轉(zhuǎn)的參加者的法律地位；財產(chǎn)權(quán)的發(fā)生根據(jù)和行使的方式；調(diào)整合同之債和其他性質(zhì)的債以及其他財產(chǎn)關(guān)系和與財產(chǎn)有關(guān)的人身非財產(chǎn)關(guān)系”。此條基本照抄了俄羅斯民法典的相關(guān)規(guī)定，但是也刪去了關(guān)于“這些關(guān)系以其參加者的平等、意思自治和財產(chǎn)自治為基礎(chǔ)”的規(guī)定。
白俄羅斯、烏茲別克斯坦、土庫曼斯坦、摩爾多瓦等等都是如此，我就不再重復(fù)了，一旦刪除了這個定語，我個人覺得就是對民法私法性質(zhì)的放棄，就像我們?nèi)绻サ袅恕捌降戎黧w”的定語，那么與行政法的界限就模糊了。2000年的《阿塞拜疆民法典》第2條第2款基本同上，不過刪去了母本中的“以及因智力活動產(chǎn)生的專有權(quán)利（智力財產(chǎn)）”的一語”，而且《阿塞拜疆民法典》不包括知識產(chǎn)權(quán)，所以有這么一個刪除。
下面我們看下塞爾維亞，我得到了兩個塞爾維亞關(guān)于民法調(diào)整對象的定義。諾維薩德大學(xué)法律系的杜尚·尼可立奇教授在2004年于諾維薩德出版的《民法體系導(dǎo)論》一書中說民法規(guī)范調(diào)整（1）自然人和法人的法律地位，（2）財產(chǎn)關(guān)系和非財產(chǎn)關(guān)系”。前者是對主體地位的正向確定，后者則是對財產(chǎn)和非財產(chǎn)關(guān)系，不難看出這一定義與《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第2條第1款的承續(xù)關(guān)系，其特點在于缺少對客體的確定。老派的南斯拉夫民法學(xué)者采用更老舊的蘇聯(lián)式民法調(diào)整對象定義，認(rèn)為民法調(diào)整商品關(guān)系。所以我們可以說南斯拉夫盡管與蘇聯(lián)在政治上保持距離，但在民法學(xué)說上卻相當(dāng)依賴蘇聯(lián)－俄羅斯。看來，對《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第2條第1款把民法的調(diào)整對象設(shè)定為平等主體之間的做法不滿的國家不止一個，它們以刪除《俄羅斯聯(lián)邦民法典》民法調(diào)整對象定義中不合理部分的方式表達(dá)了對民法私法說的放棄，比較接近我對民法的公私混合法性質(zhì)的看法。但也有個別國家未做這樣的刪除，即塔吉克斯坦，它是完全照抄。
（二）維持并修正不對稱平行線說的國家。
不對稱平行線說是一種比較落后的學(xué)說，但是在東歐劇變前后，東歐相當(dāng)國家還是對其保持了沿襲。下面我們分述各國的情況。
中國。1986年的《民法通則》第2條規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”。這一定義來自蘇聯(lián)，具有濃厚的蘇聯(lián)色彩。但是我們的定義又與之不同，我們的人身關(guān)系不是兩個人格權(quán)關(guān)系，在我國的理論中，至少根據(jù)我的解釋，人身關(guān)系就是人格關(guān)系，然后是身份關(guān)系，盡管表述接近，但與蘇聯(lián)的很不相同。
古巴。1987年新《古巴民法典》第1條規(guī)定：“民法典調(diào)整平等的人之間的財產(chǎn)關(guān)系和與財產(chǎn)關(guān)系相關(guān)的非財產(chǎn)關(guān)系，目的在于滿足人的物質(zhì)和精神需要”。 這是一個蘇式民法調(diào)整對象定義，但增加了財產(chǎn)關(guān)系的目的是滿足人的物質(zhì)和精神需要，這是受到了阿根廷一些拉美國家強調(diào)民法與精神需要的影響，但本質(zhì)上還是一個蘇聯(lián)式的定義。
朝鮮。這里我很榮幸的向各位介紹朝鮮的情況，人們都說朝鮮是一個鐵幕國家，遮擋了人們的視線，我曾經(jīng)在寫一篇文章的時候極為想了解朝鮮的情況，但是沒有任何途徑。我這里的資料是通過我一個在日本神戶大學(xué)讀博的助手，找到一個日譯本才得到了這個定義。1990年的《朝鮮民法典》第2條規(guī)定：“朝鮮民主主義人民共和國民法調(diào)整機關(guān)、企業(yè)、團體、公民之間在相互同等地位上形成的財產(chǎn)關(guān)系。國家保障機關(guān)、企業(yè)、團體、公民在民事法律關(guān)系中作為當(dāng)事人的獨立地位”。簡單的說就是一個平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系，有沒有人身關(guān)系呢，我個人認(rèn)為是有的，如它說到的“國家保障機關(guān)、企業(yè)、團體、公民在民事法律關(guān)系中作為當(dāng)事人的獨立地位”應(yīng)指關(guān)于人格的規(guī)定，所以他是人身關(guān)系在后財產(chǎn)關(guān)系在前，承認(rèn)了人格法的地位。
亞美尼亞。1998年新《亞美尼亞民法典》第1條第3款規(guī)定：“民事立法和其他立法文件調(diào)整從事或參與企業(yè)活動的人之間的關(guān)系”。第4款規(guī)定：“家庭和勞動關(guān)系，因使用自然資源發(fā)生的關(guān)系，因保護(hù)環(huán)境發(fā)生的關(guān)系，除了家庭法、勞動法、土地法、自然保護(hù)法或其他特別法有不同規(guī)定的情形外，也由民事立法和其他立法文件調(diào)整”。第5款規(guī)定：“與人的不可轉(zhuǎn)讓的自由權(quán)和其他非物質(zhì)價值的行使和保護(hù)有關(guān)的關(guān)系，除非有違這些關(guān)系的事理之性質(zhì)，由民事立法和其他立法文件調(diào)整”。 這一規(guī)定的特點有二：第一，把蘇聯(lián)式的財產(chǎn)關(guān)系改寫為人之間的關(guān)系，又通過“從事或參與企業(yè)活動的”定語把它還原為財產(chǎn)關(guān)系；第二，明確了對人格權(quán)的保護(hù)，放棄了人身非財產(chǎn)關(guān)系的拗口表達(dá)。
立陶宛。2000年的新《立陶宛民法典》第1條第1款規(guī)定：“立陶宛共和國民法典調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系和與財產(chǎn)關(guān)系有關(guān)的人身非財產(chǎn)關(guān)系，以及家庭關(guān)系。在法律有規(guī)定的情形，其他人身非財產(chǎn)關(guān)系也由本法典調(diào)整”。我們看到這一定義來自蘇聯(lián)50年代的定義，但是有兩個改變，第一是增加了家庭法，第二是把其他人身非財產(chǎn)關(guān)系納入民法典調(diào)整，所以還是做了改造的，擴大了民法調(diào)整的范圍。
格魯吉亞。2001年的《格魯吉亞民法典》第1條規(guī)定：“民法基于人之間的平等調(diào)整私法性的財產(chǎn)、家庭和人格關(guān)系”， 這一定義采用“財”前“人”后的格局，從而在精神上跟與它形似的《魁北克民法典》預(yù)備性規(guī)定完全相反，不過，它將人身關(guān)系分解為身份關(guān)系（家庭關(guān)系）和人格關(guān)系，有所進(jìn)步。
羅馬尼亞。羅馬尼亞有一個非常長壽的民法典，產(chǎn)生于資產(chǎn)階級革命時期，適用于這個時期，堅持到社會主義時期沒有被廢除，在東歐巨變后又經(jīng)歷了后社會主義時期，三朝不死，譽為佳話。但是羅馬尼亞朋友告訴我這是他們國家的不幸，與次相同，在幾年前當(dāng)世界都在慶祝《法國民法典》200周年的時候，法國總統(tǒng)卻表示這是他們國家的不幸，因為法是與時俱進(jìn)，100年后肯定不行了，無論其有多么高超的立法技術(shù)。社會主義時期，羅馬尼亞與俄羅斯在文化上非常的遙遠(yuǎn)，它是屬于拉丁人，而俄羅斯是斯拉夫人，所以其對于蘇聯(lián)的對抗也是較強的，盡管如此，在東歐巨變之后，羅馬尼亞加入北約，歐盟之后仍然使用蘇式民法調(diào)整對象定義：民法調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系和人身非財產(chǎn)關(guān)系，代表了羅馬尼亞人在理論上的惰性。
波蘭。該國1964年民法典第1條第1款規(guī)定：“本法典調(diào)整社會主義化的經(jīng)濟單位之間、自然人之間、社會主義化的經(jīng)濟單位與自然人之間的民事法律關(guān)系”。該定義用“民事法律關(guān)系”的用語涵攝人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，但考慮到它只允許經(jīng)濟單位作為法人類的民事主體，以及它在蘇聯(lián)的政治壓力下對家庭法的割除——1964年《波蘭民法典》本來是包括家庭編的，后來迫于蘇聯(lián)強大的政治壓力，愣是把其中的家庭法編剝離出來單獨搞了一個法典——這種“民事法律關(guān)系”主要為財產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)無疑問。東歐劇變后，波蘭民法學(xué)界的民法調(diào)整對象定義仍相當(dāng)蘇式：民法調(diào)整民事主體之間基于平等地位的財產(chǎn)權(quán)（諸如所有權(quán)、永久用益權(quán)和有限所有權(quán)）和其他權(quán)利（包括家庭法和知識產(chǎn)權(quán)法）。這個定義仍然很落后，雖然把家庭法納入進(jìn)來，但是仍然沒有承認(rèn)人格法的地位。
匈牙利。老的規(guī)定我們就不講了，我們看下2005年怎么規(guī)定的，“民法調(diào)整民事主體間的財產(chǎn)關(guān)系和某些人身關(guān)系”。
（三）顛覆不對稱平行線說的國家
“顛覆不對稱平行線說”是把被蘇聯(lián)學(xué)者顛倒了的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的順序顛倒回來的學(xué)說，為以下國家所持：
捷克。捷克在歷史上一直被認(rèn)為是一個西歐國家，波蘭人就是通過捷克皈依了天主教，所以盡管波蘭是斯拉夫國家，但是他在文化上是一個異類，因為幾乎所有的斯拉夫民族都信仰東正教，只有捷克和波蘭是信仰天主教的。2001年最后修訂的新《捷克民法典》第1條規(guī)定：“ (1)民事法律關(guān)系的調(diào)整應(yīng)有助于實現(xiàn)民事權(quán)利和自由，尤其是保護(hù)人格和所有權(quán)的不可侵犯。 (2) 民法典調(diào)整個人間和法人間的財產(chǎn)關(guān)系，這些人與國家間的財產(chǎn)關(guān)系，以及由于保護(hù)人產(chǎn)生的關(guān)系，這些關(guān)系由特別法調(diào)整的除外”。 2007年12月的《捷克民法典草案》第9條規(guī)定：“1、民法典調(diào)整自然人和法人的人法身份（Personal status）；2、人身和財產(chǎn)性質(zhì)的私權(quán)和義務(wù)在它們不歸其他法律調(diào)整的范圍內(nèi)由民法典調(diào)整……”。
烏克蘭。2003年的新《烏克蘭民法典》第1條規(guī)定：“民事立法調(diào)整基于其參與人的法律上的平等、意思自治和財產(chǎn)獨立的人身非財產(chǎn)關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系（民事關(guān)系）”。盡管它講的人身財產(chǎn)關(guān)系與我們講的不同，但他已經(jīng)采用了人身關(guān)系前置的立場，請大家注意1996年8月的《烏克蘭民法典草案》第1條仍規(guī)定：“民事關(guān)系是基于其參與人的法律上的平等、意思自治和財產(chǎn)獨立的財產(chǎn)關(guān)系和人身非財產(chǎn)關(guān)系，包括在企業(yè)領(lǐng)域確立的關(guān)系”。這是一個物文主義的定義，但在2003年的民法典定稿中，該定義轉(zhuǎn)化為人文主義的，我個人認(rèn)為是因為在這期間受了中國的影響，更確切的說是我個人的影響。在2000年10月于海參崴召開的《第八屆中東歐國家和意大利羅馬法學(xué)者研討會》上，我提交了題為《<中南政法學(xué)院民法典草案>的基本結(jié)構(gòu)與蓋尤斯<法學(xué)階梯>》的論文，反對“財”前“人”后的民法調(diào)整對象定義，該會有烏克蘭學(xué)者V.朱巴爾（Vladimir Zubar，屬奧德薩科學(xué)院）出席，他后來與我通過電子郵件建立了密切接觸，不排除他把我的觀點傳播到了烏克蘭并使人接受的可能。
（四）維持并修正商品經(jīng)濟說的國家
哈薩克斯坦如此，其1994年民法典第1條規(guī)定：“1、民事立法調(diào)整以參與人的平等為基礎(chǔ)的商品貨幣關(guān)系，以及其他與財產(chǎn)關(guān)系有關(guān)的人身非財產(chǎn)關(guān)系。……2、與財產(chǎn)關(guān)系無關(guān)的人身非財產(chǎn)關(guān)系，在立法文件未作相反規(guī)定的范圍內(nèi)，或不能從此等人身非財產(chǎn)關(guān)系的實質(zhì)產(chǎn)生出相反規(guī)定的范圍內(nèi)，由民事立法調(diào)整”。這個定義來自于1961年的蘇俄民事立法綱要，把“利用商品貨幣形式而引起的”由形容詞轉(zhuǎn)化為中心詞，把這一定語修飾的財產(chǎn)關(guān)系改為商品貨幣關(guān)系，另一方面，增加了對與財產(chǎn)關(guān)系無關(guān)的人身非財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整，這是一個進(jìn)步，增加了民法市場經(jīng)濟以外的功能。
（五）用外延列舉法談民法調(diào)整對象的國家
拉托維亞。1992年復(fù)活的1937年《拉托維亞民法典》第2條第1款規(guī)定：“本法適用于其文本或解釋涉及到的所有法律問題”。它涉及到哪些法律問題呢？《拉托維亞民法典》分為家庭、繼承、物權(quán)、債權(quán)四編，它們顯然都是這一民法典的調(diào)整對象。因此，不妨認(rèn)為拉托維亞是用外延展示法說明民法調(diào)整對象問題。
愛沙尼亞。2002年的愛沙尼亞《民法典總則法》第1條規(guī)定：“本法規(guī)定民法的一般原則適用于該國1994年《物權(quán)法》、《家庭法》、1996年《繼承法》以及2002年《債法》,還有1995年的《愛沙尼亞商法典》。所以，此條以并非明示的方式申明了它對家庭、繼承、債、財產(chǎn)和商事的效力，這些事項都是民法的外延。
（六）根本不談民法調(diào)整對象問題的國家
這樣的國家只有阿爾巴尼亞。1994年新《阿爾巴尼亞民法典》第1條劈頭規(guī)定自然人的權(quán)利能力，不規(guī)定民法的調(diào)整對象。這樣的安排的可能的原因一：它由意大利人簡瑪利亞·阿雅尼（Gianmaria Ajani）起草，意大利的民法典我看也不談民法調(diào)整的對象，只是在教科書和法律詞條中講這個問題，所以沒有這個傳統(tǒng)，故其作者不受蘇式民法話語傳統(tǒng)約束；可能的原因二：遵循把教科書的給教科書，把民法典的給民法典的原則，因為在有些人看來，民法調(diào)整對象規(guī)定既非行為規(guī)范，亦非裁判規(guī)范，是一個教科書的問題。
東德。1976年的《德意志民主共和國民法典》第1條第2款對民法調(diào)整對象做了很好的規(guī)定：“民法調(diào)整公民與企業(yè)之間及公民相互之間為滿足物質(zhì)和文化需要而發(fā)生的關(guān)系，保護(hù)社會主義財產(chǎn)，保護(hù)公民的人身權(quán)利和個人財產(chǎn)”。其優(yōu)點首先在于不僅承認(rèn)民法與人民的物質(zhì)需要的關(guān)聯(lián)，而且承認(rèn)它與人民的文化需要的關(guān)聯(lián)；其次在于在保護(hù)公民民事權(quán)利的范圍內(nèi)，把人身權(quán)安排得優(yōu)先于財產(chǎn)權(quán)，具有難得的人文主義色彩；最后，它沒有在民法調(diào)整的關(guān)系前設(shè)置“平等主體之間的”之類的定語，承認(rèn)了民事法律關(guān)系的參與者之間地位的不平等性。由于這些優(yōu)點，上述定義是我見到的社會主義性質(zhì)的民法調(diào)整對象定義中最優(yōu)的。但東德于1990年合并于西德，它應(yīng)該轉(zhuǎn)采德國式的民法調(diào)整對象理論，即溫德沙伊德的潘德克頓式概念。
（七）不詳其規(guī)定的國家
這樣的國家包括斯洛伐克、保加利亞。
三、結(jié)論與獻(xiàn)疑
本文考察了27個國家的情況，基本上涵蓋了所有的社會主義國家，之所以這樣是因為我覺得考察的對象越廣泛，得出的結(jié)論越可靠。對上面的考察，我們可以做一個總結(jié)。
蘇聯(lián)和俄羅斯作為一個文化連續(xù)體貢獻(xiàn)了3個民法調(diào)整對象理論，即不對稱平行線說、商品經(jīng)濟說和新平行線說。前兩者都或明或暗地證成商品經(jīng)濟與民法的關(guān)聯(lián)，不對稱平行線說的三個排除皆因不是商品關(guān)系，需要補充的是社會主義社會勞動不是商品，這是社會主義經(jīng)濟學(xué)的基點，換言之，民法調(diào)整的都是商品關(guān)系，所以這顯得與多數(shù)時期都實行高度集中的計劃經(jīng)濟的蘇聯(lián)現(xiàn)實矛盾。因此我對蘇聯(lián)是否真的實行的是計劃經(jīng)濟表示質(zhì)疑，因為如果這樣的話為什么民法還運行的挺不錯，調(diào)整的也都是商品關(guān)系。
在本文考察的27個前蘇聯(lián)密切聯(lián)系國中，有10個國家繼受了新平行線說，約占總數(shù)的36％，它們是蒙古、越南、吉爾吉斯斯坦、白俄羅斯、烏茲別克斯坦、土庫曼斯坦、阿塞拜疆、摩爾多瓦、塔吉克斯坦和塞爾維亞；有9個維持并修正了不對稱平行線說，約占總數(shù)的33％，它們是中國、古巴、朝鮮、亞美尼亞、立陶宛、格魯吉亞、羅馬尼亞、波蘭和匈牙利。在做這個研究之前，我曾經(jīng)先入為主的假定不對稱平行線說肯定是一種被眾人唾棄的理論，但是研究的結(jié)果卻是出乎意料，究其原因，一方面因為創(chuàng)立一種理論是困難的，另一方面是因為每個延續(xù)這種理論的國家都對其進(jìn)行了改進(jìn)，沒有一個國家原封不動的采用了它，都做了或多或少的改進(jìn)以適應(yīng)時代要求，這一不小的比例說明蘇聯(lián)的解體并不意味著其意識形態(tài)的同時解體，盡管作為一個政治體的蘇聯(lián)已死亡，但其意識形態(tài)還從墳?zāi)估锝y(tǒng)治著不少的國家，包括一些已加入北約和歐盟的國家；有兩個推翻了不對稱平行線說，它們是捷克和烏克蘭；有一個維持了商品經(jīng)濟說，它是哈薩克斯坦；有兩個國家不談或沒有條件再談民法調(diào)整對象問題，它們是阿爾巴尼亞和東德；有2個國家的民法調(diào)整對象的定義不詳，它們是斯洛伐克和保加利亞。
關(guān)于我國民法典制定時要不要規(guī)定民法調(diào)整對象的問題，我們廈門大學(xué)民法教研室曾經(jīng)做過一個研究，結(jié)論是這是一個人見人書，是教科書的問題，不宜規(guī)定在民法典中，我認(rèn)為經(jīng)過這個研究可以看出不規(guī)定論是行不通的。在我們考察的國家中，大多數(shù)的國家都以內(nèi)涵概括式的方法正面規(guī)定了調(diào)整對象，少數(shù)國家用外延列舉式規(guī)定，這個問題回避不掉，這既是一個理論問題也是一個實踐問題。所以可以說“不規(guī)定論”可以休矣！
那么我國該怎么選擇，怎么規(guī)定呢？我個人認(rèn)為，盡管不對稱平行線說的采用國仍有9個，但考慮到模式輸出國已放棄了這一學(xué)說，以及兩個不詳其規(guī)定的國家很有可能已放棄了這一學(xué)說的現(xiàn)實，我們可以說不對稱平行線說是夕陽理論，新平行線說是朝陽理論。其中最朝氣蓬勃的是“顛覆論”，它的持論者雖暫時還少，但由于路線正確，可以指望會不斷增多。我國《民法通則》第2條追隨的是夕陽理論，似乎有理由勸說未來中國民法典的起草者放棄它，轉(zhuǎn)采朝陽理論，尤其吸收顛倒論的合理成分，以反映新時代的人們對民法認(rèn)識的改變。商品經(jīng)濟說曾統(tǒng)治我國民法學(xué)界十幾年，我國目前已放棄之，所以沒有必要考慮此說。我個人認(rèn)為應(yīng)該采用折扇骨說，折扇骨說其實是薩維尼創(chuàng)立的，潘德克頓體系其實就是一個折扇骨體系，薩維尼說法律調(diào)整人和法律關(guān)系，然后法律關(guān)系分為物權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、親屬關(guān)系、繼承關(guān)系，這四個關(guān)系像一個伸出來的手掌，也像一把張開的折扇，這就是折扇骨說。那么為什么要用折扇骨說代替平行線說，這是因為平行線說的基礎(chǔ)已經(jīng)崩潰了，該說以蓋尤斯的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系二分法為基礎(chǔ)，物法以無體物的概念建立，這個無體物是為了建構(gòu)體系需要被命名的權(quán)利，包括他物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)，無體物就使物權(quán)法變成了一個龐然大物，在這個基礎(chǔ)上我們才談自物權(quán)與他物權(quán)。但是這個概念現(xiàn)在已經(jīng)被潘德克頓體系放棄了，因為用于這樣的物的概念，會產(chǎn)生很多邏輯上的麻煩。我們大家要注意，現(xiàn)在我們提到的債權(quán)是與物權(quán)相并列、獨立的權(quán)利，但是在蓋尤斯的體系中，我們對債權(quán)享有的權(quán)利也是一種物權(quán)。所以潘德克頓體系就是把無體物的概念取消掉，把無體物概念籠罩的各個次級概念上升為一級概念，自然而然就形成了潘德克頓體系。蓋尤斯的二分法是皮，新平行線說是毛，現(xiàn)在已經(jīng)沒有多少國家采用法學(xué)階梯體系了，那么皮之不存，毛之焉附？所以我們現(xiàn)在還按法學(xué)階梯體系來表達(dá)還有道理嗎？況且財產(chǎn)關(guān)系的表達(dá)也是不完善的，不能表達(dá)服務(wù)關(guān)系，所以我個人認(rèn)為應(yīng)該采用潘德克頓體系的折扇骨說，即民法確定財產(chǎn)并調(diào)整人之間的關(guān)系。我們采用折扇骨說還可以保證民法調(diào)整對象理論的開放性，今后如果有新的關(guān)系我們還可以把它放進(jìn)來。
最后要說到的是作為本文基石之一的我對《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第2條第1款的理解是否正確的問題。如前所述，我認(rèn)為它確立了新平行線說，反映了人們對民法是公私混合法的新認(rèn)識。但不幸的是，俄羅斯來源的文獻(xiàn)多持不同的看法。首先，俄羅斯學(xué)者對《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第2條第1款的評注把它說成是對民法調(diào)整事項的外延式列舉，簡化的定義還是可表述為“民法的調(diào)整對象為財產(chǎn)關(guān)系和與財產(chǎn)關(guān)系有關(guān)的人身非財產(chǎn)關(guān)系。”其次，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的主要起草人之一E.A.蘇哈諾夫主編的2003年版的《民法》（第1卷）中仍對民法作不對稱平行線式的定義：民法調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系和與財產(chǎn)關(guān)系有關(guān)或無關(guān)的人身非財產(chǎn)關(guān)系。最后，我國的俄羅斯法專家鄢一美教授認(rèn)為《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的起草者一直力圖背離列寧開創(chuàng)的民法公法說，把自己手里的立法作品打造成純粹的私法。以上3個方面的反證嚴(yán)重挑戰(zhàn)本文的基石，但我仍然難以懷疑自己的觀點的正確性，茲提出3個反證自我辯護(hù)之。
第一，解釋者有可能比作者更好地解釋文本。頭兩個俄羅斯來源的文獻(xiàn)代表了作者的觀點，我的則是解釋者的觀點。在我看來，把《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第2條第1款的民法調(diào)整對象表述與1961年《蘇聯(lián)民事立法綱要》第1條的相應(yīng)表述劃等號是不可思議的，因為若把前者“調(diào)整合同和其他的債以及其他財產(chǎn)關(guān)系和與財產(chǎn)有關(guān)的人身非財產(chǎn)關(guān)系”一句中的“合同和其他的債以及其”短語去掉，它就回復(fù)為《蘇聯(lián)民事立法綱要》第1條的定義，如此，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第2條第1款在“調(diào)整合同……”文句之前增加的那么多的描述難道僅僅起把靜態(tài)的“確定”與動態(tài)的“調(diào)整”區(qū)分開來的作用？當(dāng)然，這樣的作用是有的，但不是全部，也許俄羅斯學(xué)者自身也未理解靜態(tài)的“確定”的都是縱向事項。至少他們的前輩們理解了此點。所以，1832年的《俄國法律匯編》第10卷的作者們不規(guī)定屬于靜態(tài)“確定”性質(zhì)的人格關(guān)系以維持該卷的私法性質(zhì)。事實上，把民法的“確定”事項與“調(diào)整”事項分開是薩維尼開創(chuàng)、《魁北克民法典》傳承的理論傳統(tǒng)，在這一大的國際歷史背景下，根本解釋不出《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第2條第1款的私法取向。況且，新平行線說的多數(shù)追隨者對《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第2條第1款中包含的“這些關(guān)系以其參加者的平等、意思自治和財產(chǎn)自治為基礎(chǔ)”的定語的刪除，也可證明他們對“確定”事項的公法性質(zhì)的看法。
第二，在前蘇聯(lián)密切聯(lián)系國的民法思想史上，早就有《德意志民主共和國民法典》和《捷克斯洛伐克民法典》不把民事法律關(guān)系看作平等的主體之間的關(guān)系，因此，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第2條第1款很可能同時是對在集團內(nèi)早就存在的一種觀點的展開。
第三，從我的俄國羅馬法同事烈昂尼德·科凡諾夫（Leonid Kofanov）的學(xué)術(shù)活動來看，俄國存在一種否定公私法的明確區(qū)分的思潮。在2007年5月他在廈大發(fā)表的《羅馬公法和現(xiàn)代俄羅斯法中的國家承包合同》講座中，他否定了合同是一種私人自治的工具的觀點，提出了公法合同的可能性；在同年10月在保加利亞索菲亞和博羅維茲舉行的《第五屆“羅馬法與現(xiàn)代性”國際研討會》上，他提交了分析莫特斯丁被收錄在D.44,7,52中的主張公法是引起債發(fā)生的依據(jù)之一的片斷的論文，服務(wù)于證明自古以來公私法就無明確區(qū)分的目的。他的這兩個作品，都力圖破壞民法為純粹私法的傳統(tǒng)信念，證明民法打一開始就是公私混合法。我相信，科凡諾夫的觀點是《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第2條第1款的理論基礎(chǔ)。
好，謝謝大家。
費安玲：非常感謝徐老師用兩個小時的時間把他的前蘇聯(lián)民法調(diào)整對象的理論給我們做了深入淺出的介紹，我們今天很有幸的請到了比較法研究所的王志華教授，王教授在俄羅斯進(jìn)行過長時間的學(xué)習(xí)，對俄羅斯的法律有比較深入的研究，我們歡迎王教授進(jìn)行點評。
王志華：剛才我跟大家一起聽了徐老師關(guān)于蘇式民法調(diào)整對象產(chǎn)生和流變的精彩演講，也得到很大的啟發(fā)。對俄羅斯的法律雖然有所研究，但是對民法調(diào)整對象一直以來沒有投入過多的精力，所以讓我來點評呢感到非常的惶恐，應(yīng)該說不上是點評，更多的是學(xué)習(xí)。
我在2003年在哈爾濱的一次研討會上有幸聽過徐老師《尋找丟失的人格》這樣一個發(fā)言，后來也發(fā)表在雜志上，今天他又提出了新的學(xué)術(shù)路線，即從尋找丟失的人格到人身關(guān)系到民法調(diào)整對象，沿著這樣一個進(jìn)路對該問題進(jìn)行了深入的研究。徐老師對前蘇聯(lián)國家關(guān)于民法調(diào)整對象的定義進(jìn)行了量化的分析，還提出了不少新的術(shù)語，物文主義已經(jīng)差不多已經(jīng)家喻戶曉了，我們剛才又聽到了“折扇骨說”，相信在未來不長的時間這個全新的概念會在中國得到推廣。從尋找丟失的人格到人身關(guān)系到民法調(diào)整對象，我聽了之后，我更想知道，蘇式民法調(diào)整對象產(chǎn)生發(fā)展背后的原因到底是什么？因為學(xué)習(xí)語言的關(guān)系，對俄羅斯的歷史也稍有了解，再這里主要談一下自己的感受。就徐老師的研究進(jìn)路而言，我覺得俄羅斯的這個演化過程與西方是不同的，是一個變異的過程，是對西方歷史上主流的民法調(diào)整對象理論的一種背離、反動。從羅馬法到法國民法典到德國民法典，事實上一直沒有產(chǎn)生民法調(diào)整對象這樣一個課題，在1917年蘇聯(lián)建立之后，這個問題產(chǎn)生了，這里面有著特殊的背景。實際上在蘇聯(lián)時期對沙俄的歷史我們不是太了解，包括蘇聯(lián)人自己也相對陌生，隨著1994年《俄羅斯民法典》的頒布，俄羅斯人用了一個詞叫民法復(fù)興，用以概括這次民法立法活動。當(dāng)時莫斯科大學(xué)和幾個出版社出版了一套最有影響的系列叢書，叫做《俄羅斯民法經(jīng)典系列》，那么出版了1917年以前40位法學(xué)家的上百部著作，俄羅斯的民法學(xué)可以追溯到1756年，莫斯科大學(xué)建于1755年，建立后的第二年建立了法律系，在1917年之前他已經(jīng)有了160年的民法學(xué)歷史，在這期間積淀了很深的民法學(xué)基礎(chǔ)。俄羅斯作為橫跨歐亞大陸的大國，這個民族應(yīng)該說還是很有創(chuàng)造力的，他亦步亦趨的跟著德國法學(xué)的潮流，但又想突破德國的羈絆而有所創(chuàng)新，于是提出了民法只調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系而不調(diào)整人身關(guān)系，事實上他們在19世紀(jì)中葉的時候就已經(jīng)在討論了，但是一直沒有實行，但是在1905年編纂民法典時已經(jīng)有所體現(xiàn)，徐教授也提到了1832年《俄羅斯帝國法律匯編》，第十編是民法篇。雖然在立法上沒有突破德國，但是在另一個方面卻得以實現(xiàn)了社會變革，我們都知道受馬克思也就是德國的影響，最終引導(dǎo)了政治經(jīng)濟形勢的翻天覆地的變化，在此期間俄羅斯產(chǎn)生了兩部民法典，也就是1922和1964年的兩部民法典，但是1922年的民法典是列寧退一步進(jìn)兩步的權(quán)益直擊的民法典，其目的是恢復(fù)戰(zhàn)時的被破壞的經(jīng)濟，在30年代的時候最終實現(xiàn)了國有化，沒有了私人財產(chǎn)，這時一個很重要的現(xiàn)象產(chǎn)生了，即經(jīng)濟法誕生了。1964年的民法典是一個比較純粹的社會主義民法典，它拋棄了很多1922年的東西，比如說物權(quán)理論，因為不存在用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等等，全是國家財產(chǎn)，得以保留的僅僅是個人日用品，因為認(rèn)為社會主義社會實行配給制，不可能存在商品經(jīng)濟，不存在貨幣關(guān)系，所以認(rèn)為經(jīng)濟法應(yīng)取代民法。在1930~1938年間，經(jīng)濟法學(xué)說甚囂塵上，在現(xiàn)實生活中表現(xiàn)為各個高校的教材中沒有民法，此時民法發(fā)生了非常大的危機，到了1938年，威新斯基做了總檢察長，他主持了一個法律科學(xué)大會，他界定了法律的定義，也確立了民法的地位，沒有被經(jīng)濟法取而代之。在50年代的時候，蘇聯(lián)的法學(xué)界又發(fā)動了一次對民法的反動，對我國也產(chǎn)生了影響，立法的成果一個是捷克斯洛伐克的《經(jīng)濟法典》，一個是2004年烏克蘭的《經(jīng)濟法典》，之所以如此是因為民法調(diào)整對象危機造成的，我認(rèn)為這是主要的成因。正因為民法本身發(fā)生危機，所以其調(diào)整對象也一再受到質(zhì)疑。
下面我想討論一下關(guān)于人身關(guān)系，在1832年的法律匯編中為什么沒有人身法，大家學(xué)歷史都知道當(dāng)時俄羅斯實行的是農(nóng)奴制，1861年改革農(nóng)奴制，在此之前沒有平等主體，在十月革命之后，根據(jù)民法傳統(tǒng)，頒布了家庭、監(jiān)護(hù)法典，把家庭法排除在民法之外，直至現(xiàn)在仍未回歸。1994年~2006年最后一部分頒行，新的俄羅斯民法典第一條第2款民法調(diào)整對象的定義為什么還這么落后，從1917~1990年，過了70年的時間，一代人的時間過去了，所有的人和法學(xué)家都是在蘇聯(lián)時期受的教育，都是在這個基礎(chǔ)上界定，從1990年到1994年時間非常短，而現(xiàn)在在意思自治、平等主體、財產(chǎn)獨立這個一個基礎(chǔ)上來強調(diào)合同、物權(quán)轉(zhuǎn)移，我們說在我們國家就有這樣的傾向，越缺什么就越強調(diào)什么，他缺少平等這樣的東西，而在傳統(tǒng)的西方國家，它不缺這樣的東西，至少不需要在民法中規(guī)定。在這點上，我們應(yīng)該對俄羅斯民族的勇氣表示欽佩，在1917年他們認(rèn)為社會主義是最好的社會，就勇于嘗試，70年后認(rèn)識到錯誤了就趕緊轉(zhuǎn)回去，他們非常有勇氣，勇于承認(rèn)錯誤。
關(guān)于縱向和橫向的關(guān)系，我想做個回應(yīng)。徐教授剛才對平等、人權(quán)有了自己的看法，我個人認(rèn)為這與徐老師《尋找失去的人格》的看法是不一致的。說有些是夢想，人生來不是平等的，肯定是不平等的，面對現(xiàn)實確實這樣的，但我們知道人生不能沒有夢，法國人權(quán)宣言宣告的那些權(quán)利有時是難以實現(xiàn)的，但就是這些宣言推動了西方社會的進(jìn)步，他們的社會還有很多的毛病，但是那些不能克服的是人類的本性缺點，還需要我們慢慢來克服，但是天賦人權(quán)、平等一定是我們不能忘記的追求目標(biāo)，可能實現(xiàn)不了，但是如果沒有這些我們就生活在無助當(dāng)中，人生也就是沒有意義的。
關(guān)于公法和私法，按照我的理解徐教授認(rèn)為民法是公私混合法，這個倒是比較符合列寧時期的看法，對這個問題個人有個人的看法，對這點我做點自己的補充。俄羅斯在其立法中有很多爭論，有一些公法的東西，尤其是知識產(chǎn)權(quán)這部分的專利及登記部分，有很多公法內(nèi)容，這并不損害民法的私法性，這是他們強調(diào)的。至于人文主義和物文主義，徐教授的根據(jù)是順序，即人前物后，在中國和俄羅民法中這點確實很重要，在俄羅斯民法中，總是把私人權(quán)利、自治地方權(quán)利、國家權(quán)利的順序來排列，但是我們國家剛好相反，況且民法通則還規(guī)定社會主義國家財產(chǎn)神圣不可侵犯，其言下之意莫非其他權(quán)利還是可以侵犯的？總的而言，這個順序有的時候意義，有的時候也沒有意義，比如說我們的憲法，把個人權(quán)利規(guī)定在國家前面，但是我們的人權(quán)還是總是出問題。最后我要強調(diào)一點，徐教授的研究是很有意義的，這個題目是蘇式民法，我們中國也是蘇式的，但是俄羅斯的轉(zhuǎn)變是180度的轉(zhuǎn)變，在兩三年內(nèi)實現(xiàn)了私有化，回歸到歐洲傳統(tǒng)大陸的民法，俄羅斯已經(jīng)拋棄了原來的道路，但是我們卻仍然生活在蘇聯(lián)的陰影之下，所以我們有理由去認(rèn)識它，去揭破某些東西。所以我希望徐教授能繼續(xù)沿著這條路徑研究下去，使物文主義的概念發(fā)揚光大，但是物文主義的精神不斷減弱，擴大人文主義精神，我就說這些。
費安玲：非常感謝王志華教授，我也談一下自己的看法。徐老師的研究確實是很有意義的，但是我也有一些自己不同的看法，王志華老師剛才說到平等問題，比如說越南，雖然越南在其民法典中沒有提到平等，但是它說到民事主體，民事主體是什么？怎么解釋？又比如民事法律關(guān)系該怎么解釋？我們可能還得繼續(xù)往下分析，這個問題無法回避。當(dāng)然對我國而言，我想說的是如果我們不強調(diào)平等，我們有平等的這個文化背景嗎？我們的這種法律文化，形成了我們服從隸屬的文化，所以我么立法強調(diào)平等關(guān)系，包括民法疊床架屋式的立法，法人之間、自然人之間、法人自然人之間這種表達(dá)，其目的都在于強調(diào)主體的平等性，而這都源于我們的文化。如果我們像西方那樣有著平等的文化傳統(tǒng)，平等觀念根深蒂固的情況下不需要強調(diào)，所以在我國仍然要強調(diào)平等。
另外關(guān)于民法調(diào)整對象理論的再思考，如徐老師所說仍然有很多國家保持著前蘇聯(lián)的模式，我記得上次里卡爾多·卡爾迪里教授講座時提到意大利的物權(quán)登記制度，意大利的登記制度與德國完全不同，前者是以主體為登記線索，而后者則是以客體，即物為登記線索，雖然德國模式更為可取，但是意大利沒有想過改變自己的登記制度，這是因為經(jīng)過長期的實踐意大利的登記制度已經(jīng)被接受并形成傳統(tǒng)，另一方面如果改變這種模式，重新制作新的登記簿則成本太大，法律重構(gòu)的成本太大，我們發(fā)現(xiàn)前蘇聯(lián)國家很多都僅是小打小鬧的對其進(jìn)行修正，這里面也有立法重構(gòu)成本的問題。是有必要推到重來呢？還是經(jīng)過修正就可以適應(yīng)現(xiàn)實的需要，我覺得這里面可能有這個考慮。
關(guān)于權(quán)利的內(nèi)容到底是公法私法，這里面實際上跟權(quán)利內(nèi)容與國家的關(guān)系有關(guān)，這是羅馬古人早就告訴我們的，烏爾比安曾告訴我們，遺囑權(quán)是什么，是公權(quán)不是私權(quán)利。這句話我們現(xiàn)在理解起來可能會有困難，但是在當(dāng)時的社會遺囑繼承首先是身份繼承，財產(chǎn)繼承只是遺囑繼承的一個補充。在這種情況下，遺囑權(quán)是公權(quán)利，是關(guān)系國家利益的關(guān)系。現(xiàn)在我們沒有這種背景所以理解起來會比較困難。總之，對于一些我們講的規(guī)則，到底是公法還是私法的規(guī)則，取決于這種權(quán)利內(nèi)容的法益主體。
下面的時間我們留給大家討論。
提問（1）：在制定民法典時，就保護(hù)人格權(quán)而言如何界定憲法與民事法的關(guān)系及二者的分工？我們知道在德國的基本法中，第1~12條就人的尊嚴(yán)及各種基本權(quán)利的詳細(xì)規(guī)定，我們國家在民法典草案時把一些原本屬于基本法的權(quán)利下降到民事法中，您認(rèn)為這是對民事權(quán)利保護(hù)的一種增加還是一種減少？
徐國棟：謝謝您的問題，我認(rèn)為各個國家有各自不同的國情和考慮。就我所知，德國之所以以憲法來保護(hù)人格權(quán)是因為其民法典制定較早，對人格權(quán)的保護(hù)較為薄弱，所以才用憲法來加強。就我國而言，我們現(xiàn)在可是一個人格權(quán)大國，現(xiàn)在制定民法典，我們的人格權(quán)可是獨立成編的，如果按照《綠色民法典》草案規(guī)定的101種人格權(quán)，是世界上最多的，也用不著到憲法中去尋找保護(hù)。所以把人格權(quán)放到民法中保護(hù)并不一定意味著是對人格保護(hù)的弱化。
提問（2）：不知道徐老師您有沒有聽說過蔡守秋老師的某些觀點，他認(rèn)為法律不僅調(diào)整人與人之間的關(guān)系，而且調(diào)整人與自然之間的關(guān)系，而且環(huán)境法的特點就是主要調(diào)整人與自然的關(guān)系，不知您對這個觀點如何評價？
徐國棟：我在我的民法總論中談到了蔡老師的觀點，他講的是有道理的。我去年在羅馬尼亞的一個學(xué)術(shù)研討會上，我因為一個問題曾向意大利的嘎德蘭諾教授問及羅馬法的調(diào)整對象問題，他說民法調(diào)整人與人之間的關(guān)系這是德國潘德克頓體系的說法，在羅馬法中，法律調(diào)整人與人之間的關(guān)系，人與物之間的關(guān)系，物與物之間的關(guān)系，人與動物之間的關(guān)系，我覺得他說的很好。那么現(xiàn)在我們面臨的是潘德克頓體系留給我們的遺產(chǎn)，他教給我們很多的知識，但是也束縛了我們的思維，現(xiàn)在也露出越來越多的破綻。比如說物權(quán)關(guān)系，馬克思受薩維尼的影響認(rèn)為物權(quán)關(guān)系是人與人之間的關(guān)系，但是在薩維尼之前的登伯格，他們在談到物權(quán)關(guān)系的時候首先是積極方面即人與物的關(guān)系，其次才是消極方面即人與人的關(guān)系。我國物權(quán)法的定義就是采用該雙層關(guān)系說。就人格權(quán)的本質(zhì)而言，就是我們對自己的權(quán)利啊，我們的身體權(quán)很多是物啊。
提問（3）：從本質(zhì)上講，我是支持他的觀點的，但是我認(rèn)為法律首先確實調(diào)整的是人與自然的關(guān)系，但是這并不是最終的目的，其通過調(diào)整人與自然的關(guān)系進(jìn)而來調(diào)整人與人之間的關(guān)系，這才是一個完整的理解。我們環(huán)境法學(xué)界就德國民法里面有個說法，即動物不是物，那么動物既然不是物就是主體，楊立新老師也曾經(jīng)就此談到了“物格”的問題，我希望你能談一下您的看法。
徐國棟：我在我的民法總論里談到民法總論的未來時，引用了日本百川三太郎教授的觀點，即現(xiàn)在潘德克頓的這種思維是兩級思維，即不是主體就是物，為什么不能存在一種介于二者之間的狀態(tài)呢？在人與物之間的東西不僅僅是動物，還有植物。我們現(xiàn)在對植物的認(rèn)識是基于一種假定，即植物沒有疼痛感，但是好多研究表明植物也會感到疼痛，還有人工智能和胚胎。我們現(xiàn)在在進(jìn)行人工生殖的時候，鑒于成功的幾率不高，一般都會制造幾個多余的胚胎備用，但是如果第一個就成功了，那么剩下的該怎么處理？我們可以選擇把它弄死作為干細(xì)胞研究，這是作為客體來看待，但是它畢竟是在形成人類，這就是客體主體化。就這個問題意大利進(jìn)曾經(jīng)行過全民公決。所以在傳統(tǒng)理論里，他是兩級的，要么是黑的要么是白的，現(xiàn)在我們是彩色照片型，在黑與白之間有很多其他的顏色。所以我們應(yīng)該在重建潘德克頓體系基礎(chǔ)上來清理其弊端。
費安玲：謝謝徐國棟教授今天對蘇式民法調(diào)整對象定義流變所作的精彩報告，相信大家都或多或少的有所收獲，謝謝徐教授和王教授的講評，今天的報告就此結(jié)束！（掌聲）