時(shí) 間：2008年11月4日
地 點(diǎn)：華中科技大學(xué)東四樓204會(huì)議室
主講人：張偉仁教授
主持人：俞 江教授
點(diǎn)評(píng)人：俞榮根教授、齊海濱教授
俞江教授：今天非常榮幸地邀請(qǐng)到世界上知名法學(xué)家張偉仁教授來(lái)我們學(xué)校訪問(wèn)，今早張先生答應(yīng)給我們做一個(gè)講座，并且利用回北京之前這么一段很寶貴的時(shí)間和我們法學(xué)院的老師、同學(xué)們進(jìn)行一次交流。講稿同學(xué)們都已經(jīng)拿到，講座的題目是“儒家的政法理論及其對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法治的影響”。我還記得，八年前我在北京大學(xué)讀書(shū)的時(shí)候，張先生給我們上課講儒家法律傳統(tǒng)，那個(gè)時(shí)候張先生的先秦政法理論的書(shū)還是打印稿、初稿，還沒(méi)有出版。打印出來(lái)作為我們上課的教材發(fā)給每一個(gè)同學(xué)使用，現(xiàn)在這本書(shū)已經(jīng)出版了。
張先生對(duì)“先秦的政法理論”這一方面研究多年了，有著非常深厚的功力，也有非常精辟獨(dú)到的看法。今天我們有機(jī)會(huì)聽(tīng)到張先生的講演，這是非常難得的。
下面有請(qǐng)張先生為我們講演，大家歡迎！
張偉仁先生：俞老師、各位老師、同學(xué)們大家好！大家看過(guò)今天的這份稿子會(huì)發(fā)現(xiàn)它和一般的學(xué)術(shù)文章很不一樣，沒(méi)有尾著。原因是這只是我書(shū)的極小一個(gè)部分。書(shū)寫(xiě)好后，我就把這小小的一部分摘出來(lái)，覺(jué)得可以給學(xué)界做一個(gè)參考。但校對(duì)的工作是在北京大學(xué)教書(shū)的時(shí)候做的，因?yàn)槭诸^沒(méi)有這些資料，這里面就沒(méi)有注釋。但是，我基本的原則是，所有這些講的話，幾乎每一句話都算是一個(gè)注釋，這是根據(jù)最原始的資料而來(lái)。以上是我事先要提到的一個(gè)問(wèn)題，給大家做一個(gè)解釋。
昨天晚上做的講座在座各位也聽(tīng)過(guò)了，今天要講的內(nèi)容跟昨天的有一些相同，比如關(guān)于怎么樣了解中國(guó)傳統(tǒng)法治的演變，其中有一項(xiàng)我認(rèn)為影響中國(guó)法治演變的一個(gè)重要因素就是古代的政法思想，另外幾項(xiàng)昨天也提到了，今天就不再贅述。古代的政法思想之所以對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法治的演變有重大影響，原因在于它是人的行為，絕大部分是經(jīng)過(guò)人思考的反映。所以，思想絕對(duì)是指導(dǎo)行為的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，法治這樣一個(gè)重大的社會(huì)制度的涉及、推行當(dāng)然是受人的思想的影響非常之大的！在研究中國(guó)法治思想的過(guò)程中，很多先秦的思想占據(jù)了非常重要的成分，當(dāng)然，到了后代，也有一些思想家提出他們的看法，但是因?yàn)檎麄�(gè)政策、形勢(shì)的轉(zhuǎn)變，使得許多思想受到很大的束縛。所以到了后期，比如魏晉時(shí)期以后，中國(guó)的思想就跟先秦的思想有一個(gè)重大的差異。先秦時(shí)候，絕大部分思想家都有著所謂“入世”的思想，主要的一點(diǎn)就是想憑人的聰明、智慧來(lái)解決人的問(wèn)題。唯一的例外即是莊子，我們時(shí)常說(shuō)“老莊”，莊子的思想其實(shí)和老子的思想有很大的差異，莊子有一條完全不同的思路，他認(rèn)為“人所遇到的問(wèn)題除了個(gè)人的問(wèn)題，所謂社會(huì)的問(wèn)題是人自己制造出來(lái)的，不幸的是人沒(méi)有辦法解決，越是想要解決這些問(wèn)題，就越容易遭遇障礙。”所以《莊子》里面有一個(gè)故事：有一個(gè)人看到自己的影子就害怕，所以就逃跑，逃得越快，影子就跟得越快。最后逃到累死倒地。老子就說(shuō)，這個(gè)故事很慘，躲在樹(shù)蔭下不就沒(méi)了影子了？這個(gè)故事告訴我們，莊子懷疑人有自己解決自己制造出的問(wèn)題的能力。所以更強(qiáng)調(diào)“人要順應(yīng)自然”、“面對(duì)問(wèn)題不是主動(dòng)解決它，而是去避免它”。這種想法是一個(gè)例外，跟先秦的主旨基本上不是同一條思路。先秦的思想主旨在于：人有能力解決自己的問(wèn)題，特別是社會(huì)的問(wèn)題。其中最典型就是儒家、法家這兩大家，其他的基本上都是儒法的分支。其實(shí)法家跟儒家在許多地方是很相像的，它們基本的相同點(diǎn)在于都強(qiáng)調(diào)“靠人的努力去解決人的問(wèn)題”，只是在方法上存在很大的差異。
我們現(xiàn)在就只談儒家的方面。關(guān)于儒家的思想的闡述大家手頭的稿子里面都有，我就不再仔細(xì)說(shuō)明，這里只提幾點(diǎn)值得注意的——它對(duì)社會(huì)權(quán)威和社會(huì)規(guī)范的看法。在講儒家思想的主要代表孔子之前，先提一下在他之前，但也不是之前很久，發(fā)生的一件非常重要的事情。就是鄭國(guó)子產(chǎn)把鄭國(guó)的刑法鑄造成刑書(shū)，“鑄刑書(shū)”就是古時(shí)候?qū)⒅匾膬?nèi)容鑄造在銅器上。后人常常說(shuō)這是中國(guó)法律成文化的開(kāi)始，這個(gè)看法比較粗淺。其實(shí)法律在很早的時(shí)候就已經(jīng)被寫(xiě)下來(lái)了，到了周朝的時(shí)候，由于版圖很大，中央政府的政令多半需要寫(xiě)下來(lái)然后才傳遞到各個(gè)地方。子產(chǎn)的這一做法缺失了一點(diǎn)，就是我們政府里面執(zhí)政的人對(duì)某些社會(huì)行為認(rèn)為應(yīng)該這樣子處理，讓大家都能明白、知道。所以這件事情告訴我們，政府的行為也是需要傳播才能為大家所知。周朝每年把政令掛在宮門外面并且派人到處用口語(yǔ)去宣揚(yáng)，因?yàn)楫?dāng)時(shí)能夠閱讀文字的人還不是很多。但子產(chǎn)主要的還不只是在宣播，而等于公開(kāi)向人民宣示：這是我對(duì)某些事情的看法和做法，我會(huì)照著來(lái)做，你們也要照著這個(gè)樣子來(lái)做。特別是鑄在“刑鼎”上，表明它不容易變異。這件事情被晉國(guó)的丞相知道，就寫(xiě)了一封很長(zhǎng)的信罵他：古代的圣王治理國(guó)家的事務(wù)，特別是民間糾紛的事務(wù)，不是用一個(gè)死板的條文來(lái)處理，而是“就事論事”，每一件事情考慮它特殊的成因，包括個(gè)人的因素和社會(huì)的背景。然后做一個(gè)個(gè)案的、確切的決定。你現(xiàn)在用這種方式，條文可能把民間所有發(fā)生的糾紛都規(guī)定得很詳細(xì)嗎？當(dāng)然不可能！所以，已有的規(guī)定也不可能非常完備。只是一個(gè)粗略的、原則的話，在適用上會(huì)有很大的問(wèn)題。而民間人也會(huì)用各種方法來(lái)找出這些條文的漏洞，僅僅憑借幾個(gè)條文沒(méi)有辦法處理。然后繼續(xù)講到：要治理國(guó)家不是單憑統(tǒng)治者制定的法律，還需要選擇其他的規(guī)范共同運(yùn)作，特別是包括道德、禮儀等等。不強(qiáng)調(diào)這些規(guī)范的作用，而僅僅把一些簡(jiǎn)單的條文鑄造在刑鼎上給別人的感覺(jué)好像是這些條文才是最重要的，其他的規(guī)范都不重要。這樣的結(jié)果就使得鄭國(guó)執(zhí)政比較失敗。子產(chǎn)聽(tīng)完后說(shuō)：“這些道理都對(duì)，我接受。”但是我沒(méi)有你所說(shuō)的那種從大的方面教育人民繼而改善人民行為、促進(jìn)社會(huì)安寧幸福的才能，當(dāng)前社會(huì)上有很多嚴(yán)重的紛爭(zhēng)，我需要像救火隊(duì)員那樣去救火。后來(lái)晉國(guó)也鑄了“刑鼎”。后來(lái)孔子也說(shuō)了一段話，基本上跟書(shū)上陳述的大意差不多。他特別提出一點(diǎn)就是不能把法看得如此低微，晉國(guó)本來(lái)就有法，但現(xiàn)在頒布的法并不是很好的法。晉國(guó)之初的法是很好的，現(xiàn)在反而改壞了。所以，孔子在這段話里面強(qiáng)調(diào)了法以外的社會(huì)規(guī)范，法是有好壞之分的，法是值得尊重的，但是它有好也有壞，不能忽視好的法，而把那些壞的法鑄在“刑鼎”上。這樣就使得人產(chǎn)生錯(cuò)覺(jué)，認(rèn)為這些鑄在刑鼎上的才是好的法律規(guī)范。
我首先講這個(gè)故事是因?yàn)槿寮液头业乃枷牖旧洗砹诉@兩件事情里面反映出來(lái)的孔子、子產(chǎn)以及晉國(guó)執(zhí)政者他們的觀點(diǎn)的不同。一方面認(rèn)為時(shí)事非常亂，那個(gè)時(shí)候不僅僅是國(guó)與國(guó)之間發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)，國(guó)內(nèi)的大貴族與小貴族之間也一直在爭(zhēng)斗，民不聊生。因?yàn)檎误w制的崩潰，組織社會(huì)的規(guī)律也就解體，弱肉強(qiáng)食，民間的糾紛越來(lái)越多，原來(lái)社會(huì)具有的一些處理糾紛的功能現(xiàn)在不再具有了，都要鬧到執(zhí)政者那里，執(zhí)政者當(dāng)自己是“救世主”，他們認(rèn)為自己有能力來(lái)救世，認(rèn)為通過(guò)自己頒布的法律來(lái)治理社會(huì)。而另外一方面就是孔子所說(shuō)的，他不否認(rèn)當(dāng)時(shí)的社會(huì)有重大的問(wèn)題，但是他強(qiáng)調(diào)，單單去救火是不行的，而是要去找出“火”的種子在哪里，為什么會(huì)造成火的產(chǎn)生，并且要想出一個(gè)救火的比較全面的辦法，而不是這邊起火這邊滅，那邊起火那邊滅！他認(rèn)為，這些 “亂”的根源在于人喪失了一個(gè)共同愿意遵守的規(guī)范、共同愿意遵守的是非價(jià)值體系，假如把這種體系和規(guī)范重建起來(lái)，就不會(huì)有那么多野火的產(chǎn)生，也只有這種規(guī)范和價(jià)值體系建立成功以后，執(zhí)政者才能夠從容地引導(dǎo)人民走向一個(gè)安寧和諧的社會(huì)。執(zhí)政者扮演的角色不是“救火員”，而是人民的“師長(zhǎng)”或者“保姆”，這種思想就導(dǎo)致了儒家的思想里面對(duì)社會(huì)權(quán)威和社會(huì)規(guī)范的看法。首先，它強(qiáng)調(diào)社會(huì)規(guī)范的重要性，儒家對(duì)規(guī)范的理論最大的貢獻(xiàn)在于把規(guī)范的理論建立在一個(gè)新的平臺(tái)上面，在孔子之前，在中國(guó)傳統(tǒng)的觀念里面，社會(huì)規(guī)范不外乎是從“天命”“鬼神的意識(shí)”而來(lái)，“天”在中國(guó)古代的思想里面就是鬼神的整合體，另外還有一個(gè)觀念“使命”，它和“天命”是兩個(gè)不同的概念。
儒家對(duì)“天”和“鬼神”作為社會(huì)規(guī)范的基礎(chǔ)提出了質(zhì)疑。最初提出這種質(zhì)疑的并不是孔子。到了春秋的時(shí)候，在《詩(shī)經(jīng)》的很多篇章里面都有很多的老百姓提出疑問(wèn)，為什么好人得不到好報(bào)，惡人卻享盡了榮華富貴。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)里面認(rèn)為鬼神是懲罰惡、是賞善罰惡的。但到春秋的時(shí)候，很多人發(fā)現(xiàn)事實(shí)并不是這樣的。所以，人們開(kāi)始對(duì)“天”、“鬼神”作為社會(huì)規(guī)范的基礎(chǔ)提出了質(zhì)疑。孔子最偉大的一個(gè)貢獻(xiàn)就是把社會(huì)規(guī)范和社會(huì)權(quán)威的基礎(chǔ)從神秘的、不可捉摸的“天和鬼神”那里轉(zhuǎn)移到“人”身上，特別是他強(qiáng)調(diào)“人際”的關(guān)系，規(guī)范是從人際的關(guān)系里面產(chǎn)生出來(lái)的。所以他強(qiáng)調(diào)人性是相近的，孔子的偉大在于，他不像孟子、荀子單單只講人性惡或者人性善，他講的是人性是相近的。但是從這一個(gè)很重要的出發(fā)點(diǎn)可以得出人與人是“推己及人”的，當(dāng)然，后來(lái)孟子也提到了“推己及人”的觀點(diǎn)。孔子所謂的“己所不欲，勿施于人”、“己欲立而立人，己欲達(dá)而達(dá)人”代表了兩種利益，一種是消極的，一種是積極的。這都是從性相近而來(lái)的，因?yàn)椤靶韵嘟彼钥梢砸瓿鲞@一套規(guī)范。這就是儒家思想規(guī)范理論的基礎(chǔ)，規(guī)范的基礎(chǔ)是從“人”出來(lái)的。
孟子也強(qiáng)調(diào)規(guī)范是從人出來(lái)的，但是他強(qiáng)調(diào)得比較全面一點(diǎn)，他不認(rèn)為是從“人與人之間的交往中產(chǎn)生的”，而是很簡(jiǎn)單的觀點(diǎn)，認(rèn)為人從自己的內(nèi)心就可以知道，所以他有所謂的“惻隱之心”：一個(gè)人掉進(jìn)井里，大家都會(huì)感到恐懼和憐憫，這就是“惻隱之心”。這個(gè)例子舉得很好，大家都能夠接受。但是孟子常常喜歡說(shuō)大話，而從孔子這樣一位大思想家口里說(shuō)出來(lái)的話都是很平淡的，都是切近事理的。但后來(lái)的弟子為了讓他的理論贏取廣大群眾的興趣和信仰，有必要夸大來(lái)談。所以孟子提出性善又提出了其他幾個(gè)心，孟子認(rèn)為人皆有四個(gè)“心”，分別是“仁”、“義”、“禮”、“智”的種苗（“端”），是人們與生具有的。從人生的“四端”孟子推斷了人性是善的，無(wú)論惡由何來(lái)，既然存在，就要加以防范。但后來(lái)都沒(méi)有提出比較經(jīng)典的證明，但是這對(duì)于孟子的觀點(diǎn)并不是一個(gè)致命傷。因?yàn)樗岢龅膸讉�(gè)“心”也可以從最基本的同情心引申出來(lái)，也就是孔子所說(shuō)的“推己及人”。孟子也把社會(huì)規(guī)范的基礎(chǔ)放在“人”身上，認(rèn)為通過(guò)探求人的內(nèi)心就知道什么事情是該做的，什么事情是不該做的。
荀子提出了一個(gè)性惡的觀點(diǎn)。但是因?yàn)槿诵詯翰荒芡ㄟ^(guò)探索人的內(nèi)心來(lái)得到一整套社會(huì)規(guī)范，越探索，點(diǎn)子就越多越壞。所以他強(qiáng)調(diào)規(guī)范是由圣人制定的。他常常說(shuō)“德”、“禮”、“法”都是圣人之為。比較具體地說(shuō)，圣人創(chuàng)造的規(guī)范是哪些呢，所謂“先王之跡”的“先王”是指的堯舜。但是“先王之道”離現(xiàn)在很遙遠(yuǎn)，當(dāng)時(shí)條件下一些基本原則、許多具體的可以指引人的行為的細(xì)則已經(jīng)不清楚了，但是沒(méi)關(guān)系，可以探索“后王之跡”，就是后王施政所留下來(lái)的痕跡。后王是指的誰(shuí)呢？后王主要還是指周公，先王主要是堯舜。所以儒家特別遵循周公，甚至還特別強(qiáng)調(diào)規(guī)范不是通過(guò)人與人之間的交往體悟出來(lái)的，也不是通過(guò)人的內(nèi)心產(chǎn)生的，所以他特別強(qiáng)調(diào)教育。孟子跟荀子不一樣，孟子強(qiáng)調(diào)人的內(nèi)心，而荀子則是“苦修派”，認(rèn)為知道某個(gè)道理是需要苦修的。這是關(guān)于他們規(guī)范的基礎(chǔ)。還有一點(diǎn)重要的值得注意的是，他們認(rèn)為規(guī)范是多元的，強(qiáng)調(diào)社會(huì)必要由許多規(guī)范構(gòu)成才能維系它的安定。這一點(diǎn)似乎不是什么了不起的見(jiàn)解，但是法家劇烈反對(duì)這一觀點(diǎn)。
法家認(rèn)為社會(huì)不能有許多的規(guī)范，多重的規(guī)范造成多重的價(jià)值、是非，產(chǎn)生多重的混亂。所以法家強(qiáng)調(diào)“法”不僅是最高的規(guī)范，而且是唯一的規(guī)范。但這不是儒家的看法，儒家認(rèn)為規(guī)范是多元的。這是承認(rèn)一個(gè)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)。但是他們認(rèn)為規(guī)范不是平等的，是有位階的。高層的規(guī)范可以普遍的、正確的引導(dǎo)人們的行為，基層的規(guī)范可以很精細(xì)地調(diào)整人們的行為，但是它的適用性、正當(dāng)性就比較差。在他們看來(lái)，“道”，從“道”里面引申出來(lái)的“德”以及其他事實(shí)上都是一種規(guī)范。然后孔子也講到一個(gè)有趣的規(guī)范——“直”。我們現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)“公平正直”，這里的“直”也是一個(gè)很重要的規(guī)范。但是孔子并不認(rèn)為“直”是一個(gè)很高層的規(guī)范，在某些場(chǎng)合并不是“直”的。大家都知道孔子和楚國(guó)的縣令談“兒子告父親搶別人家的羊”的故事。父親搶了別人的羊，兒子來(lái)告發(fā)，孔老夫子很生氣，他說(shuō)：“我們所說(shuō)的直不是這樣的，父為子隱，子為父隱，直在其中也”。這句話不是很容易懂。我們所說(shuō)的“直”不就是“實(shí)話實(shí)說(shuō)”嗎？“父為子隱，子為父隱”是一回事，但是接下來(lái)這句話“直在其中也”，什么叫做直呢，不講真話算是直嗎？孔子可以用其他的詞來(lái)說(shuō)，比如“好”字，然后講出來(lái)一番道理。一般人都不會(huì)認(rèn)為這是“直”，可見(jiàn)當(dāng)時(shí)孔老夫子很生氣，所以故意用這個(gè)字來(lái)駁斥他。關(guān)于“父為子隱，子為父隱”有很多爭(zhēng)辯，我在這里很簡(jiǎn)短的解釋一下孔夫子的這句話為什么具有及其重要的意義，大家可以想象一下，在一個(gè)社會(huì)里面，你最親密的人隨時(shí)可以把你的言行向政府權(quán)威控訴，你的日子怎么過(guò)？人與人之間最基本的信任都喪失了，這個(gè)社會(huì)還能夠凝聚在一起嗎？這是最最容易理解的。人民假如被要求或者政府迫使控訴，這個(gè)社會(huì)是非常恐怖的。但是許多人大概還沒(méi)有注意到另外一點(diǎn)，為什么親密的人之間的關(guān)系應(yīng)該要賦予他們互相容忍的特權(quán)，這是程序法上的一個(gè)問(wèn)題。假如父告子、夫告妻，這都只是一個(gè)人的話對(duì)另一個(gè)人的話的指證，很可能沒(méi)有人來(lái)做旁證。在證據(jù)法上面這變成了一個(gè)噩夢(mèng)，如何去處理值得我們思考。在第二次世界大戰(zhàn)以后西德的最高法院就把希特勒時(shí)代無(wú)數(shù)的夫妻之間、兄弟之間、親戚之間的控訴案件一筆勾銷。我們回過(guò)來(lái)講，規(guī)范是有許多階層的，“直”是一個(gè)重要的規(guī)范，但是是一個(gè)次一等的。孔子認(rèn)為“政”和“刑”是比較下位的。
規(guī)范為什么會(huì)有上位和下位之分呢？說(shuō)得簡(jiǎn)單一點(diǎn)，是看它們合情合理的程度和它們?cè)谑┬挟?dāng)中能夠涵蓋的外延的寬窄，所以一個(gè)從內(nèi)在去看它是否合乎情理，一個(gè)從外在去看它的適用范圍的廣窄，越是合乎情理，適用范圍越寬，就是一個(gè)高等的規(guī)范。相對(duì)的是比較低階的規(guī)范。這種觀念一直延續(xù)到孔子的弟子，在孔子和他的弟子們的心目中規(guī)范有的是比較重要的，必須要遵循。有的是比較次要的，稍微有一些衡量的余地，等下我會(huì)舉出例子來(lái)說(shuō)明。關(guān)于規(guī)范有高低之分的觀點(diǎn)，孟子和荀子有相同的主張。孟子有所謂大德、小德之分，荀子就有“大行”、“中行”、“小行”之分。我一向認(rèn)為“孝”、“悌”是非常重要的行為準(zhǔn)則，但是他認(rèn)為這只是“小行”而已；“中行”是指，出了家庭以外跟社會(huì)上人的相處；更進(jìn)一層，能夠協(xié)助整個(gè)社會(huì)的安寧秩序、促進(jìn)社會(huì)的繁榮，就是所謂的“治國(guó)平天下”，這才是“大行”。這種觀念聽(tīng)起來(lái)說(shuō)得過(guò)去，但在實(shí)行過(guò)程中有很大的困難，我舉一些例子來(lái)看。孔子就曾經(jīng)兩次被當(dāng)時(shí)認(rèn)為不是品德很好的人請(qǐng)去做官。有人請(qǐng)孔子去幫忙治理一個(gè)城，職務(wù)本來(lái)就很卑微，而且請(qǐng)他去的人在當(dāng)時(shí)被認(rèn)為是不怎么有道義的人。孔子準(zhǔn)備去那座城市的時(shí)候，他的學(xué)生子路就頂嘴：“老師，您雖然沒(méi)落了，但還不至于到這個(gè)程度，替這樣的人做事，讓自己成為一個(gè)不義者”。孔子的兩次回答綜合起來(lái)講就是：第一，替他們做事情我自己不會(huì)受到影響，不會(huì)有所損害自己的品格，我需要為社會(huì)做點(diǎn)貢獻(xiàn)；第二，有人來(lái)請(qǐng)我，不管他是什么樣的人，肯定都是有心人。我去做事情絕不是為他做一些瑣碎的事情，如有用我者，吾其為東周乎？大家都知道，東周是周遷都到洛陽(yáng)以后的周，孔子所說(shuō)的“東周”是在洛陽(yáng)，周征服殷以后，因?yàn)橐蟮膭?shì)力在東部，所以周在洛陽(yáng)建立了第二個(gè)政治中心，當(dāng)時(shí)就稱為“東周”，這跟后人所說(shuō)的“東周”是兩回事情。“東周”是周公新建的政治中心，所以他的抱負(fù)理想都在那里實(shí)現(xiàn)，他的許多措施反而不能在傳統(tǒng)的政治中心暢懷地實(shí)行。因此，在孔子看來(lái)，中國(guó)的黃金時(shí)代、最美好的政治經(jīng)濟(jì)教育時(shí)代在東周。所以他才會(huì)說(shuō)，有人來(lái)用我，我哪里是去做一個(gè)小官吏，我要做的是把國(guó)家治理得像東周一樣。他很自負(fù)，志向很大，在這里看出來(lái)，他為了一個(gè)高的目的—為了治國(guó)平天下，救人民于亂世水火之中，對(duì)于細(xì)節(jié)不去在乎，即使只有一個(gè)小小的地方，我也能實(shí)現(xiàn)自己的抱負(fù)。
孔子在不同的層面上也能追求高層次的規(guī)范所訂立的理想。假如不能做到，他就“退而求其次”，遵循一些比較低的社會(huì)規(guī)范。但是這不是他真正愿意做的，所以他才到處奔走，尋求施展抱負(fù)的機(jī)會(huì)。
孟子處在一個(gè)很特殊的階段。他是“士”這一階層的，地位突然增高。因?yàn)樵械馁F族無(wú)能，國(guó)君就要跳過(guò)那些貴族直接控制人民，國(guó)君當(dāng)然不是單獨(dú)有這個(gè)能力，所以他用了一批沒(méi)有世襲地位但有才能智慧的人，就是所謂的“士”，所以“士”地位很高。孟子談到社會(huì)規(guī)范的時(shí)候，他所講的高下層次和孔子是一樣的，比如大德、小德，大人之士、小人之士。因?yàn)楫?dāng)時(shí)“士”的地位很高，所以他的做法跟孔子存在不同。如果找孟子做事情，必須給予他足夠的機(jī)會(huì)讓他推行高層的社會(huì)規(guī)范來(lái)治理國(guó)家，并且不能在個(gè)人待遇上有束縛。孔子可以經(jīng)受委屈，但孟子不能。他強(qiáng)調(diào)任何用他的人不僅要給他機(jī)會(huì)實(shí)現(xiàn)他的理想，而且要以非常謙卑的態(tài)度要求他。雖然孔子和孟子的態(tài)度不一樣，但是在基本原則和重要行為的原則上是一致的。只是在細(xì)節(jié)和個(gè)人待遇上孔子比較寬容、無(wú)所謂，為了成大事不拘小節(jié)。
荀子的時(shí)代又不一樣了。荀子比孔子晚了五十年，這個(gè)時(shí)候“士”的地位和勢(shì)力下降了，因?yàn)槿硕嗔艘簿筒粫?huì)太珍惜人才了。荀子依然堅(jiān)持規(guī)范的高下之分，但是在設(shè)定規(guī)范的時(shí)候就沒(méi)有特別堅(jiān)持這一點(diǎn)了。只要有機(jī)會(huì)，能多少勸慰國(guó)君就是好的，不要做得太壞就行了。這是關(guān)于規(guī)范的位階性。這是儒家的一個(gè)重要特點(diǎn)。
關(guān)于“法”的特性儒家也有自己的看法。如之前所說(shuō)，孔子認(rèn)為“法”的位階比較低，但并不是輕視“法”。孟子強(qiáng)調(diào)執(zhí)行法律的人的德性是最重要的，他認(rèn)為“人治”和“法治”應(yīng)該并重。荀子把“法”看得更重，他提出：“隆禮重法而國(guó)常有”、“重法愛(ài)民而霸”。他強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，法常常碰到無(wú)法的現(xiàn)象，無(wú)法的現(xiàn)象有兩種，一種是沒(méi)有明文規(guī)定，這樣的事件怎么處理？外國(guó)的處理方式是看形勢(shì)而定，等到新的法律規(guī)定以后處理。不成文法律國(guó)家采用案例和援引的方法，荀子在中國(guó)較早提出了這種方法。所謂“類比”就是把要處理的案子和有法律規(guī)定的案子相對(duì)比，找出相類似的地方，再尋求一個(gè)適當(dāng)?shù)奶幚磙k法，或者加重或者減輕原來(lái)有法律明文規(guī)定的判決。這就是所謂的類比。對(duì)于“法”，荀子還有一些比較詳盡的說(shuō)法，認(rèn)為法應(yīng)該具有某些特性，比如法需要明確，這一點(diǎn)跟孔子的觀點(diǎn)是不同的。孔子認(rèn)為法無(wú)需制定得特別明確，因?yàn)槿魏伟讣急仨毧紤]到“法”和“情”，“情”有“人情”、“事情”種種相關(guān)因素，但荀子的看法不一樣，對(duì)法比較重視。
荀子也看到了法具有很多不足，第一，法是不周全的；第二，法的施行依靠政府的力量，不是一種自發(fā)接受的規(guī)范。所以他認(rèn)為在施行法的過(guò)程中人的因素特別重要，古代的法沒(méi)有施行，是因?yàn)闆](méi)有人。在這一點(diǎn)上荀子跟孟子是不同的，他也看重人治。
最后，我們談一談儒家思想里面一般的人跟社會(huì)權(quán)威之間的關(guān)系。從孔子的“君君臣臣父父子子之間”的這句話可以看出來(lái)他們之間并不是一種單純的命令和服從的關(guān)系。孟子也提出了君臣父子的關(guān)系，因?yàn)樗砹艘环N新型的身份，所以特別強(qiáng)調(diào)“士”跟權(quán)威者之間的關(guān)系。他認(rèn)為這兩個(gè)事情值得大家斟酌，第一個(gè)，他問(wèn)齊王說(shuō)：“假如有一個(gè)人要跑到楚國(guó)去，他把妻子托給一個(gè)朋友，等他回國(guó)的時(shí)候，他的妻子已經(jīng)餓得不成人形，怎么辦”？齊王答道：“休之，這樣的朋友不能要。”“不能治理事務(wù)又如何？”齊王答道：“免之”，就是說(shuō)免除他的職務(wù)。他又問(wèn)：“境內(nèi)四方不治則如何？”齊王就顧左右而言他，這明明是王的責(zé)任。在這里可以看出，他把君和人民的關(guān)系和朋友之間的關(guān)系放在一邊，群臣、權(quán)威之間的關(guān)系有一個(gè)相當(dāng)程度的對(duì)當(dāng)關(guān)系，不是上下的關(guān)系。他們的經(jīng)驗(yàn)是維持社會(huì)生產(chǎn)的一套重要社會(huì)準(zhǔn)則。統(tǒng)治者的地位不值得推崇到一個(gè)絕對(duì)的地位上去。有德的人年長(zhǎng)的人應(yīng)該比你更受尊敬，所以他就跟著的一步，他就把君的地位給貶低了，不僅是又相當(dāng)對(duì)等的地位，他就是點(diǎn)了一下，所以他就叫“民為貴，社稷次之，君為輕”。而荀子，剛剛講了，時(shí)代是差了一點(diǎn)，所以他的氣勢(shì)沒(méi)那么盛，接著他還講了“從道不從君，從義不從父”，所以也講了，孟子還講了一句話，孟子是這樣講的，君之視臣如手足，臣之視君如腹心。關(guān)于“國(guó)人”的概念，什么叫國(guó)人呢，古時(shí)候的國(guó)是指城，國(guó)人就是指住在城里的人，那個(gè)時(shí)期有國(guó)有野，野人，就是住在野外的人，像一些住在農(nóng)村的人都是野人。而關(guān)于國(guó)人——住在都市的人和農(nóng)村的人不一樣，農(nóng)村的人家家戶戶都互相認(rèn)識(shí)，還有一點(diǎn)親密的關(guān)系。現(xiàn)在時(shí)代里面大都市的人，走到街上誰(shuí)也不認(rèn)識(shí)誰(shuí)，甚至住在公寓里面，隔壁鄰居姓什么名什么也不知道，當(dāng)然人們也不想知道，沒(méi)必要知道，因?yàn)槿说拿芏忍吡耍噙@樣頻繁的接觸造成很多困擾，所以國(guó)人是這個(gè)意思。“君之視臣如手足，則臣視君如腹心；君之視臣如犬馬，則臣視君如國(guó)人；君之視臣如土芥，則臣視君如寇仇。”。但荀子不敢說(shuō)這樣的話，他說(shuō)，君主有圣君、忠君和暴君之分，做臣子的人對(duì)圣君要服從，對(duì)忠君要?jiǎng)裰G，對(duì)暴君要盡可能揚(yáng)善棄惡。荀子出于暴世但仍然堅(jiān)持自己的原則，他進(jìn)一步說(shuō)，“從道不從君，從義不從父”；“君者，舟也；庶人者，水也。水則載舟，水則覆舟。”儒家強(qiáng)調(diào)權(quán)威者跟一般的人之間的某一種相當(dāng)程度的對(duì)當(dāng)關(guān)系，而不是絕對(duì)的，因?yàn)槊總�(gè)人的工作、職務(wù)不一樣。有的人需要被命令，有的人需要被尊崇。但作為一個(gè)人，在人格上是有對(duì)當(dāng)?shù)钠降刃缘摹＿@些在我看來(lái)，是儒家對(duì)法的重大影響，仔細(xì)研讀儒家的著作對(duì)今天的法治有很大的作用。不幸的是，中國(guó)的法治受法家很大的影響，強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治者的權(quán)威，而儒家的影響沒(méi)有很好的發(fā)揮。中國(guó)法治的儒家化雖然不能對(duì)中國(guó)法治有根本性改變，但是一定程度上削弱了法家制度的嚴(yán)酷性。今天就跟大家講到這里，還留有一些時(shí)間跟俞老師和同學(xué)們交流。
各位老師、同學(xué)，如果有不同的看法或者有問(wèn)題歡迎提出來(lái)。
俞江教授：作為張老師以前的授業(yè)弟子，我還談不上指教，但作為主持人我想順便對(duì)張老師的講座說(shuō)一點(diǎn)點(diǎn)歸納性的東西，或是一點(diǎn)感想。第一點(diǎn)就是，對(duì)于我們的研究生同學(xué)來(lái)說(shuō)，張老師今天所講的內(nèi)容，不是通過(guò)看一看講稿就能完全理解的。首先得有兩個(gè)基本的知識(shí)基礎(chǔ)，一個(gè)是先秦、至少是對(duì)儒家的經(jīng)典有所涉獵，讀過(guò)原文且讀過(guò)一些教科書(shū)。另一個(gè)是對(duì)西方法理學(xué)的基本的、一般的理論有比較深的體驗(yàn)，為什么這么說(shuō)，因?yàn)閺埨蠋熃裉焖v的內(nèi)容將法、政二者非常自然地融合在一起了，看不出之間有什么空隙。有人說(shuō)中國(guó)古代沒(méi)有法理，實(shí)際上這是不可想象的，一個(gè)如此龐大的國(guó)家，那么多思想家，不討論這個(gè)國(guó)家的制度和制度的一般原理是不可能的，但是他們又用古語(yǔ)來(lái)討論。就像我們讀外語(yǔ)的時(shí)候把它們翻譯成現(xiàn)代漢語(yǔ)一樣，我們需要把這些古代漢語(yǔ)翻譯成現(xiàn)代漢語(yǔ)來(lái)理解。有的人說(shuō)中國(guó)古代沒(méi)有對(duì)制度的一般原理的討論，說(shuō)明他們對(duì)中國(guó)古代思想家的認(rèn)識(shí)還是一片空白。就好像學(xué)習(xí)西方法學(xué)思想史卻不了解它的源流，不了解亞里士多德、柏拉圖等一樣。
我的第二個(gè)感受跟第一個(gè)感受其實(shí)是相通的。齊海濱老師在主持張老師昨天晚上的講座的時(shí)候用到了“靜水流深”四個(gè)字，我覺(jué)得這個(gè)詞語(yǔ)非常恰當(dāng)。張老師的這份稿子還未發(fā)表，還是初稿，但它是張老師在美國(guó)多年講學(xué)的講稿的總結(jié)，所以我很感慨，張老師在做中西法律文化交通的工作，他在盡量用西方人能夠理解的語(yǔ)言來(lái)講述中國(guó)古代的法理，告訴西方人中國(guó)古代是怎么回事情，但是我看張老師最近幾年在大陸的經(jīng)歷是這樣的，忽然發(fā)現(xiàn)，他在西方所做的工作需要在大陸同樣做一次，中國(guó)人不了解這些，他還是依然給中國(guó)人來(lái)講解這些知識(shí)。
張偉仁先生：我現(xiàn)在著手用中文寫(xiě)一本書(shū)，叫做《尋道》，追尋中國(guó)人治理國(guó)家的治世之道。可能也是需要花很多時(shí)間來(lái)完成，是一個(gè)比較大的工程。希望我的健康還能維持。
俞江教授：我們?yōu)閺埨蠋煹慕】倒恼疲∫陨衔艺劦搅俗约旱膬牲c(diǎn)感想。我父親此刻也在場(chǎng)，我想也不用幫他謙虛，確實(shí)在國(guó)內(nèi)儒家法的研究方面，現(xiàn)在還沒(méi)有能出其右的。今天很有意思，能讓兩位先秦思想的研究者進(jìn)行一個(gè)對(duì)話，我就直接將話筒交由我父親。
俞榮根教授：張先生是學(xué)術(shù)前輩，我還不敢跟張先生對(duì)話。我每次去臺(tái)灣，都懷著非常敬仰的心情去拜訪張先生。第三次去的時(shí)候，張先生不在臺(tái)灣。前兩次去的時(shí)候，我都拜訪了張先生。我感覺(jué)非常榮幸的是，張先生非常謙和地接待了我，當(dāng)我把自己的書(shū)敬呈給張先生指正的時(shí)候，張先生說(shuō)我的書(shū)早就在他的書(shū)架上了。張先生對(duì)我們大陸許多人寫(xiě)的東西都了解，當(dāng)時(shí)我就感覺(jué)到非常榮幸。
張先生的學(xué)術(shù)講演對(duì)我的啟發(fā)也很大，我覺(jué)得啟發(fā)最大的是，張先生是將中西理論貫通起來(lái)講授的，而關(guān)于儒家規(guī)范的匯聚理論和多元理論，我們國(guó)內(nèi)研究儒家法都還有沒(méi)有這樣系統(tǒng)地闡述過(guò)。張先生講了孔、孟、荀等怎樣對(duì)待“直”、“刑”的故事，這些故事和他對(duì)原理的闡述完全地融合在一起，他不像我們國(guó)內(nèi)研究先秦的著作或者某些人的思想那樣，將某一句話抽出來(lái)然后斷斷續(xù)續(xù)、斷章取義地來(lái)解釋，而對(duì)整體沒(méi)有了解。張先生是對(duì)儒家思想有一個(gè)非常高度地、整體地把握，而且是從中西融會(huì)貫通的角度來(lái)加以闡述，所以構(gòu)成了一個(gè)系統(tǒng)地理論。這是對(duì)我一個(gè)很大的啟發(fā)。這和國(guó)內(nèi)的研究是兩個(gè)完全不同的層次，一個(gè)是大師型的，一個(gè)是工匠型的。我覺(jué)得這點(diǎn)非常重要。
我們?cè)谧母魑灰卜浅s幸，在一個(gè)不是特別著名的法學(xué)院求學(xué)卻能聽(tīng)到國(guó)際大師的講學(xué)。而且連著兩場(chǎng)講座對(duì)于一個(gè)七十歲高齡的老人來(lái)講完全是超負(fù)荷的。所以你們有這樣的人生經(jīng)歷是值得驕傲的。我希望大家珍惜這樣的一個(gè)機(jī)會(huì)。
現(xiàn)在我想說(shuō)一點(diǎn)我的心得，前段時(shí)間我看了楊玉圣的一本書(shū)，他是學(xué)術(shù)批評(píng)網(wǎng)的主辦者也是創(chuàng)辦人，屬于中國(guó)學(xué)術(shù)界的打假英雄，至今還在打假。盡管他得罪了很多人，甚至是領(lǐng)導(dǎo)，可能他的行為很多人難以接受，但他畢竟是打假英雄。我跟他提到過(guò)：“一個(gè)打假的人本身必須要硬，自己這個(gè)圈子的人必須要符合學(xué)術(shù)規(guī)范。”楊玉圣在有一篇文章中談到，有一些新興的法學(xué)院雖然后起，但是發(fā)展很快、勢(shì)頭很好。其中談到了浙江大學(xué)法學(xué)院，也談到了華中科技大學(xué)法學(xué)院。因?yàn)樗趯W(xué)術(shù)上打假，所以要關(guān)注整個(gè)學(xué)術(shù)、學(xué)生的情況，這說(shuō)明學(xué)術(shù)界有人幫你們說(shuō)話，你們是一個(gè)新興的法學(xué)院，勢(shì)頭很好。像齊海濱這樣的學(xué)者來(lái)到這個(gè)法學(xué)院，其實(shí)也是學(xué)生們的榮幸，海濱當(dāng)時(shí)是北大研究生會(huì)的主席，是學(xué)生領(lǐng)袖，現(xiàn)在具有中西法律交融的涵養(yǎng)，有學(xué)校請(qǐng)都請(qǐng)不到的老師來(lái)到了這里。這里有一個(gè)非常強(qiáng)的教授群體，有一種欣欣向榮的、團(tuán)結(jié)奮進(jìn)的氛圍。大家應(yīng)該有信心把這個(gè)法學(xué)院辦得更好！
接下來(lái)我談?wù)勅寮业膯?wèn)題。我一直在研究儒家，但是還不敢在張先生面前賣弄。看儒家里面關(guān)于人與人之間的關(guān)系，看里面關(guān)于“直”、“刑”等一定要從人本主義的高度來(lái)把握。這樣才會(huì)具有系統(tǒng)性。這一點(diǎn)張先生為我們做了很好的榜樣。人的位置是最高的，“禮”的問(wèn)題在下面，“刑”的問(wèn)題更在下面，這樣的一種解讀的確超過(guò)了我們很多人對(duì)儒家政法理論的理解。張先生今天講了儒家，但沒(méi)有講整個(gè)中國(guó)古代，那么我的體會(huì)是這樣，但不知道能否得到張先生的進(jìn)一步指教。
我國(guó)的法學(xué)界不斷研究儒家的法學(xué)思想，但近三十年的我的體會(huì)是這樣，要讀懂中國(guó)的古代法，要能夠解破中國(guó)古代法的密碼并有所啟迪有所收獲，必須從儒家入手。很多學(xué)者也都說(shuō)過(guò)中華法系的靈魂、主導(dǎo)思想是儒家思想。某些教科書(shū)認(rèn)為儒家?guī)Ыo我們的都是壞的、反動(dòng)的，只有法家才是好的、才是革命的，對(duì)儒家思想成為中國(guó)法律理論的優(yōu)秀傳統(tǒng)產(chǎn)生了極大的懷疑，這樣的教科書(shū)可能就是你們備考前讀過(guò)的教科書(shū)，但是你們?yōu)榱藗淇甲x其中的一些東西來(lái)答題，甚至考上，這無(wú)可非議。張先生曾經(jīng)在重慶的時(shí)候問(wèn)過(guò)我，為什么大陸的學(xué)生對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)的東西很不了解，而且經(jīng)常認(rèn)為傳統(tǒng)的東西很壞？我當(dāng)時(shí)這樣回答：“這個(gè)問(wèn)題并不奇怪，小學(xué)的時(shí)候老師是這么教的，我們長(zhǎng)大后又去這樣教我們的學(xué)生，我們的學(xué)生長(zhǎng)大后又用我們教他們的東西教育他們的學(xué)生，這樣教下來(lái)之后，我們的一代代接受到的都是對(duì)中國(guó)古代妖魔化的理解。”張先生說(shuō)我理解得很好。但是你們看的書(shū)并不是我寫(xiě)的。但是我還是要說(shuō)，為了備考看的某些書(shū)，并且接受了書(shū)里面的東西，你們沒(méi)有錯(cuò)誤，但是等考成功后，要批判性地接受，不要迷信它們，因?yàn)檫@些東西告訴你們都是錯(cuò)誤的理解、歪曲的理論。現(xiàn)在教科書(shū)的誤導(dǎo)現(xiàn)象非常嚴(yán)重，如果中國(guó)法律思想史不把知識(shí)轉(zhuǎn)型，只知道秦代立了什么法、漢代立了什么法，而不懂得這些法背后的靈魂和精神究竟是什么，更不用談“人”這樣的永恒法范疇的東西。我們的中國(guó)法律史到現(xiàn)在都只解釋了中國(guó)法律思想史的一半，甚至一半都不到。要了解秦、漢、唐的法制史怎么樣，背誦《唐律》五百零二條究竟有什么用，如果不了解法律思想史這個(gè)比較有人文氣息的東西，那么就解讀不了中國(guó)法律的密碼，解讀不了中國(guó)古代法的秘密，就會(huì)把它說(shuō)得很糟糕，除了嚴(yán)刑酷罰就沒(méi)有別的內(nèi)容了，這是很嚴(yán)重的誤導(dǎo)。這樣繼續(xù)誤導(dǎo)下去，法學(xué)院培養(yǎng)出來(lái)的學(xué)生是怎么樣的學(xué)生？這是很可怕的一個(gè)事情。我從教三十多年，從政十多年，從我的經(jīng)歷來(lái)看，這不是空穴來(lái)風(fēng)。魯迅先生說(shuō)過(guò)，一個(gè)小孩誕生了，旁邊的人都說(shuō)這個(gè)孩子以后長(zhǎng)大了會(huì)做大官，大家都給予了高度的贊揚(yáng)，主人聽(tīng)后很高興，就請(qǐng)大家上座。其中有一個(gè)人說(shuō)了一句：“這個(gè)小孩以后會(huì)死的”。主人聽(tīng)后很不高興，馬上將其掃地出門。他說(shuō)的的確是真話，人都是會(huì)死的。而昨天我就做了這個(gè)說(shuō)真話的人，因?yàn)閯e人都不敢說(shuō)。我對(duì)中國(guó)大學(xué)教育體制以及學(xué)生的思維思路有著深深的憂慮。易院長(zhǎng)也好、齊老師也好，俞江也好，要在這樣的一個(gè)環(huán)境里辦好近代法研究所談何容易，所以我不說(shuō)這樣的話不行。我希望我的話可以起到一種警示性的作用，讓你們的領(lǐng)導(dǎo)可以很好的支持法學(xué)院，很好地支持近代法研究所的發(fā)展。看到光明的前途，將它堅(jiān)忍不拔地辦下去。
在中國(guó)研究法律史而不研究思想史不行，不研究儒家更不行。但是只是從個(gè)別詞句來(lái)研究儒家也不行。我曾經(jīng)在一次重大方針的調(diào)查中做了十五分鐘的發(fā)言，我說(shuō)，人治、法治、德治這些話在古代二十五史里面是查不到的，“為政以德”和我們現(xiàn)在講的依德治國(guó)是不同的，“為政以德”是講官人、當(dāng)政者應(yīng)該以德政（德政就是惠民、利民、富民）治民，這是第一條。第二條，不是用德治國(guó)，也不是用德治官，也不是用德治民，因?yàn)椤暗隆笔堑赖拢暗赖隆辈荒芾骸⒉荒芾Ｊ鬀](méi)有提“以德治國(guó)與依法治國(guó)相結(jié)合”，你們?cè)谖募锩媸钦也坏降模叽笠矝](méi)有提。但是，法律界和哲學(xué)界的人在九六年提出依法治國(guó)，并且提出依法治國(guó)在我國(guó)的淵源很長(zhǎng)久，孔子說(shuō)過(guò)，韓非子也說(shuō)過(guò)依法治國(guó)。那是古代的法治、封建時(shí)代的法治，我們屬于社會(huì)主義的法治，不是資本主義的法治。但是思想脈絡(luò)是相通的。請(qǐng)問(wèn)在座的各位老師，那是依法治國(guó)嗎？管子提出的觀點(diǎn)是“依法治國(guó)”嗎？到了九七年，中央領(lǐng)導(dǎo)人提出了“依法治國(guó)與以德治國(guó)相結(jié)合”，法律界和哲學(xué)界的人又提出，我國(guó)“以德治國(guó)”的淵源還要長(zhǎng)，從《尚書(shū)》到周公再到孔子一直有這樣的思想。淵源的確很長(zhǎng)！但那和“以德治國(guó)”不是一回事，剛才我已經(jīng)說(shuō)明了這點(diǎn)。學(xué)界不能這樣來(lái)解釋，不能將歷史闡述成自己想象的模樣。
張先生給我們樹(shù)立了很好的榜樣。我們的確應(yīng)該很好的閱讀原典。前天中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)的范忠信教授請(qǐng)我去做講座，我給他們講的是儒家，講了我對(duì)儒家的一些觀點(diǎn)，講座接近兩個(gè)小時(shí)，昨天我去武漢大學(xué)的哲學(xué)學(xué)院為學(xué)生們做了一場(chǎng)講座，內(nèi)容基本是一樣的。為什么我會(huì)樂(lè)意講呢，以前我是一個(gè)比較低調(diào)的人，認(rèn)為書(shū)也出了，怎么樣就跟我無(wú)關(guān)了。但是我后來(lái)發(fā)現(xiàn)了一種情況：對(duì)與學(xué)生來(lái)說(shuō)，書(shū)寫(xiě)出來(lái)了并不看，而且很多觀點(diǎn)也不去引證。譬如我的關(guān)于自然法的觀點(diǎn)，我認(rèn)為中國(guó)古代是“天人合一”的，這和自然法的“天人分離”的觀點(diǎn)不一樣，我提出“儒家法”是“倫理法”，它必須是“家族倫理”和“情法”結(jié)合的。這些觀點(diǎn)提出后，我發(fā)現(xiàn)現(xiàn)今的學(xué)術(shù)界根本不理會(huì)，好像是“倫理”是他們發(fā)現(xiàn)的，然后大講特講，自然法學(xué)也是他們發(fā)現(xiàn)的，繼續(xù)大講。也可能是他們發(fā)現(xiàn)了這些理論，但這還有一個(gè)早晚的問(wèn)題！這肯定是沒(méi)有看過(guò)我的書(shū)。
還有一點(diǎn)是關(guān)于“罪刑法定”的問(wèn)題，我已經(jīng)寫(xiě)了一篇這樣的文章，而且早就發(fā)表。后來(lái)剛好碰到一個(gè)答辯，因?yàn)槔蠋煵粔颍揖蛥⑴c了答辯。很偶然的發(fā)現(xiàn)有個(gè)學(xué)生的文章的三分之一是抄襲我，而且一字不改！最后我投了反對(duì)票，沒(méi)有通過(guò)他的論文，因?yàn)檫@種抄襲完全違背了學(xué)術(shù)規(guī)范。我在杭州講過(guò)，來(lái)了武漢我要繼續(xù)講，表達(dá)自己的觀點(diǎn)。現(xiàn)在法律史是冷門學(xué)科，我想為法律史說(shuō)點(diǎn)話，憑我自己的經(jīng)驗(yàn)，要學(xué)法學(xué)，就應(yīng)該懂得中國(guó)的法律史，要懂得中國(guó)的法律史，就必須要研究中國(guó)古代法律的精神，而要研究中國(guó)古代法的精神，必須從儒家入手，不然，絕對(duì)得不到什么精髓。從儒家入手并不是說(shuō)光看儒家里面的“政”、“刑”，也不是說(shuō)通過(guò)“為政以德”等幾句話來(lái)拼湊它的思想，而是應(yīng)該從整體上來(lái)把握，而且必須從中國(guó)整體的儒家思想來(lái)把握，從中國(guó)古代的文化環(huán)境和我們?cè)谳S心時(shí)代創(chuàng)造的文化價(jià)值體系來(lái)把握，不然也把握不了儒家。這是我的第一個(gè)觀點(diǎn)。
第二個(gè)觀點(diǎn)：我們學(xué)習(xí)中國(guó)法，不能一切都只講“古而有之”。康有為的“經(jīng)義學(xué)”是偽“經(jīng)義學(xué)”，一切都古而有之，“以德治國(guó)”也古而有之。中國(guó)古代法律的“自我”跟西方法律的“自我”不一樣，要善于且勇于解破中國(guó)古代法“自我”的遺傳密碼。眾所周知，解破生物里面的遺傳密碼是非常辛苦的，但我們現(xiàn)在的這種“遺傳”密碼并沒(méi)有被解破。它的密碼鏈、它的遺傳到底是怎么一回事，沒(méi)有解讀清楚，既然沒(méi)有被解釋清楚，又怎么來(lái)將其妖魔化，將其打倒？又從何處得出“古而有之”？這是沒(méi)有根據(jù)的。
第三點(diǎn)，我奉勸各位，不要急急忙忙地去做中西比較。沒(méi)有像張先生這樣的，對(duì)西方高度的理解，沒(méi)有像海濱先生那樣長(zhǎng)期對(duì)美國(guó)、對(duì)西方的文化的解讀，而去做中西比較，比較出來(lái)的東西極大部分不是精髓。這樣的結(jié)論在以后的學(xué)術(shù)界生命力是不長(zhǎng)久的。
以上就是我的三點(diǎn)體會(huì)，在此奉獻(xiàn)給各位，如果有錯(cuò)誤的地方，請(qǐng)張先生一定指證。
俞江教授：今天有這樣兩位大師同時(shí)在場(chǎng)是很少見(jiàn)的。中國(guó)的文化百年來(lái)就像一個(gè)孤兒一樣，找不到自己的根、自己的家在哪里。這種現(xiàn)象的反思其實(shí)在半個(gè)世紀(jì)以前已經(jīng)有了，因?yàn)榘雮�(gè)世紀(jì)以前的中國(guó)法學(xué)者和中國(guó)法律史學(xué)者已經(jīng)經(jīng)過(guò)了半個(gè)世紀(jì)西方文化的傳入。比如回頭看王伯琦，蔡樞衡等很多學(xué)者的論文和書(shū)里面都是講“中國(guó)法律如何找到自己的自覺(jué)性”、“中國(guó)法律的自覺(jué)性在哪里？”這個(gè)時(shí)候就涉及到中國(guó)法律尋找自身的歷史和根源的問(wèn)題。這種反思的工作是從四十年代開(kāi)始，但由于革命的原因，五零年代以后在中國(guó)又?jǐn)嗟袅耍耸甏跗谝院蟮浆F(xiàn)在又經(jīng)過(guò)了二十年、三十年，中國(guó)法又重新來(lái)引進(jìn)西方法，引進(jìn)西方法的過(guò)程中這種向外的“外尋”卻在自我迷失。三十年后的今天已經(jīng)具備了一些西方法的東西，然后有些學(xué)者又開(kāi)始意識(shí)到“沒(méi)有法律的自覺(jué)性”，然后又出現(xiàn)了“古而有之”。西方法不存在這個(gè)問(wèn)題，但對(duì)中國(guó)人來(lái)說(shuō)，這是個(gè)大問(wèn)題！這是我今天聽(tīng)完講座的一個(gè)很有感受的方面。那么現(xiàn)在還有一點(diǎn)時(shí)間，因?yàn)閺埾壬挛绲娘w機(jī)，所以十一點(diǎn)半鐘無(wú)論如何要結(jié)束，還有十分鐘時(shí)間，留給大家提問(wèn)或者討論。
饒傳平博士：張先生和俞老師中的任何一位來(lái)這里做一個(gè)講座都是一個(gè)盛會(huì)。而我們有幸聽(tīng)到您們的聯(lián)袂講座是非常幸運(yùn)的一件事情。當(dāng)然我閑話少說(shuō)，提出我的一個(gè)疑問(wèn)。主要是最近蘇力的一篇文章講到“顧全大局與法治建設(shè)的關(guān)系”，我想提的一個(gè)問(wèn)題是，“顧全大局”在中國(guó)傳統(tǒng)法里面是一個(gè)什么樣的位置，比如儒家或者中國(guó)傳統(tǒng)法的一個(gè)思想，就像剛才所講的“大德”、“小德”。另外一個(gè)就是，“法治建設(shè)”跟“顧全大局”到底是一個(gè)什么樣的關(guān)系？“法治建設(shè)”一定要“顧全大局”嗎？那么，這個(gè)“大局”又是一個(gè)什么樣的“大局”？
張偉仁教授：因?yàn)槲也灰欢ǹ催^(guò)這篇文章，所以對(duì)后面的一些問(wèn)題不太清楚。
俞榮根教授：張先生提到的“大德”和“小德”的問(wèn)題，已經(jīng)把這個(gè)問(wèn)題詮釋得很清楚了，自己如何處理是個(gè)意識(shí)問(wèn)題。原則就是這樣。這跟“法治建設(shè)”是兩回事情。
張偉仁教授：可以分兩個(gè)方面來(lái)看，一個(gè)國(guó)家或者社會(huì)出于一個(gè)非常特殊的環(huán)境之下，為了救亡圖存而采取一些斷然的、常態(tài)之下不允許的作為，在這種情況之下，許多正規(guī)的制度，包括法制制度在內(nèi)，可能要受到某種限制，但是前提就是國(guó)家處于存亡危機(jī)的時(shí)候。“極端非常態(tài)的時(shí)候”——這種情形一個(gè)國(guó)家很多年不一定會(huì)碰到一次。在任何所謂次一級(jí)的狀況之下，“大局”就是指“法治”本身的“大局”，“法治”本身追求公平正義、追求社會(huì)的人際關(guān)系的和諧與協(xié)調(diào)。這個(gè)本身就是一個(gè)“大局”。不能因?yàn)樯鐣?huì)里面出現(xiàn)的一些小的動(dòng)亂事件去反叛“大局”，還是要按照正規(guī)去做、去處理。可能按照非正規(guī)去處理的時(shí)候，對(duì)于社會(huì)上小的動(dòng)亂能夠很快地處理。而當(dāng)用正規(guī)手段處理的時(shí)候，速度就會(huì)很慢。但并不能因此而改變“正規(guī)的做法”。改變了以后就是例子一開(kāi)，任何一個(gè)小的問(wèn)題，執(zhí)政者都可以作為借口來(lái)壓制人們，這就改變了正規(guī)的司法運(yùn)作。這個(gè)“大體”就是我剛剛所講的“國(guó)家存亡危機(jī)之時(shí)”，而且必須是全國(guó)人民有共同的意識(shí)。不是一兩個(gè)人決定的。
我非常敬重俞老師，他講的很多話都很精彩，我也是一直在鼓掌。最后一句話，對(duì)于以后做學(xué)問(wèn)特別重要。俞老師講的這句話請(qǐng)大家切記在心：不要?jiǎng)虞m做中西法律的比較。現(xiàn)在的人很愛(ài)作比較，“比較”從字形來(lái)看，就是指兩個(gè)并排在一起，假如對(duì)兩樣?xùn)|西都不是很了解，而只是看到一些表面的現(xiàn)象，隨便講出來(lái)其他人也都知道。花了筆墨寫(xiě)出東西完全是在浪費(fèi)樹(shù)木。大家不要做這樣的事情。先把自己的事情做好，不要花很多時(shí)間來(lái)研究外國(guó)的東西，等到了某一個(gè)程度的時(shí)候再說(shuō)，現(xiàn)在處于碩士研究生或者博士生階段就去研究，語(yǔ)言能力未必能夠，一些思想的細(xì)微之處很難掌握。我買過(guò)并且細(xì)看過(guò)翻譯出來(lái)的東西，有些比較好，但有些是很糟糕的。所以，我在這里跟俞老師一樣，也特別強(qiáng)調(diào)，先把中國(guó)的東西研究好，因?yàn)榇蠹易约旱恼Z(yǔ)言、大家生活的環(huán)境以及血液里面流淌的是中國(guó)人的血，這不是一句口號(hào)，我們應(yīng)該在自己的基礎(chǔ)上好好去做，這樣才會(huì)事半功倍，也才能有自己的創(chuàng)新的意見(jiàn)，對(duì)學(xué)術(shù)界有所貢獻(xiàn)，對(duì)我們中國(guó)文化有貢獻(xiàn)。反之，最多不過(guò)作為對(duì)外國(guó)思想家或者知識(shí)的介紹。所以，需要做一個(gè)選擇，不要輕易去比較。我一看到有人寫(xiě)“某某某的比較”我就害怕，因?yàn)槲矣X(jué)得我沒(méi)有能力去評(píng)判他的比較對(duì)不對(duì)，我自己對(duì)比較都沒(méi)有足夠的能力。因此，我乘這個(gè)機(jī)會(huì)，把俞老師剛剛講的這句話以非常誠(chéng)懇的態(tài)度奉勸給各位！
齊海濱教授：我來(lái)晚了，所以沒(méi)聽(tīng)到張老師之前的發(fā)言，但聽(tīng)了結(jié)論。事先我想說(shuō)一下，張偉仁老師的到來(lái)是我們一個(gè)非常難得的機(jī)會(huì)，我們的確非常榮幸。另一方面我也想對(duì)俞榮根老師剛才的發(fā)言有一個(gè)回應(yīng)。我們這次圍繞近代法所成立召開(kāi)的研討會(huì)，我個(gè)人感覺(jué)，“最佳表現(xiàn)獎(jiǎng)”應(yīng)該授予俞老師。俞老師一開(kāi)始就情不自禁，因?yàn)樗亩嘀亟巧沟盟约簝?nèi)心里面在激蕩，這種激蕩使得他擁有我們其他的參與者所沒(méi)有的激情。因?yàn)檫@種激情，俞老師的演說(shuō)就非常精彩，說(shuō)的話是非常值得得重視的，是很懇切的。
談到中國(guó)法，因?yàn)橹袊?guó)所具有的獨(dú)特的歷史經(jīng)驗(yàn)，的確像張老師他們所講，我們的法和西方其他的一些文明的法律淵源不同在哪里呢？因?yàn)槲覀儧](méi)有不管是基督教、猶太教、伊斯蘭教或者是其他宗教，我們的法的來(lái)源沒(méi)有神秘性、超越性，更多的是從人倫關(guān)系中導(dǎo)出來(lái)，而且，即使是處于這樣的規(guī)則體系中，法還是處于末流、處于末端。這樣，它在沒(méi)有神秘性、超越性的同時(shí)也就缺失了神圣性。而這種神圣性對(duì)于法律的效力本身是很重要的。按照英國(guó)著名的法學(xué)家哈特的觀點(diǎn)，只有在大多數(shù)社會(huì)成員對(duì)法律持有一種“內(nèi)在的眼光”時(shí)，我們才能說(shuō)這個(gè)法律是有效的，這個(gè)社會(huì)是有法律的。那么，所謂“內(nèi)在的眼光”就是指人們自覺(jué)的把法律作為自己的行為準(zhǔn)則、判斷行為的標(biāo)準(zhǔn)，而不是由于外在的強(qiáng)制力。不像老的法律實(shí)證主義者認(rèn)為法律是頂著槍的，是受著壓制施行的。問(wèn)題就在于，在有些社會(huì)，尤其是在近代西方社會(huì)中，為什么會(huì)有絕大多數(shù)的社會(huì)成員對(duì)法律持有內(nèi)在的觀點(diǎn)？這個(gè)“法律的內(nèi)在觀點(diǎn)”也即“法律的內(nèi)在化”是怎么產(chǎn)生的？是通過(guò)一個(gè)什么樣的歷史經(jīng)驗(yàn)而來(lái)？我們?nèi)绻疾熘形鞣讲煌姆山?jīng)驗(yàn)的歷史，會(huì)看出來(lái)，最大的區(qū)別在于宗教。這個(gè)大家都很了解，我們?cè)谶@里也不可能展開(kāi)來(lái)談。對(duì)于這種完備存在兩種解釋，伯爾曼是一種解釋，他專門講革命、法律和宗教。另外一種解釋實(shí)際上是分析法學(xué)的解釋，但至今還沒(méi)有一個(gè)分析法學(xué)者很好地來(lái)解釋這個(gè)問(wèn)題。按照伯爾曼的解釋，他說(shuō)談歷史的話，宗教的作用很大。在西方近代社會(huì)中間出現(xiàn)了宗教改革，尤其是政教分離以后，法律的神圣性還怎么得到保證？因?yàn)樗麄冋J(rèn)為，法律的內(nèi)在化實(shí)際上和法律的神圣性是分不開(kāi)的，因?yàn)樯袷バ约s束了人的內(nèi)心。他這里面沒(méi)有一個(gè)很好的論證，而只是一個(gè)假說(shuō)，這個(gè)假說(shuō)無(wú)論從理論邏輯的論證還是歷史經(jīng)驗(yàn)的論證都很不夠，他就是說(shuō)起到了一個(gè)替代作用，法律在政教分離以后起到了替代作用，人們把法律神圣化從而處于至上的地位。這個(gè)過(guò)程無(wú)論在經(jīng)驗(yàn)上還是邏輯上是怎么來(lái)完成的，伯爾曼沒(méi)有給出令人信服的論證。那么，從分析法學(xué)上怎么來(lái)看待這個(gè)問(wèn)題，在這里沒(méi)有時(shí)間來(lái)講。我們中國(guó)的情況是缺乏這樣的一塊，不管是我們?cè)诮?jīng)驗(yàn)中本身沒(méi)有這一塊還是由于沒(méi)有這種經(jīng)驗(yàn)，我們?cè)诮胍ㄖ位^(guò)程中怎么樣來(lái)?yè)碛形覀冏约旱慕?jīng)驗(yàn)和解決辦法，這個(gè)我認(rèn)為是一個(gè)比較特殊的問(wèn)題。在此還請(qǐng)兩位同仁談?wù)勛约旱目捶ā?
俞榮根教授：海濱說(shuō)的這個(gè)問(wèn)題和古代法的確定性和不確定性有很大關(guān)系，這就在于看我們?cè)趺唇庾x這個(gè)問(wèn)題。中國(guó)古代確實(shí)是沒(méi)有宗教，我去過(guò)很多國(guó)家，而且在丹麥呆過(guò)很長(zhǎng)一段時(shí)間，丹麥人告訴我，在三百多年前，它們屬于海盜國(guó)家。海盜也有道義規(guī)則，但這個(gè)和我們今天所說(shuō)的規(guī)則很不一樣。丹麥?zhǔn)且粋�(gè)發(fā)達(dá)國(guó)家，從以前的海盜國(guó)變成今天這樣的講人權(quán)、講人性、非常有規(guī)則的法治國(guó)家。用一百多年的時(shí)間建成這樣的國(guó)家，跟古代有什么樣的關(guān)系？可以這樣說(shuō)，我們古代有五千年的文明，但我們并沒(méi)有把這樣一個(gè)無(wú)宗教但有信仰的規(guī)則解讀出來(lái)。我曾經(jīng)多次說(shuō)過(guò)，即使從先秦到兩漢到后來(lái)，大部分層面上的行為在法律這里是完全可以解決的。人們對(duì)于自己行為的法律后果是有預(yù)測(cè)的。在那樣一個(gè)家族社會(huì)、在那樣一個(gè)倫理社會(huì)里面，也就是昨天張先生所說(shuō)的，除了家族，還有社會(huì)，生活是井井有條的，很多民事糾紛都能夠自己解決，真正交給政府解決的事情反倒是很少的。在那樣一個(gè)社會(huì)里面，什么行為會(huì)產(chǎn)生什么樣的結(jié)果，什么行為是可以為的，什么行為是不可以為的，人們完全清楚。這就是你所說(shuō)的確定性、預(yù)見(jiàn)性問(wèn)題。內(nèi)在規(guī)則的神圣和受尊重，在我看來(lái)在那個(gè)社會(huì)就是這個(gè)樣子的。“有德者得天下，無(wú)德者失天下”這樣一些大的規(guī)則在那樣的社會(huì)里是很清楚的，一些殺人放火、危害社會(huì)、貪贓枉法、賣法求榮的例子在古代也是存在的。不能用這些例子來(lái)否定古代社會(huì)是沒(méi)有規(guī)則的。
張偉仁教授：齊老師提出來(lái)的問(wèn)題是很重要的，法的效力來(lái)自何處？關(guān)于規(guī)范，那是很多人都可以制定的。“盜亦有道”，但為什么有些規(guī)范被人們廣泛的接受，而有些規(guī)范就只有少數(shù)的一群人接受，這群人以外的人可能不僅不接受，而且認(rèn)為是“非道”，是不正規(guī)的。所以規(guī)范正當(dāng)性的基礎(chǔ)在哪里是一個(gè)很重要的問(wèn)題，人在文化的演變過(guò)程中，在原始時(shí)代無(wú)法把很多用理性來(lái)解釋，于是把他們推給神，認(rèn)為是神的意識(shí)。許多事情在現(xiàn)在看來(lái)似乎是不正確的，比如神的意志。所以說(shuō)，人的文明的進(jìn)展就是把人所無(wú)法了解的事情的范疇縮小，而把能用理性、經(jīng)驗(yàn)證實(shí)的東西的范疇慢慢擴(kuò)展。整個(gè)人類的文化就是這樣一點(diǎn)點(diǎn)慢慢擴(kuò)展，把黑暗包圍的東西推得很狹窄。所以自然科學(xué)解釋了許多以前的神來(lái)解釋的事情，比如基督教認(rèn)為神創(chuàng)造了宇宙。在關(guān)于人的社會(huì)哲學(xué)這一方面，理性在慢慢擴(kuò)張，使得理性用經(jīng)驗(yàn)來(lái)證實(shí)它，使得理性站得比較穩(wěn)固，把這個(gè)非理性的信仰就推得越來(lái)越邊緣化。非理性的信仰對(duì)人的心理有很大的輔助作用，人常常在一個(gè)需要解決的問(wèn)題上非常彷徨，所以找出一個(gè)神來(lái)就能在心理幫助安定。但不是解決問(wèn)題的辦法，再怎么相信神都不一定能解決要解決的問(wèn)題。所以把規(guī)范的基礎(chǔ)建立在神的意志上，這是一個(gè)很廉價(jià)的做法。一旦說(shuō)到神，下面就不用解釋。很多現(xiàn)象都被認(rèn)為是神的意志，男女不平等在西方宗教里面也認(rèn)為是神的意志，女人是亞當(dāng)?shù)睦吖牵?dāng)然要服從亞當(dāng)。可是社會(huì)演變之后，發(fā)現(xiàn)這種想法是將女人處于男人的控制之下，是生物中最愚蠢的一件事情，這樣做把人類二分之一的智慧通通壓制了。因此，法的正當(dāng)性、權(quán)威性的基礎(chǔ)建立在“理”上。齊老師剛剛提到的“憲法”，大家覺(jué)得憲法具有神圣性，而神圣這一個(gè)詞在現(xiàn)代已經(jīng)不是很常用了。比如，美國(guó)的憲法就被看作為最基本的大法，不再看作是神圣的，它一直在改動(dòng)、在修訂。
齊海濱教授：神圣性表達(dá)的是一種至上的、不可超越的意思。當(dāng)然，提到憲法的神圣性、提到法律至上，也是表達(dá)一種“至上”。
張偉仁教授：但是，法律的至上一旦被定義是不是就成為了一個(gè)定律，成為了不可動(dòng)搖的？事實(shí)上不是這樣的，美國(guó)憲法制定不就立刻被修訂，更重要的是，美國(guó)憲法在歷代，同一個(gè)條文有許多不同的解釋，不同的法院可能有不同的解釋。但這并沒(méi)有動(dòng)搖人們對(duì)美國(guó)憲法的尊崇。為什么呢？因?yàn)楸M管不斷修改但還是在一個(gè)“理”上，隨著社會(huì)的變遷，某一個(gè)時(shí)代的人認(rèn)為這個(gè)“理”可以接受，從而依據(jù)這個(gè)“理”改變“法”。“法”就變得更合理，更容易被人接受，它的權(quán)威性不僅沒(méi)有減少而是增高了，所以現(xiàn)在已經(jīng)不需要一個(gè)假設(shè)的、外在的東西來(lái)判定法的權(quán)威性、正當(dāng)性，法的內(nèi)在的合理性、合情性就取代了外在的神的意志。人類整個(gè)社會(huì)的演變就是繼續(xù)向這個(gè)方向走，思想層面的黑暗面慢慢被我們的理性和按照情理設(shè)計(jì)出來(lái)的測(cè)量和考核的程序逐步減少。因?yàn)闊o(wú)知的、黑的空間被慢慢縮小，而明亮的、理性的空間就增大。現(xiàn)在的很多東西已經(jīng)不再需要神來(lái)幫助我們解釋。這是我的一個(gè)終極的答案！
俞江教授：時(shí)間的確是有限，非常遺憾和抱歉，我們今天的講座到此結(jié)束，希望以后還會(huì)有這樣的機(jī)會(huì)。謝謝大家！
（整理人：孫際彩 校對(duì)人：童 旭）