時 間：2008年5月10日
地 點：中國政法大學（學院路圖書館學術報告廳）
嘉 賓：江平
江平：我今天演講的題目是《從法律實用主義到法律理念主義》，副標題給我加了中國30年法治進程再思考。其實我是以30年為主，但是也包含了60年。我們知道今年是改革開放30年，明年是中華人民共和國60年，我本人可以說既是30年的見證人，也是60年的見證人。在這個意義上，我覺得回顧歷史是很重要的。
我這個人不是搞歷史的，但是我的歷史觀有三個：
第一個歷史觀，就是不知道總結自己歷史教訓和歷史經驗的民族，不能夠叫做一個嚴肅認真的民族。同樣，如果不懂得來總結自己歷史教訓的政黨，也不是一個嚴肅認真的政黨。所以，我們應當從60年和30年里面來分析研究的得和失，甚至我們給它一些法律性質里面的定位。這是我想試圖來做的，我不是法制史專家，所以不見得做得對，不見得理解得對。
第二個歷史觀，這30年來，我們知道自己是從哪里走過來的，但是究竟將來走向何處去，現在看起來仍然有爭論，仍然有困惑。可以說，對于從什么地方走過來，大家都沒有爭論了。這60年我們怎么走過來的，但是將來到底走向何處去，我們終究不像有些國家，可以那么有信心的說：“我們將來走向何方，是可以非常明確的告訴大家的”，而我們將來究竟還要走向何處去，仍然有一些不確定的因素。帶這個意義上來說，只有真正的研究怎么走過來，我們才能更有信心的怎么樣走向何方。
第三個歷史觀，在我的過去著作中也講到了，中國法治建設的發展，就是一個曲折的，或者說是進兩步，退一步。這個歷史觀應當是進，進到哪里；退，退到哪里，總得有個交待，不能籠統的一句話，道路是曲折的，前途是光明的。到底曲折在哪里，哪些是進，哪些是退，這應該都清楚，這樣我們可以對歷史負責，我們走向一個更光明、更好的前程。
60年的中國法治發展、法律的發展，可以說前30年就是從法律實用主義到法律虛無主義，這是我最近思考所得出的。不知道理解對不對，有些把握大一點，有些不見得都那么準確。前30年可以說從法律實用主義到法律虛無主義，后30年是從法律經驗主義到法律理念主義，就等于說我們國家經歷了四個法律了時期，法律實用主義、法律虛無主義、法律經驗主義，現在在走向法律理念主義。
一、法律實用主義階段，也可以叫做法律工具主義
法律實用主義有三大特點，一是法律不要有體系，立法也不要要求完善、完備，有了一些法律能夠用就可以了。二是法律也不要太復雜，簡要的內容就夠了，條文不要過多。三是法律不要太約束人，不要捆綁自己的手腳，有法律也只不過是做一個行動準則的參考。
我拿這么三個標準來衡量法律實用主義，我覺得還是有根據的。最近5月4號溫總理來到政法大學，見了我們的研究生。溫總理離開以后，報紙上有些反映，我看到南方周末專門講了《有感于溫家寶去政法大學》，里面寫溫總理講了法治精神的重要性。另外還寫到：“欣慰之余，我不禁聯想到，50年前黨和國家兩位主席的那次對話”。
我經過了60年，也知道一些類似的，但是他所引用的這兩位主席的話，我還真是第一次看到。這兩位主席的對話是這么說的，1958年8月的北戴河會議上，毛澤東說，“法律這個東西沒有也不行，但我們有我們的一套，不能靠法治去治多數人，民法、刑法那樣多條記得了?憲法是我參加制定的，我也記不了，我們基本上不靠那些，主要靠決議、開會”。毛澤東說這段話的時候，劉少奇還插話，“到底是法治還是人治，看來實際是靠人，法律只能做辦事的參考”。我想從這一段，我可以大致看到，當時國家的兩位主席，兩位領導人對法治的看法，法律沒有不行，但也不要定得太多。
反右的時候，有一些法學家是因為純法律的理念被劃為右派的，謝懷軾先生就是這樣。謝老當時主張一切都要有法律、一切都必須依照法律。我想這樣的一個理念，一切都必須有法律，一切都必須依照法律，當然在實用主義說來，這是完全格格不入的。法律實用主義恰恰是因為一切都不需要，都不必需要法律，也不需要嚴格按照法律辦事。可以說實用主義、工具主義，仍然是我們現在某些，或者說我們在講到馬克思主義法學的時候，作為一個核心的觀點，那就是工具論。法律就是國家的工具，而且應該是很得心應手的工具。
其實，說起來1951年到1956年，我在蘇聯學法律，也是這樣。但是我覺得蘇聯所采取的，當時對于法律的實用主義，也許比我們更高明一點。我在蘇聯學習這一段，大家知道蘇聯還是很注意法律建設的。十月革命勝利，1971年，當時列寧宣布的是兩個法律，也就是革命勝利的第一天就頒布了兩個法律，一個是土地法令，一個是和平法令。原來沙俄的法律仍然留著，不像我們1949年廢除了國民黨的《六法全書》，就連市民生活、婚姻家庭最簡單的民法典，1949年也廢除了，可是蘇聯的十月革命，是在1923年列寧親自領導制定的《蘇俄民法典》通過以后，才把原來舊沙俄的法律廢除了，他不讓法律有一個空白，盡量調整社會生活，還有一個銜接。而我們是廢除了六法，到底我們是什么法律體系，我們要構建一個什么樣的法律體系，直到80年代，甚至90年代我們才逐步提出來。
二、是法律虛無主義
大家看得很清楚，從1965年開始，一直到文化大革命結束，甚至到了1978年改革開放。法律實用主義可以向兩個方面發展，發展得好，可以說革命初期我們還沒有很多經驗，逐漸逐漸走向健康的法治道路。但是，法律實用主義弄不好會走向另一個極端，走向法律虛無主義。所以可以看到，我們很不幸，中國第二個法律階段就叫做法律虛無主義。不僅是什么法律都可以被打倒，憲法也可以被踐踏。甚至公檢法都可以被徹底砸爛。這一段時期，可以看到非常有意思的就是最高指示加上群眾運動。而這兩個恰恰都是法律虛無主義，最高指示，只要是一個圣旨，一個上諭，那就是一切行動的最高準則，哪有法律的權威，最高的權威當然是最高指示，一句話頂一萬句了。群眾運動也被看作是最天然合法的，為什么？一切都崇拜群眾運動，所以我們可以看到，群眾運動也是踐踏法律的最大擋箭牌，可以用群眾運動蔑視一切法律。
這一段我不詳細說了，但是可以看到這一段的遺毒并沒有非常好的清算。文化大革命里面，我認為有一種論點，那就是我們常常說的，在那個時候，只要以人民的名義，以革命的名義，甚至有時候以國家的名義，什么事都可以干。當時的口號一句話“只要是符合全中國最大多數人民的最大的利益，那就什么都可以干”。到底誰來說，你這是符合中國最大多數人的最大利益，那當然只有領袖能夠知道，那群眾運動更是自然的，當然就代表群眾的最大利益。
從這個意義上來說，以人民的名義、以革命的名義、以國家的名義干的壞事，干的踐踏法律的事情，我們沒有很好的清算。我不是說人民不能用，我們國家一直是標榜人民共和國、人民法院、人民鐵路，都是人民。其實我在七屆人大當代表、當常委的時候，也碰到一件事，現在算來七屆人大是1988年開始，今年是2008年，20年前，在七屆人大的時候，曾經有一次郵票事件，在人大常委會是激起了風波，爭論的很厲害。就是把我們郵票上面的人民郵政改成了中國郵政，這就引起幾名常委巨大的憤怒，甚至上訴到中央，把人民郵政都取消了，等于把我們的性質都改了，又恢復到過去了。可是這個意見提完了以后，經過當時認真的討論，甚至包括反映到中央，最后還是認為改革并不錯，沒有人民兩個字，并不等于你的性質就變了。到底郵政是不是真正為群眾，并不是你上頭寫了兩個字，就能夠代表的。
我們今天仍然存在這個問題，在以人民名義的下面，誰是人民呢？深圳市當時中院的院長說了一句話，“我不能夠讓人民都滿意，我的法院的判決不能夠讓人民都滿意”，據說這句話引起了常委會一些人極大的不滿，你不能夠讓人民滿意，你是沒有做到你的法院的性質。從這個意義來說，我們可以認真的思考，今天是不是仍有類似的觀點。只要法律的判決能夠符合群眾大多數人的意見，大多數人都滿意了，那就是一個好的判決。能這樣來說嗎？法院的判決本身應該是高度專業化和高度公正的產物，而不是群眾來做出的決定。
文化大革命期間，更多的一種論調，是以革命的名義，更厲害了。以革命的名義，可以隨便處死一個人，全家都可以殺掉。到那個時候，應該說革命是最高的法則，而什么是革命呢？這值得我們來思考。包括今天以國家名義，我常常講《物權法》起草的時候，征收明明講的是社會，是以公共利益需要作為前提的，而不是國家名義需要來征收。當時思考這個問題，也有一個考慮，那就是國家的名義是掌握在誰手中？國家的名義是不是能夠說，以國家名義所做的都對。
許多國家都是以國家的名義發動戰爭也好，以國家的名義來迫害猶太人也好，以國家的名義來侵犯人權也好，在這個意義說，誰都可以是以國家的名義。所以我們要看到，這樣的一種東西和法治理念和我們法治今后的發展，最重要的是我們最高的領導人，可以最高指示，能夠說一切都是正確的，一切都是真理，而除了最高領袖以外的其他人呢？各級領導也有一些權力呀，他們怎么能夠說我是對呀，他們不能夠再說我是最高指示了，那誰也不敢說了。我看他完全可以以人民的名義，完全可以以革命的名義，完全可以以國家的名義，因為他掌握著國家的權力。所以從這一點來說，不論是最高指示也好，或者是以人民的名義、以革命的名義、國家名義也好，都可以作為實現個人權力凌駕于法律之上最好的圍墻。所以我們可以看到，法律實用主義、工具主義，實際說就是人治的另一面，擋箭牌。如果我們真的到了法律虛無主義了，那么我們可以說這種人治已經體現為用群眾的名義，以領袖的名義來體現他們自己的、凌駕于法律上面的意志。
為什么我要簡單回顧這一段歷史？就是今天我們仍然有人假借人民的名義，甚至仍然有人以革命的名義，來體現出只要我是以人民的名義、革命的名義，我可以站在最正確的立場。這樣的一些東西，應該說在今天仍然需要很好的思考。
三、是法律的經驗主義
我所講的法律經驗主義，應該說就是我說的從改革開放以來，我們所經歷的很長的一段時間。法律經驗主義之所以出現，應該有它很深刻的歷史背景。我覺得林逸夫教授有一句話，我最近老在思考，有人問他30年的改革開放，你的印象最深的是什么？他說：“摸著石頭過河”。我想摸著石頭過河，是小平同志提出來的，曾經受到一些人的贊揚，也有一些人斥之為經驗主義。法律人應該說有法律人的思考，我們的法律人也有兩種，因為我們知道改革開放是要走向另外一個岸，要擺脫原來我們國家控制的這么一個社會，無所不包的控制，要走向一個開放的、改革的這么一個社會，那彼岸究竟是什么樣呢？吸收外資是一個什么樣的？自己改革農村是什么樣的？城市是什么樣的？這個彼岸確實不是看得很清楚。所以在這種情況下，摸著石頭過河，就顯然成為在相當長的一個時期之內，法律發展的最主要的指針。這個指路針就是這樣產生的。
法律是創造一種制度，而這個制度是先法律創造了制度，然后又實踐，跟著制度設計去做，還是先摸索，有了實踐，當實踐充分了以后，我把它上升為法律，成為制度。這個在改革開放一段的時間里面，實際上是法律人里面的兩種思考。或者我把前一種叫做法律理想主義，是希望能夠像美國的憲法一樣，能夠有一個憲法先做制度設計，然后一管它200年，甚至更長。這當然是一個很好的辦法，有一個很好的制度設計。但是在當時的中國，這種法律的理想主義，用法律制度設計先來開創改革道路，然后來開創改革開放，顯然不符合實際。據我所知，這種東西大概只有幾個，《專利法》是這樣，當時必須先有《專利法》先有制度的完全設計，怎么樣申請、怎么樣批準，專利權在哪些，然后才有實踐。
第二個據我所知，非常明顯的《行政訴訟法》，民事訴訟和刑事訴訟，我們早有經驗，但是要碰到行政訴訟，當時考慮不可能先有行政訴訟的實踐，然后再有行政訴訟法，被希望先有行政訴訟程序的設計，然后才能夠有它的實踐。甚至包括外商投資都很有意思，外商投資大家知道1978年，我們要頒布一個《中外合資企業法》，當時要吸引外商到中國來投資，辦合資企業，這是前所未有，在中國的前30年也沒有。當時怎么搞呢？我在法律委員會當副主任的時候，在1991年左右修改《中外合資企業法》的時候，當時法律委員會一位副主任顧明介紹了這個情況，很有意思。他說1978年我們想吸引外資到中國來投資，外商不來，外商說沒有法律我不來，沒有法律你到底怎么操作，到底我的權利有哪些，到底我的權利怎么保障，必須先有法律我才來投資。當時的委員長是葉劍英同志，很著急，先令國務院半年之內提交《中外合資企業法》。
顧明同志那時是國務院的秘書長，他說接到這個任務很著急，半年之內就要提交，從來沒有經驗，只能夠借鑒國外，找那些發展中國家如何吸引外資，把他們當時那些國家吸引外資的法律拿過來。最后一看，絕大多數的國家法律規定吸引外商投資，外商投資比例不得超過50%，因為一旦超過50%，董事長就是外國人了，控制權就被外國人掌握了。所以我們當初拿出來的外商投資企業法，也是這個樣子，也是外商投資比例不能夠超過50%。這個草案拿去給葉帥一看，他說這樣的法律有什么意義，不能超過50%，他說倒過來，多多益善，少不行，多不受限制，少不能超過25%，多可以到80%到90%。旁邊的工作人員就提醒，說葉帥如果超過50%，董事長就是人家的了。葉帥說那好辦，咱們在法律上寫上，超過50%，董事長還只能由中方擔任。這就是我們自己的摸索實踐，這是中國特點。到了1991年的時候，覺得這也不對了，不符合世界的規律了，大家普遍的做法，誰50%以上，誰就當董事長，所以那次修改也是為了修改這一條。
可以說，我們的發展就是這樣。再拿改革開放最重要的兩個，一個是農村改革，一個是城市的改革。農村的改革是以土地承包經營改革為主，農村搞的土地承包經營制，你能夠先搞一個法律嗎？顯然不可思議。我記得有一次跟著名的農業經濟學家溫鐵軍教授談話，他說：“如果依照你們搞法律的人，那就永遠沒有農村土地承包，農村土地承包不是一個法律制度先設計出來，而是安徽的農民進行了實踐，那是中央每年的一號文件里規定出來的。”我們的土地承包法什么時候出來的？是農村的土地承包經驗很充分以后，才用法律的形式固定下來。所以可以說農村的改革，恐怕很難設想我們先用一個法律的一種設計，像工程設計一樣，我們一定先設計后施工，但是農村的土地承包經營的改革，可以說邊施工、邊設計，甚至先施工，施工完了之后，再把這些東西固定下來。
城市里面我們可以看到國有企業改革。最近《讀書雜志》發表了厲以寧教授的觀點，講了改革30年里城市里國有企業的改革，我覺得把國有企業改革的思路屢得很清楚。我們知道城市里面改革首先從國有企業開始，國有企業怎么改革？可以說開始給了點讓權、給了點讓利，大家很清楚，相當長的時間我們是看準了承包制，認為承包制是搞活國有企業的靈丹妙藥。最后證明承包并不是一個最好的東西，最后還是采取了股份制的辦法。這樣在城市里面，我們也走過一些彎路了，但是這樣的一個彎路，我們終究所遭受的損失要稍微少一點。
最近我看了講俄羅斯私有化過程中的這個過程，這本書名字叫《世紀大拍賣》。里面特別講到了俄羅斯怎么經過了它的私有化的過程，俄羅斯在1991年“819”事件之后，到1992年9月2日頒布的法律是1992年6月22號最高蘇維埃批準的私有化的方案。當時這些人用了一個半月的時間，起草了一部法律和20個法令，由青年改革學家和其他一些人，關著門來研究私有化的過程。私有化的過程就是讓1992年9月2號以前出生的俄羅斯人，每一個人都可以到一張面值一萬盧布認股權證。這完全是精心設計好的，把國有企業變成了私有化的證券，每一個人都有，發到了每一個人的手中。但是這樣的一個看起來完全是法律先行，完全是依照設計的很好的方向去進行的，到最后出現了寡頭壟斷了。這樣的面值能夠拿到認股權證，最后被一些人很快收購起來。
從這個思想看起來，我們這樣的一種經驗主義，看起來是慢一點，或者有一些曲折，前進了又后退。但是總的損失，對于社會的處理，相對小一些。我本人經歷的最重要的一次關于經驗主義的談話，那就是1986年的《民法通則》。原來從1982年開始就搞了《民法典》，4稿都已經幾乎很成熟了，快要提交通過的時候，彭真同志的講話改變了進程。他當時說農村的改革我們大體已經知道了走什么方向，那時土地還是集體所有，然后搞承包經營。但是城市里面究竟怎么搞？國有企業走什么路？經濟將來到底是計劃呢還是市場？都沒有一個最后的定論，或者說明確的方向。在這種情況下，如果我們搞唯一一部《民法典》，那么這部《民法典》只能是束縛改革的，或者說這樣一部《民法典》是不切合實際的。所以他提出來，在城市改革還沒有明確方向的情況下，搞一套完整的、系統的、無所不包的《民法典》，符合不符合實際？為什么民法典不成熟，我們完全可以有一部成熟的民法典來指導我們的市場經濟，也提出了一個很值得我們思考的問題。
我們對于經驗主義的這一段講述，應該看到它和實用主義有著很大的區別。因為經驗主義是提出來，我們國家必須有一整套完整的法律，也就是要有法可依、有法必依。我覺得我們從剛一改革開放提出來有法可依、有法必依，這兩條是和實用主義的法律不一樣，都有，法律也不一定都要那么認真，我覺得理念上、觀念上還是有不同的。特別是在經濟領域，當然也包括政治領域，我們要轉向的轉軌，轉軌的過程中，究竟轉軌的制度建設到什么程度，沒有把握。制度建設是法律里面非常重要的，經濟學里面講的是制度經濟學，我們法律里面講的制度，有很多共同的東西。那就是從法律上要確定一整套的制度，這個制度是從哪里來的？這個制度是從我們法律人或者法學家或者立法人自己腦子中出現的這么一套的東西呢？還是在轉軌的時候，我們更要從實際出發、從現實出發。我覺得這應該是一個很值得我們思考的問題，我也覺得這對于我們說來，應該說30年的改革，沒有碰到太大的波折，或者非常大的損失，可能跟這個有關系。
但是經驗主義也出現了問題但我們逐漸積累了經驗，逐漸的法律制度建立起來了，當我們逐漸建立了社會主義的法律體系，當我們逐漸做到了法律的空白點越來越少了，又出現新的問題了。這個新的問題就是我們進一步的改革開放，還能不能夠在經驗主義上來完成了。這個問題我也一直在思考，能不能還在原來經驗主義的基礎上來做了。我隨便舉三個例子，來看一看。
第一，農村土地制度。農村土地制度是現代進一步改革很大的難點，中央國務院為了能夠避免在物權法里面全國一刀切做了統一的規定，所以在《物權法》里面寫的比較籠統，但是在《物權法》通過了以后，緊接著就在重慶直轄市成都，現在實際上包括了很多地方，珠江三角洲、浙江，報上登了山東也希望搞城鄉一體化的試點，包括土地的問題。這樣土地房屋的試點，和我們健全的法律制度究竟怎么辦？有沒有不相容的地方？特別是農村的承包經營土地和宅基地，包括農村土地承包經營土地的股份制，有些已經超出了《農村土地承包法》的規定，超出了《物權法》的規定，甚至超出了《土地管理法》的規定，這些問題究竟怎么看？必須要試點，我完全贊成試點，但這種試點超出了法律的規定，弄不好可以說你是違反了法律。
上次有一些學者在討論重慶直轄市和成都這樣的試點，有的法學家明確講，這樣的試點是違法的。我們怎么來看試點的意義？我是完全主張中國的許多改革還要進一步試點，因為如果你不試點，在法律上倉促一規定，很可能對全國造成的危害更大。現在如果只在一個省或者一個直轄市，那么它所造成的危害就會少一點。
第二，浙江。浙江省工商管理局不久前頒布了一個《關于用股權入股的管理登記辦法》，緊接著溫州許多地方都用股權作為出資公司法里面的入股管理辦法。而且這個管理辦法是經過國家工商管理總局批準的，帶有試點性質了。為什么全國只在浙江搞，因為浙江的民營企業比較多。這樣的一個股權出資辦法，僅限于民營企業，而且僅限于在民營企業里面改制，而且主要是把民營企業股權化、控股化過程的一種辦法。
民營企業自己有3、4家公司，這3、4家公司都很分散，現在要想把這幾個公司上面搞一個控股公司，要是按照過去的辦法成立控股公司，我這個民營企業家必須單獨再拿出一筆錢來，我來成立控股公司，然后控股公司領導下面的公司。這樣就會讓民營企業家另外拿出很多錢來，現在浙江工商管理局允許民營企業家把下面的股權拿過來注入到上面的股權公司，這樣更便于民營企業家注資，不需要很大的資本，用他原來所建立公司的股權來出資。但是想一想，這樣的辦法實踐效果好不好，我百分之百贊成，我覺得這是一個很好的創造。但從法治的角度來講，一個公司能不能用股權出資，怎么就讓浙江先搞，而浙江能夠拿股權出資，別的地方可不可以。是不是說國家工商管理總局一批準就都可以了，這又涉及到公司法里面的關于股權出資怎么辦的問題。對這樣的問題一方面我感到很興奮，確實是實踐中摸索出來的好辦法，改革開放的好辦法，但是另外一方面，符不符合現在的法治原則呢，符不符合統一的法治原則呢？
第三，前兩天看《法制日報》，5月7號太湖環保公益訴訟，主體首次明確，江蘇首個環境保護審判廳在無錫成立。好消息，我現在是中華環保聯合會的法律委員會主席、主任，幾次討論現在環保案件不受理，公益案件沒有辦法立案。太湖污染了，誰來提起訴訟，老百姓能不能提起來，告誰呀。吉化的污染，造成了哈爾濱市這么大居民的損害，有一些人訴訟，法院也不受理。所以我們老在考慮，甚至幾次向最高法院建議，能夠在民事訴訟法修改上修改這個。
可以說生態環境造成的危害有的不亞于環境，山西的地貌，由于下面礦的坍塌，地下水位急劇下降，地面表層嚴重惡化，耕地已經不可能了，變成丘陵了，這些問題誰來賠償，誰來訴訟？現在報上登了，太湖環保公益訴訟首次明確，在座不少人都知道，民事訴訟法里面，對于公益訴訟主體的爭論。甚至民事訴訟那次修改的時候，我還在法律委員會，當時把民事訴訟法試行兩個字劃掉。而現在太湖環保公益訴訟主體首次明確講了，江蘇無錫的環境保護審判廳明確規定了各級檢察機關、各級環保行政職能部門、環境保護的社團組織以及知名的社區物業管理部門，都享有環保公益訴訟的原告主體資格。這樣一個東西《民事訴訟法》都沒有變，在這種情況下，就授予了這些人的資格，但它的法律依據在哪里？是不是無錫審判廳就能夠確定了，如果它能確定，別的地方的審判廳是不是也可以確定。
至于其他實際的做法，有很多我都贊成，但是《民事訴訟法》多少次修改提出來都改不了，它能夠由法院改不是很好嗎，但我們怎么來解決進一步的改革開放和現代現實法律的疏忽。在這樣的情況下，我們可以感覺到，法律是保守的，或者說法律是謙誠的，或者說法律剛性太大，不能夠隨便改。而改革開放、實踐又是很柔性的，它又是不斷前進的、不斷發展的。所以上禮拜日《法制日報》登了我一篇法治資訊里面講的“法律人的守與變”。
我說臺灣的學者陳長文送我一本書，在臺灣出版的，叫《法律人你為什么不爭氣》。法律人為什么不爭氣，當然講的是臺灣現在當政的，包括民進黨的一些領導人都是學法律的，他們掌權了以后的作為。陳長文這一本書，聯合作者是羅志強，羅志強現在不簡單，是馬蕭辦公室的負責人。在這本書里面，有一個序言，是馬英九寫的。馬英九在這本書的序言里面講，他當初在臺灣大學學法律，他父親是很反對的，希望他學政治。他自己說30年，直到他父親死，誰也沒說服誰。他父親不主張他學法律，其中有一句話是這么說的，說“馬英九學法律，法治觀念太強，司法性格太重，守經有余，權變不足”。
這幾句話我們應該很好的思考，既是法律人需要思考的，也是我們所說的法律需要思考的。因為學法律的人總是把法律尊為經典，條文是不能夠隨便動的，如果隨便變更法律條文，你就是破壞法治。我們是大陸法的法官只能夠嚴格按照法律的條文來執行，法院最好的作用，最高法院無非是解釋，使它能夠更符合現實中的發展。所以在這個意義上來說，我們不僅可以說法律人有他保守的一面，就是“守經有余，變通不足”。法律一旦制定，就不能夠違背，違背以后就是違法，變通余地很小。《物權法》在制定的時候，寫了農村宅基地上的房屋，禁止城市人到農村買房，大家說這一條千萬別寫上，如果寫上變通余地一點都沒了。這就跟我們說的《新聞法》一樣，現在也有人主張搞，也有人主張不搞，也有人說如果新聞發出來，它里面的東西都是禁止性的、管制性的，那還不如沒有。所以法律我們應該看到，既有它積極的一面，又有它消極的一面。如果它不是好的法律，是惡的法律，出來了以后，或者條文規定太不符合現在改革開放的要求，那么它將給社會帶來的損害，會比沒有這個法更危險，這是學法律的人必須看到的。
在這種情況下，我們就要考慮怎么辦？我認為在這種情況下，有三個途徑。一是先修改法律，而且從今年的立法規劃里看到，每年法律的修改，已經越來越代替新的法律的制定。也就是說，由于改革開放的發展，社會經濟的發展，原來的法律已經不適應現在的要求了。或者說我們應該知道，我們現在法律里面也有善法和惡法之分，不符合經濟發展了，倒退了，需要改的，可以說是惡法。所以在這種情況下，由于改革在不斷前進，城鄉的土地問題、房屋的問題，甚至于以后政治體制里面的一些問題，要求我們不斷的修改原來的法律，也需要制定新的。
二是現在制定法律里面的留有余地。《物權法》里面就包含了一些留有余地，留待一些任意性的規范你可以自己去解決，法律不要搞得太剛性，當然太剛性的問題也復雜。我們知道現在行政法的一些學者提出軟法，比如羅豪才教授，那就是法律不僅僅有軟法，還有硬法，有人贊成，有人有不同意見。不管怎么說，這都是人們在思考，有的法律剛性太足，恰恰是妨礙了改革開放的發展，能不能法律里面軟性多一點，這當然看法又不一樣了，法律的柔性體現在哪里？
三是要有授權。如果你要想改變土地管理法，現在農村的承包法，你不能夠只有國務院的授權，應該有人大的授權。只有一級的授權，才允許你突破哪一級，國務院給你的授權，你可以突破國務院的規定，人大的授權，你才能夠突破法律的規定，你要符合法律的原則。
這是我講的第三個問題，法律經驗主義，可以說是改革開放很長時間我們走過的道路，減少了損失，但是也有一定的彎路，有前進，也有倒退。但是經驗主義發展下去，要逐漸逐漸從里面出現法律的理念，不能夠僅僅是一個制度的設計，還有一個理念的設計。
四、法律理念主義
或者說理念主義就是把法律從工具、從制度變成治國的理念。可以說1999年《憲法》里面寫的實行依法治國，建設社會主義法治國家，可以說是提出了依法治國、治國理念的第一步剛剛開始。十七大報告里面，一方面講了把社會主義法治的理念，一方面又講了弘揚法治精神。這次溫總理到政法大學來，許多次談到法治精神，倒沒有具體說社會主義法治的理念。中國有些東西用語很有意思，前一段對于到底是叫法治理念，還是現代法治精神，還是社會主義法治精神，一直都有爭論，或者說提法也很不一樣。左一些的人，用社會主義法治來為自己的理念說話，主張我們搞現代法治的人，也從理念找到自己的依據。
請注意，這是很有意思的現象。我記得當初我們提到社會主義市場經濟在《憲法》里面寫的，我幾次講社會主義市場經濟《憲法》里面，要在南方和有些落后地區或者某一些思想比較“左”的，讀的都不一樣。有的人強調的是市場經濟，有的人強調的是社會主義。劉國光教授和當初經濟學家爭辯的時候，談的就是這個問題，我們的市場經濟忘了一個是馬克思主義的經濟學，一個是社會主義的市場經濟，把社會主義忘掉了，同是經濟學家，同樣都可以說贊成《憲法》寫的社會主義市場經濟，但是解讀完全可以不一樣，這是不奇怪的。
或者說我們在某種意義說來說，《憲法》上所寫的，或者黨代表大會決議、報告里面所寫的，就是求最大的公約數。你要光寫市場經濟，有些人可能就不接受，如果你要寫別的計劃下面的市場經濟，有的人也不接受。要講市場經濟，又要講法治，那么法治今天也是這樣。我們今天所理解的社會主義法治，究竟它的法治精神是什么？這個問題確實需要我們很好的來思考。
如果我們講社會主義市場經濟就是黨的領導，那恐怕沒人說，誰也不會說市場經濟要在黨的領導下，但如果我們說社會主義經濟就是在黨的領導下，那也是社會主義法治的特點，因為中國的現實一切都是在黨的領導下。
改革開放30年，無非就是兩個東西，一個是市場，一個是法治。兩個主軸所形成的，而這兩個主軸都面臨著它的理解，市場經濟前面加了社會主義。但有的地方又只講弘揚法治精神。所以在這個問題上，我們需要很好來思考，法治這個精神它究竟怎么樣來理解？我認為市場經濟里面很重要的一個法治的觀念，是要承認跟國際接軌的一些共同的東西。我們要承認聯合國里面的幾個關于人權的公約，這是跟國際上的最大公約數。
從這個意義上說，市場經濟和法治國家，在今天更多是在和國際趨同。市場經濟也在越來越趨同，雖然我們可能市場經濟里面還有些經濟命脈，還是國家控制，但是市場是什么？應該是有一個共同的語言。如果連市場都沒有一個基本的共同的概念，還搞什么市場。同樣，法治也應該有一個共同的準則，而這個共同準則是什么？也應該是國際上在大的方面應該有一個共識。如果連這些共識都沒有，那何談我們現在弘揚的法治精神呢？
當然，對于法治精神，可以有各種各樣的說法。溫總理來講的四點、五點，學者也有這樣那樣的講法，我自己認為我們今天剛剛走向法治理念，我們是剛剛踏入法治理念的大門。有這樣那樣不同的觀點，分歧的意見是必然的，但我覺得任何東西都要找出它最基因的東西是什么？你可以說要有健全的法律制度，要執法必嚴，這些都可以說。但我覺得要弘揚法治精神，法治的基本東西，無非是民主和自由這兩個基因。法治的這兩個基因是不能夠忘掉的。
民主制度說透了就是一個東西，我在法律人的守與變里面講了，要創造這樣一種制度，使人們能夠去選擇一個最好的政治家來領導中國，來領導任何一個國家，而這種制度應當是透明的、公開的。我最近越來越感覺到法律家應該更多的成為政治家，我也越來越感覺到政治家對一個國家的重要。我這個人過去說一段話是并不太尊重政治家的，包括從俄羅斯的發展，雖然普京現在有些東西有點專權，但是我總覺得普京這樣的政治家，對于俄羅斯來說是非常非常重要的。我覺得一個國家、一個民族，有這樣的政治家，能夠把一個國家振興起來，富強起來，走向一個歷史舞臺，也是很難能可貴的。有些問題可以指責，他有這樣那樣的國家政治制度里面不很完善的地方，但是政治家是非常少的，一個國家如果有好的政治家，可以帶領這個國家走向繁榮富強，一個國家如果碰到不是很好的政治家，可以使國家和民族走向深淵。從歷史幾千年到我們建國，都可以看到這個問題。所以怎么能夠保證一個國家的政治家、領導人，選擇最好的呢？實際很難說。但我們從已有的政治家里面，也可以知道誰是更好的制度。我想民主就是一個最重要的，我認為就是讓人民有一個更好的選擇國家的管理人員的權力。
自由無非就是保障人民、保障廣大的公民群眾，能夠享有現代社會應該基本有的權利。我在蘇聯學習5年，當時學的就是一條社會主義制度優越于資本主義制度，社會主義制度怎么優越于資本主義制度，當時就兩條。列寧的話我記得非常清楚，社會主義能夠戰勝資本主義的就是它能夠創造比資本主義更高的勞動生產率。社會主義既然人都解放了，人都當家作主，雖然它窮，但是它所創造的勞動生產率比別人高，長期以來，我們沒有看到它創造的勞動生產率比別人高多少。我們長期所學的，社會主義的民主是遠遠高于資本主義民主，是優越于資本主義民主。民主的多少、自由的多少，是人的體會，人自己的感覺，不是你所說的。如果你所創造的自由，沒有人家的多，你怎么說你的就優越于他呢？
我常常講，在七屆人大的時候，當時討論香港的基本法。有的代表團就說了，香港人怎么有那么多自由，這也可以，那也可以，我們《憲法》里面怎么沒有，你可以說社會主義民主自由就優越于香港，那你得體現出來，你有哪些權利。十七大講了表達權，表達權優越在什么地方？所以我們應該在具體制度上去優越。
可以說現代法治的理念也好，講弘揚法律理念也好，法律精神也好，我想不是一個空的，我們的制度，包括政治制度的發展。60年前，或者說1947年、1948年，我正好是高中一、高中二的學生，那時候國民黨的區里面，學生運動就是反對國民黨的專治和腐敗，提出來要民主和自由。我想從建立一個法治的理念的國家來說也好，弘揚這種現代法治精神也好，這兩個東西仍然是現在我們所追求的目標。對我來說，60年前是要為民主自由而努力奮斗，今天這個任務還仍然存在。
這就是我今天講的內容，謝謝大家！
主持人：感謝江平老師給我們做的精彩演講。10年前曾經參與編寫了一部《中華人民共和國法律通史》。這10年我們國家又有了很大的變化，特別是今天聽了江平老說的演講之后，我想我們如果修改這部書，會有更多的東西寫進去。
聽眾提問：我55歲了，20年前我35歲。當時您擔任中國政法大學校長。您和學生與總理對話。表達了自己的觀點。您說：“您只向真理低頭”。
江平：你提的問題很尖銳。首先我要糾正一下。我沒有和﹡﹡總理對話。我只是在全校大會上說了這么幾點：第一，學生是愛國的；第二，軍·隊不應該進城；第三，黨內缺乏民主。
歷史是過去。歷史需要很久以后的人才能下結論。很近的人們是無法得出結論的。這些就留給歷史去作評價吧。
提問：江教授，我聽了您提到一個觀點，說我們現在應該進一步擴大人民選擇國家管理人員的權力，請你具體設想一下？您如何評價臺灣的直選模式？
江平：這個問題我在其他場合也說過。第一，我覺得許多國家直選的模式有很大的優點，至少老百姓可以直接愿意來當總統的人，他們有什么政見，他們講話的能力如何，身體狀況如何，他們的親民程度怎么樣，能不能到老百姓中握個手，說個話。我認為還是很好的。中國夠不夠上直選的條件，從兩個方面來看。一個可以說連非洲一些很窮的國家都可以，為什么偏說中國沒條件。但是直選你有沒有基礎，在這樣候選人的情況下，顯然說已經不是真正意義上所謂的競選在里面的選擇。我也可以跟大家說，我在七屆全國人大下來以后，不擔任人大代表了，我們學校在海淀區當時要選舉，選擇兩個，一個是學校推薦的候選人，一個是我下來以后，同時和老師推薦，我也當了候選人，我不是官方推薦的。推薦的過程中，我又當選了，很有意思，全國人大代表沒當上，卻被選上海淀區的人大代表了。從這一點來說，我們可以看到確實基本的體制也不一定能夠實現真正的競選，這是沒有辦法的。
提問：在中國改革開放的過程中，法學家、經濟學家、政治學家以及其他相關學術群體，他們應該提供哪些學識上的貢獻？應該起到什么樣的作用？對于中國的改革和法治進程。
江平：總的來說，我認為法學家里面改革開放以來，思想特別保守，反對改革的是極少數。或者說我們改革開放以后，法學的理念發生了很大的變化，工具主義也好，別的也好，這種觀念發生了很大變化。經濟學家之間倒是還有非常激烈的爭論，包括一些著名的經濟學家之間發生很大的爭論，而法學關于一些基本理念爭論似乎并不是很大。
反過來，我們又看到30年改革開放，真正現在在選舉也好，選擇也好，競選也好，我也參加了一個評審改革開放30年的風云人物，我覺得講改革開放里面出名的風云人物經濟學家有一些，法學家沒有。這又是值得我們思考的。所以法學家總體來說，并不是保守。法律人如果過分強調一切都按照法律來辦，尤其是在改革開放一開始的時候，你能夠向經濟學家那樣能夠大膽提出來，向吳敬璉教授提出市場經濟，像厲以寧教授提出的股份制，到最后證明確實具有創新的境地，在這點上來看，法學家要向經濟學家學習。
改革30年，有三種人，一個是經濟學家，確實有些人提出來改革開放一切創新的理論，第二個企業家，確實有一些企業家在那干，民營企業家也好，國營企業也好，真正按照改革干。第三個我們不能忽視，政府領導人確實在改革開放中是領軍人物。高級的領導，包括鄧小平同志、趙紫陽、胡錦濤，我們都看到仍然有這樣的人，所以我們應該現實的來看這個問題，也就是說，法律人既要看到自己的優點，也要看到自己的不足。
提問：江老師您好！我有兩個問題，第一，江老師在您的一本書的封頁上寫了一句話，您只向真理低頭！您從哪一個角度來界定真理。第二，我今天早上上網的時候看到一個消息，非常有意思，我們胡主席還在日本訪問，昨天一個日本8歲小學生，問胡主席你是怎么當成主席的呢？胡主席說我也不想當國家主席，但是人民選舉了我，我也不能辜負全國人民的期望啊。小學生說我也想當國家主席，主席說你現在要好好學習，還要鍛煉強健的體魄，不論做什么，對國家都是有益的。
江平：第一個問題只向真理低頭，是在特定時間、特定條件下說的。因為說這種話不止一個人，很多人都會講這個問題。說這種話沒有狂妄到自認為自己是真理，有絕對真理，但更多的還是相對真理。這句話是“六四”之后說的，無非是說我自認為對的，我要堅持，不說違心的話。
長期以來我們國家養成了不說真話或者不敢說真話的習慣，可以理解，在這種環境中養成了人們的習慣。是不是權力越大的人，就越代表真理，不見得。連陳云同志自己都說，不唯上、不唯書。我是表達這樣一個觀點，真理還是經過檢驗，不是現在誰說了一句話就是，還要經過歷史長河的檢驗。
至于第二個問題看怎么說，我覺得錦濤同志說的也對。中國選舉制度就是這樣，你也不能說這個選舉制度不好，或者說不對，有完善的地方是必然的。我也認為錦濤同志比起別的人來說，是有相當優點的領導。錦濤同志能夠在這種情況下，政治的能力，我看誰能夠在講話中沒有稿子，還能很好的來表達黨和政府的一些立場。所以這個問題不好在這兒來評論。
提問：去年您在接受經濟觀察報采訪的時候，就重慶釘子戶的事件做了很精彩的講話，隨后我在網上看到對您講話非常激烈的攻擊，再加上深圳許霆的案件，說首先您沒有理解民粹主義的含義，另外您的那篇采訪不能視為站在人民的立場上和法律公正的立場上說出的觀點。背后反映的都是法律學者和社會公眾對于同樣的案件公正與否，立場和觀點都產生了很大的矛盾，您認為這種矛盾是由于什么造成的，下一步是法律專家加強對公眾加強教育，還是來適應公眾的民意呢？
江平：所謂民粹主義是一些人把廣大人民群眾的利益作為靶子，或者說以自己是群眾代表的身份自居。群眾利益應該要關注，做法律的人要公正，應該關注群眾的利益，但是不是一切都以群眾的感覺作為最高的感受呢？恐怕不行。許霆的案件絕對不是一個群眾感受的問題，也不要理解為是群眾的感受和法律人的感受的差距問題，許霆的案件實際上是我們法律規定的不明確的問題。
有一個人買完東西之后發現錢包丟了，就回來到柜臺問售貨員，你見到我的錢包沒有，我的錢包是不是丟在你這兒了。售貨員說沒有，這個人就報警了，結果搜出來了。當時最高法院審判委員會有個爭論，這種行為應不應該判刑，大多數人說應該判刑，最后刑法里加進了遺失物數額重大，拾到人不歸還的，應該構成侵犯財產罪。這不是法律人的認識和社會公眾的認識，法律人里面也有很多人認為不該判無期徒刑，所以根據也不一樣。
再說一點，劉勇的案子也好，別的案子也好，也反映了這個問題。劉勇判死刑立即執行就正確，判死緩就是錯誤嗎？我不這么認為。這個東西不應該是現代社會的標準，現代社會的標準還是法官應該根據專業的知識加上公正的判斷。我始終認為民粹主義弄不好就是專治主義的另外一種表現。現在仍然有些人還在強調革命名義，今天我們怎么來看待這個問題，可以很好的思考。
主持人：我這里還有很多網友的提問。有的提到公益訴訟的問題，老百姓沒有辦法維護自己合法權益，公益訴訟途徑的問題。還有的網友問，說改革開放30年了，也早就說進入法治社會了，為何連一部重要的《新聞法》也沒有。還有一位網友提了問題，目前最高法院的王院長提出死刑應該以人民的感覺為準，屬于法學派系中的哪系？
江平：我不直接評論，我剛才的回答里面已經有了。
主持人：有網友問，您怎么看待政法委的作用？
江平：政法委是黨的領導，黨的領導在中國歷史上有正確的，也有不正確的。所以黨的領導我們還要具體來分析，籠統的都是對和錯那是不對的。當然政法委的作用也要來看，我是很贊成胡耀邦同志黨總書記的時候，當時中央發了一個文件，那就是政法委員會不得過問具體案件。在中國現在的體制下，既然黨是起領導的作用，要完全否定政法委，也很難說。但如果他就案件來下指示，或者綜合部門來決定，今天開個政法委會議，大家集體討論這個案子怎么決定，我覺得這超出了政法委應該有的權限，審判權還是應該屬于法院所有的。
提問：您好，江老！我想問您兩個問題，第一個問題，在您今天非常精彩演講的背后，您提到了在60多年前，您作為高中生的時候，為了追求民主和自由在奮斗。可是60多年之后，您仍然在為民主和自由吶喊，60多年過去了，您自己內心對這樣的進程，是不是有一些無奈。
第二，您怎么看待中國的民主政治進程。您對這些方面有什么樣的思考？謝謝！
江平：第一個問題，應該說我在自己70歲的時候文集里面序言講了，我講20世紀世界是民族主義和民主主義兩大潮流。民族主義表現的是二戰以后，許多國家殖民地民族獨立，各個國家的民族精神蓬勃興起，中國現在愛國主義也是蓬勃發展。我甚至說民族主義有過度的憂慮，過度的民族主義那是狹隘主義，也沒有必要。所以100年來中國的民族主義，從孫中山提的第一個民族主義，到我們年輕的時候反帝反封建，應該說中國100年來，民族主義有了長足的進步，中國人真是出了一口氣，那時候中國真是半殖民地半封建主義，真是到了亡國的邊緣。但是中國100多年來，民主主義卻沒有很大進展。一方面因為中國封建社會幾千年沒有民主的傳統。
前兩天德國的學者來講，我說東方的專治主義和西方的專治主義不同，西方專治主義經歷了文藝復興，經歷了宗教改革，經歷了羅馬法的復興，經歷了人文主義的復興，中國沒有，東方的專治主義一直都是延續。甚至到了民國時期，仍然沒有多少民主的傳統。甚至到了國民黨北伐成功，也沒有多少。孫中山提了三個階段，軍政、訓政、憲政，到憲政的時候垮臺了，也沒有真正實現，至于共產黨執政60年，我們看到也缺乏這個基礎。在這個意義說，可以說整個中國的三個階段，封建社會、民國時期和共產黨執政，在民主方面還都是有需要努力完成的東西，這是客觀的情況。所以為民主制度來奮斗，應該說還是現代很重要的一個任務，那是在現代的機制下進行的。好在十七大也提到了，政治民主里面的目標。
第二個問題，我認為中國的民主進程，也就是在現有的政治體制下的民主進程，應該說一是只能循序前進，只能在目前的體制內來進行。中國現有的體制如果要改變的話，中國這么大，一旦出現了極度的混亂，極度的民主，那中國是非常難以想象走向何方的。中國如果走到了那樣一個情況，走到可以到你的床上踏上一只腳，把你的財產隨時可以沒收，窮人再搞一次革命，財產再一次的分配，我想中國的危險，就不是一個為希望民主而能夠帶來的，恰恰是走向了它的反面。所以我們這一代人，本身經歷了磨難和苦難，也經歷了國家的磨難和苦難，所以一我們希望中國不要大亂，二希望中國富強、政治民主、社會公平。中國如果現在出現了體制上的大亂，那中國要走向歷史的大倒退。因為中國其他政治力量的成熟程度，都從政治學角度來分析，還有很多問題。
主持人：剛才江平老師是從歷史做的開場白，那我也從歷史作為結束語。歷史不是過去了就過去了，它是要對今天發生作用的，我也想發揮一下，我們的今天都會成為明天的歷史，所以歷史在我們每一位的手中，相信今天來到會場的每一位同仁，都是對于我們的未來會有責任感的人，所以我們一定要珍惜今天，把握住今天。
這次《燕山大講堂》結束。再次以熱烈的掌聲感謝江平老師給我們做的演講！