季衛東教授訪談：“法與時轉則宜”
采訪人：田思露(以下簡稱“田”)
受訪人：季衛東（采訪時任日本京都大學法學博士，日本神戶大學法學院教授）(以下簡稱“季”)
采訪時間：2008年
由于季衛東教授遠在日本，對他的采訪采取了發郵件的書面形式，來來回回，他寫信的速度和熱情讓我感動不已。
已成為上世紀80年代標志之一的詩人海子在80年代末選擇離開，帶走了那個年代的全部傷感與理想。但作為他的同班同學，季衛東則開始了他的另一條道路。上世紀80年代賦予了他更多思考現實的能力，關注這個國家進步的愿望，以及參與到改革中的責任感。
“海子死了，是我對80年代個人記憶的句點”
田：上世紀80年代，您先是在燕園讀書，而后赴日本求學，80年代您的個人經歷是怎樣的？
季：因為知青下放政策以及縣政府工作等影響，我進北大法律系時剛過22歲。
記得我因病延擱了到校報到的時間，剛進宿舍43樓那個擺了十幾個床位的臨時房間有些摸不著東南西北。家在北京的趙利國兄立即前來問寒問暖，周末還帶著我到校園拍照，至今想起來還感激不已。還有黃爾梅、李京生、朱寧等幾位學長，經常把外地同學分批招待到家里改善伙食，讓我這個生活委員當得極其容易。
在上世紀80代初，燕園里還有小塊農田，海淀鎮(現北京市海淀區)也充滿鄉村情調，在中關村的街道上馬車和自行車川流不息。大學生的口糧也還是定量供給的，在北京有米食和面食的固定搭配比例。作為生活委員的主要工作其實就是每月按照比例分發飯票菜票，因此比較容易成為受歡迎的人，也對民生主義與民主主義之間的關系有了直接體驗。
當時的學生宿舍，還存在自由改變飯菜票搭配比例的“物物交換”機制，因為南方來的同學愛吃大米飯，正好可以與北方出身的同學互通有無。記得我與張安平大姐商量，曾經根據這種供求關系對票證分配方式進行過某些合理化改革，頗得好評。
田：讀書的情況呢？
季：那個年代的大學生很樸素，但求知欲極旺盛。天不亮圖書館前就有人排隊等待進閱覽室，晚上教室統一熄燈之后才回到宿舍洗漱就寢，甚至還有人在通宵不熄燈的廁所里繼續攻讀。當時法律專業的書籍還很有限。商務印書館的漢譯世界學術名著叢書中關于政治和法律的著作在校內新華書店極其搶手，所以飯后到書店轉一圈就幾乎成為我的必修課。說句現在有些難為情的話，臺灣書籍的盜版對迅速縮短法學領域的知識時差還是功不可沒的。可以說，精神方面的“粗細糧搭配”也很重要，借助深入思考的努力，可以把知識碎片之間的斷層和空白填補起來，拼出差強人意的學術譜系圖。
作為閱讀和思考的初步成果，我在大學一年級結束時寫了“關于法律基本定義的芻議”一文，直接向支配國家與法的基礎理論的維辛斯基命題提出挑戰。這篇論文在1981年五四科學討論會上宣讀后曾經引起較大反響，成為該年度舉辦的北京大學現狀和成果展覽會的一項內容。法律系一些教師和同學也頗欣賞和支持其中的主要論點和論述，有些高年級同學、研究生以及副教授在會后找我交換看法，從此成為相知甚深的好朋友。
田：您此后一直在日本，對于上世紀80年代的中國有什么樣的記憶？
季：進入北大后有幾件國家大事給我留下了很鮮明的印象。首先要舉出的是1980年最高人民法院對“四人幫”等政治人物的刑事審判。不言而喻，這樁案件其實屬于歷史審判的范疇，象征意義大于法理意義。在一定意義上可以說，這次審判標志著中國開始從人治轉向法治。
其次令我難忘的是1984年。這是英國作家喬治·奧威爾的反烏托邦著名小說預測過的年份。但是，中國的實際情況與預言的氛圍大不一樣。這一年7月底，中國第一次參加奧林匹克運動會，許海峰就在洛杉磯摘取了本屆運動會的第一塊金牌。記得法律系男同學在37樓的電視間里看到這一幕時，歡呼聲幾乎把屋頂掀掉。接著有人敲打臉盆，有人到樓下空地聚集喊口號“振興中華”。我也行走在隊伍中，熱淚盈眶。
到1984年國慶節那天，中國政府招待日本青年3000人參加觀禮，北大也選派不少學生參加天安門廣場的聯歡活動，教山口百惠、高倉健的同胞們幾句“我好”、“你也不壞”之類的玩笑中文。10月5日，當關于“一衣帶水”的輕歌曼舞還在縈繞北京，我則與100多名各個專業的同期留學生一同在首都機場搭上教育部包的專機，飛往在“一衣帶水”彼岸的日本。
最刻骨銘心的還是1989年那段歷史記憶。才華橫溢的海子3月26日在山海關臥軌自殺，留下《春天，十個海子》的絕唱，也似乎留下了個關于“夏天，千百個海子”的讖語。我有時會想，他為什么要選擇在山海關了斷塵緣？記得在大學三年級時，他非常熱衷于研讀《山海經》，仿佛志在繼續進行胡適沒有完成的考證作業似的。記得海子在接到北大法理專業研究生落榜通知后，曾跟我在未名湖畔漫步談心，略有沮喪和彷徨，但絲毫沒有絕望。5年多之后，究竟是什么因素導致他以那么慘烈的方式告別人世？
在1989年，作為詩人的海子死了，誠信純真的理想主義精神死了，這就是我對上世紀80年代的個人記憶的句點。
“80年代最弱也最需要的是現代法治”
田：那個時候，西方文化對中國法制進步有什么樣的影響？
季：在上世紀80年代有一個響亮的口號“民主與法制”。它的結晶決不僅僅是一份同名雜志。那時的法制發展主要有兩大動力。一股是反思“文革”、平反冤假錯案、強調人格權、否定家長制和一言堂、廢除干部終身制、思考制度改革、提倡依法辦事等等，都是出于吸取歷史教訓的需要。另一股動力是吸引外資、發展經濟的需要。鄧小平的著名公式“不管白貓黑貓，抓住老鼠就是好貓”反映了社會的共識，為引進外國法律制度也創造了初步的前提條件。
以經濟特區和涉外經濟法規為據點，現代的經營管理組織和游戲規則逐步在中國立足、扎根、滲透以及發展。由于傳統文化的影響力很大，體制上的壁壘也很森嚴，所以中國一直沒有公開移植國外的規范體系，也沒有拘泥于某個特定的模式，更談不上全盤西化。中國對國外制度的引進一直限于部分的參考、比較、借鑒，屬于混合性繼受的范疇，始終注意保持自己的特色和主體性選擇的自由。這樣屬性表現在立法和司法過程中，就是法律試行、政策指向。
實際上，在整個80年代，制度變遷存在三個維度，即以市場競爭為動力的法律現代化和個人權利意識的覺醒，加上社會主義計劃體制的慣性和國家主導型改革的官僚主義趨勢，再加上傳統文化和網絡化社會秩序的影響。在上述三個維度中，最弱的是現代法治的因素，最需要的也是現代法治的因素。因此，從法學家的角度來看，最有必要強調的也是現代法治的因素。80年代的新啟蒙運動就是在這樣的背景下興起的。
不過，站在更廣泛的視野里，你可以看到當時的中國正以前所未有的開放姿態沐浴海外來風。從弗洛伊德的精神分析心理學到薩特的存在主義，還有盧卡契和葛蘭西的新馬克思主義學說，都吸引過我和其他朋友的注意。在關注西學的背景下，80年代北大法律系的課程中，沈宗靈先生的西方法學理論和龔祥瑞先生的西方憲法和行政法對學生最有吸引力。
田：1982年頒布了新的憲法，您認為在80年代，憲法在人民生活中的地位是怎樣的？
季：一部好的憲法，既需要獲得民意的充分支持，也需要高瞻遠矚的制度設計。一部有實效的憲法，必須長出牙齒來，能夠預防和及時糾正任何違憲行為。但是，80年代的憲法無論在制度設計上、還是在監督實施上都受到時代的限制、仍有改進的余地。
進入21世紀后，中國社會結構發生了很大的變化。價值觀和利益格局已經呈現出明顯的多元性。市場經濟已經占主導地位。權力結構與競爭機制之間的隔閡日益擴大。中國有句老話：“法與時轉則宜”，中國需要對此進行深入思考和討論，中國的法學界和立法機關應做好未雨綢繆的準備。
“‘一國兩制’對中國憲法發展影響深遠”
田：當時的中國對憲法的學術研究呈現成怎樣的局面？
季：80年代的基調是不爭論、向前看。所以，更多的是采取妥協的方式來化解矛盾和沖突。當時憲法學界的主流想法是回到1954年憲法體制，關于這一點，張友漁先生表述得很清楚。
盡管如此，在現行憲法體制發展中還是有些很重要的變化。例如全國人大常委會的功能強化、選舉制度的改革、地方分權、村民自治等等。另外，80年代初的一些改革和嘗試，也為我們留下了極其可貴的歷史遺產和精神財富。記得王叔文先生發表的關于憲法的最高規范效力的論文也曾產生較大反響。很多大學生還喜歡閱讀李步云先生和郭道暉先生關于法治和人權方面的文章。
田：中國的社會變革對中國的憲法以及憲法研究有怎樣的影響？
季：應該承認，上世紀80年代鄧小平提出的“一國兩制”的設想對中國憲法秩序的影響非常深遠。兩種體制并存的態勢必將促進國內的制度競爭、正當性競爭，在一定程度上可以為改革以及憲法變遷提供動力。
另外，1988年憲法修正案承認土地使用權轉讓的合法性也是極其重要的舉措。這不僅可以為營業自由提供基本條件，改善財政狀況，為資本積累提供煉金術，還可以使征用和補償的問題提上立法議程。而征用和補償涉及所有權保障的根本，可以成為撬動所有制改革的主要支點和杠桿。
“‘主義之爭’要強調公正程序和論爭規則”
田：上世紀80年代后期有一場被喻為新啟蒙運動的大討論，您認為這種討論的形成和上世紀80年代文化熱有怎么樣的關系？
季：上世紀80年代的文化熱起初基本上是20世紀文學革命的重演。通過東西方比較推動對傳統的反思和批判，進而為價值體系和制度的根本性改革造勢。因此，當時的文化熱與新啟蒙運動是一枚銅板的兩面。在啟蒙運動遭到挫折后，文化熱就轉向了。變得像上世紀30年代的新生活運動，通過國學復興和本土化來加強社會的整合和自我認同。
田：您自己倡導政治共識，是否您不認可這種“主義”的討論？
季：我不否認主義之爭的意義。但我認為，如果缺乏細致的推敲以及制度化作業跟進，主義之爭不是流于意氣用事，就是陷入玄談游戲。所以，我特別強調公正程序和論爭規則，只有在這樣的前提下，圍繞“主義”的爭論才有可能真正形成政治共識。
田：您怎樣評價上世紀80年代在中國法制發展史上的地位？
季：80年代是立法者的時代。在短短的十幾年里，中國法制發展的成就是很可觀的，不僅立法規模很大、速度很快，而且質量也在不斷提高。有很多法律已經達到世界先進水平，值得自豪。
但是，中國現行法律體系內在矛盾也很多，需要通過修改和解釋加以整合。更重要的是執行。這些問題之所以廣泛存在，當然與現行體制中的病灶有關。當然，也不是說體制一變，所有問題就可以統統迎刃而解了。
從司法以及法律執行方面，我覺得比各種疊床架屋的審判監督舉措更有效的是完善判例制度，所有判決都公布匯編，讓法律人以及學者站在獨立的立場上進行詳盡的評釋。這樣一來，違法審判以及制裁畸輕畸重的問題就很容易暴露出來，也容易利用再審制度進行糾正。因此，我覺得中國需要加強判例研究，并盡早創辦一份學者主持的有權威性的判例評議雜志。
還應該使判例研究與大學的法學研究和教育密切結合起來，把判例評釋作為培養部門法專業研究生的基本內容，讓他們的學術生涯從很有深度的判例評釋起步。這里也就涉及到另一項舉措，即改革法學教育制度。
以上這些舉措都是在既有體制下切實可行的建設性作業。假如要真正治本，當然無法回避體制本身的改革。這個問題太大，三言兩語說不清楚。不過，如果上述舉措能夠落實，體制改革的條件就會更加成熟。
來源：法制網