主講人：趙秉志教授
主持人：陰建峰副教授
地 點：北京師范大學主樓B區401室
時 間：2009年9月9日晚19時
陰建峰副教授（主持人）：各位老師各位同學大家好，今天是09年9月9號，三九吉日，是個好日子，又是剛剛開學，我們利用今晚的時間舉行京師刑事法專題論壇第21期。大家知道，京師刑事法專題論壇形式多樣，可以邀請國內外知名的專家學者演講，也可以圍繞著當前熱點問題進行研討交流，也可以是這兩種形式結合起來。今天我們就采取最后一種形式，邀請我們尊敬的趙老師做主講人，就當下受到廣泛探討的“酒駕肇事案件”的刑法對策問題發表演講，之后歡迎大家就此問題進行座談、交流。
在趙老師進行演講前，我簡單介紹一下有關背景情況。酒駕肇事案件并不是一個很新的話題，早在12年前鄭州的張金柱酒駕肇事致人死傷的案件就曾引起大家的廣泛關注。如果說張京柱酒駕肇事導致了一起人間悲劇的話，他自己被判處死刑則是法治本身的悲劇。當然，對于該案，大家探討得更多的是新聞輿論不當監督導致量刑失當的問題，而酒駕肇事刑事責任問題并沒有引起足夠的討論。
那么，為什么這樣一個老的話題在最近引起這么大的關注，這么多的爭議呢？我想主要是因為最近發生了一系列這樣的酒駕肇事案件。從2008年底孫偉銘肇事致四死一傷的案件，到2009年6月份發生的張明寶酒駕肇事致五死四傷的案件，到8月份杭州、上海、雞西連續發生多起這樣的案件。而這類案件往往造成非常嚴重的后果。根據我所查到的數據，北京市上半年發生酒駕肇事致死案件81起，造成97人死亡；來自世界衛生組織的數字更為驚人，發展中國家每35分鐘就有一人死于與飲酒有關的交通肇事案件。案件后果的慘烈性以及各地司法機關對于諸如此類案件千差萬別的處理方法，也許是這一問題成為公眾熱點話題的因由。
也正是由于前段時間連續發生酒駕肇事案件，引致公安機關開始對酒后駕車的運動式治理。不過，作為法律人，我們關注得更多的則是在法律框架下如何應對這一類型案件，尤其是對我們刑法學人來講，我們更為關注的是這樣的案件應當怎樣定罪處罰？是應該定以危險方法危害公共安全罪，還是交通肇事罪？而趙老師最近對于這類案件給予了持續關注，并多次接受媒體采訪，發表了很多精辟的見解。下面，我們就有請趙老師為我們授業、解惑。
趙秉志院長（主講人）：今天晚上的題目是臨時動議，我感到這么多媒體關注這些案件，這很值得與諸位老師同學進行交流。關注熱點的實務問題，這是刑法學者應有的責任。全社會的關注絕不僅僅是因為媒體的炒作，而更多是因為這類案件有其典型意義，所以我覺得作為刑法學者，應該捕捉到這些刑法問題，尤其是在典型案件中所體現出來的一些法治問題。
一、酒駕肇事案件及其嚴重危害
關于酒駕肇事案件的界定，我是根據飲酒的程度包括了醉酒駕駛和酒后駕駛。在交通管理中，有關于飲酒和醉酒的規定。我們研究的這些案件中，有最多的能夠超標4-5倍，盡管每個人的耐酒量不一樣，但是超標如此嚴重，就說明醉酒程度非常嚴重。我為了演講方便，將“酒駕”采取廣義解釋。
同時，這里使用“肇事”一詞本身其實并不準確，因為我們所探討的不限于過失。在我國的術語中，“肇事”類犯罪往往限于過失，我此處意指這一類醉酒或者飲酒之后駕車造成了人員死傷或是重大財產毀損的嚴重后果而觸犯刑律的案件，并沒有嚴格的區分過失與故意。此處完全是為了演講的方便。
（一）酒駕肇事的簡單介紹
給大家舉幾個案例，成都孫偉銘案件、佛山黎景全案件、南京張明寶案件、雞西張喜軍案件、杭州魏志剛案件。（略）
這些案件的爭議點主要集中為在嚴重醉酒駕車的情況下如何由行為來推定主觀方面；交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪之間是否存在轉化的可能性；在現行刑法的框架內，能否用是否造成的嚴重的后果來考慮確定罪名；在極端嚴重醉酒的情況下鑒定為急性醉酒狀態是否合適，此種情況下控制力和感知力如何；等等。
這五起案件有一些共性：第一，都屬于超量飲酒的醉酒駕駛，有些甚至達到了深度醉酒的狀態，有些人說自己時候不記得了，這有可能，但也不排除記得也說不記得了；第二，第一次肇事之后又連續撞擊，第一次肇事往往情節相對輕微，后面的接連幾次撞擊后果非常嚴重。
（二）酒駕肇事的嚴重危害
首先，對直接的被害人來講，酒駕肇事造成他人人身、公私財產的重大損毀，這一點不言而喻。
其次，酒駕肇事案件嚴重危害、威脅到公共安全。有戲言說馬路可以說是殺機四伏，有些人是完全沒有過錯在不知情的情況下就受害，有些是因為受害人自己不遵守交通規則，我也有過這樣的經歷。
再次，這種案件助長了漠視法紀、漠視生命、漠視公共安全的意識。過去交通肇事大量判緩刑，有些賠了錢連緩刑也不判，通過調解解決案件。胡斌案件之所以引起了這么大的反響，其中一個原因是案件剛出來的時候有新聞媒體進行了不實報道，說胡斌在案發后說“沒關系就賠幾十萬塊錢嘛”。
此外，這類案件也暴露出我們司法治理的不力和立法規制的缺陷。
二、酒駕肇事案件的刑法理論問題
這類案件在新的情況下給刑法理論提出了很多新的問題。
我們刑法典規定“醉酒的人犯罪應當負刑事責任”，這在立法用語上是有問題的，任何人犯罪都應當負刑事責任，只是說醉酒的人實施的行為不能因為醉酒而免除其刑事責任。醉酒不是減免刑事責任的理由，它與其他的生理功能障礙、精神疾病是不同的。但是為什么要追究醉酒人實施違反刑法的危害行為的刑事責任，以及追究能否從寬、從嚴，其依據何在，我們法律不可能規定的那么細致，而我們理論上研究的也不夠。我的博士論文中就有涉及酒后刑事責任的問題，當時外國刑法引進的還不多，我還沒有引用相關的術語，當時主要參考英美的刑法和前蘇聯的相關理論，沒有涉及到大陸刑法的原因自由行為。當然現在可以用原因自由行為來進行分析，但是我覺得原因自由行為也有其自身的問題，也不能全部解決。
從刑法理論上來說，我覺得一個大的問題就是，酒后特別是醉酒實施嚴重的危害行為負刑事責任的根據問題，以及醉酒人的刑事責任能力的特點。我們常說人在醉酒之后辨認能力、控制能力有所降低，是如何降低的，這個要結合醉酒背景本身。一般認為醉酒有三個階段：第一個階段是興奮期，一般表現為面部潮紅，言語控制能力下降，此時還是意識清醒能控制自己的行為；第二階段是醫學上稱的共濟運動失調期，我簡稱為控制力下降期，最典型的表征就是無法控制自己身體動作；第三個階段是昏睡期。
第一、第二階段是實施行為的活躍階段，第二階段是事件的多發階段，控制力嚴重下降，剛才講到的幾個案件幾乎都是在第二階段。在這種情況下，首先要探究其刑事責任能力的特點；其次，其刑事責任能力只是一個前提，其心理主觀態度也是需要探究。這都是負責任的根據里面需要解決的問題。此外，能否用原因自由行為很好的解釋和說明類似現象也存在一定的問題。造成犯罪是因為飲酒，飲酒之后控制力下降，但是作為喝酒的前提是自由的可控制的。有些人是借酒壯膽，在喝酒之前就對自己酒后的行為有明確計劃，作為或者不作為都是故意；而在酒后因為醉酒不能履行義務或者忘記完成義務就屬于過失。
另外一個大的理論問題就是對酒后駕駛犯罪的法條的設置問題。在現行刑法的設置中，在第133條交通肇事罪中包含了一部分行為，第115條以危險方法危害公共安全罪也能包含一些情況。其中，根據我國的現實需要，根據國外的情況，是否存在法律的缺漏，是否存在法律的確實。
第三個理論上的問題就是，飲酒、醉酒駕駛致人死傷這樣的犯罪行為的刑罰制裁問題。一個是交通肇事罪的法定性設置問題；第二個是以危險方法危害公共安全罪的法定刑設置問題；第三個是現行此類犯罪資格刑配置的缺失問題，目前相關資格的處罰是作為交通管理法規處罰，而且各地的規定不同，作為一種刑罰、主刑附帶的資格刑本身應該說還沒有上升到應有的高度。
三、酒駕肇事案件刑事司法對策
（一）定罪
過去對酒駕案件基本都定交通肇事罪，但對交通肇事罪本身其中還有不少的難點和問題。
普通構成處3年以下有期徒刑、拘役，其中沒有資格刑；逃逸或者有其他嚴重情節的處3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的出7年以上有期徒刑。這里面，對交通肇事的處理是一種典型的結果犯的處理，而且這個結果犯是嚴重后果的。實踐中對“特別惡劣情形”的理解也不一樣，我們的司法解釋規定了一部分，其中也有一些問題。“因逃逸致人死亡”指的是肇事的直接受害人死亡，如果是在逃逸的過程中造成其他事故致人死亡是否也定交通肇事致人死亡？這就只是同類案件相比罪行差別很大，但是最高刑一樣，有時同罪不能同罰。
區分交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪的關鍵就是主觀心理態度到底是過失還是間接故意。當然不排除直接故意的情形，但是絕大多數的案件是為了逃跑不計后果的間接故意。間接故意的心態判定就顯得尤為關鍵。最高法院有關人員在昨天（2009.9.8）關于孫偉銘、黎景全兩案判決的新聞發布會上提出，第一次撞擊之后又連續沖撞的就構成以危險方法危害公共安全罪。對此，我個人的態度是不能絕對化，第一次肇事應當為過失，后面的事故還是需要區分態度，尤其是出現連環事故的情形，如果連環事故中肇事車輛對后面車輛撞擊完全是因為失控，就不能作為放任的危害公共安全心態。所以說不能簡單的憑借次數，還是應當具體情況具體分析，結合當時的案情分析是否為放任。當然，我認為孫偉銘案件、黎景全案件認定為放任是可以成立的，特別是黎景全案件中黎景全竟然加大油門沖撞，這是典型的放任心理。
（二）量刑
在孫偉銘案件中二審法院和最高法院將死刑改判為無期徒刑，考慮了三點因素：第一，是間接故意犯罪，主觀惡性、客觀危害性小于直接故意犯罪；第二，當時是在嚴重醉酒情況下，其辨認力、控制力都有所降低，與責任能力完備的情況下相比其主觀惡性要小一些；第三，存在真誠認罪悔罪、賠償被害人損失、被害人達成一定諒解的酌定情節。
這也是我們在一般的類似案件中要考慮的因素，不僅要看其危害后果，也要考慮其主觀方面，看其犯罪后的主觀惡性有沒有降低，再犯可能性有沒有降低，考慮被害人方面——是否給予被害人補償，有沒有得到被害人的諒解。
對這類案件的討論還有一個問題，就是間接故意犯罪是否一定比直接故意犯罪危害小、惡性小。我們說，不能直接做這樣的判斷。在一般情況下，其他情節一樣的情況下間接故意犯罪要比直接故意犯罪輕微；但是不同的間接故意犯罪案件，有些從后果結合主觀上看，他可能比直接故意犯罪案件的危害更大。
酒后辨認力、控制力降低與完備相比這在理論上有一定的問題，本來就是醉酒類犯罪，其控制力低了才造成了第一次的事故犯罪，其后的不計后果行為與是否有控制力區分意義不大，不足以作為減輕處罰的根據。
而根據賠償減輕又成為一個爭議的問題。賠償本身并不是直接影響量刑的因素，而是賠償一方面從被告人角度講是表明其有悔罪的態度和表現，另一方面從被害人角度在人死的情況下賠償一定的金錢總是時被害家庭負擔有所降低，一定程度上從物質上減少了犯罪造成的危害。這都是賠償的進一步意義。
另外，這兩件案件的判決具有一定的指導性意義，有人由此推出結論——酒后肇事絕對不會判死刑，至高也僅為無期徒刑。我覺得不能下此斷言，最高法院也沒有這個意思。這兩件案件雖然后果很嚴重，但是其中包含很多從寬因素，如果沒有這些從寬因素，如果危害后果再嚴重一些，在保留死刑的情況下很難說不會適用死刑。直接故意與間接故意的區別僅僅是相對的，并非絕對的，因此我們主張嚴格限制盡量減少死刑的適用，但是我們不能說一概不能適用死刑，更何況我國不是判例法國家，并沒有判例制度。
當下有許多亟待解決的問題，我覺得還是應當出臺相關的司法解釋以作規范。
針對第133條的司法解釋也存在一定的問題，例如交通肇事致一人以上重傷并有下列情形之一的以交通肇事罪定罪處罰，第一項就是酒后駕車，這里就要注意這個司法解釋跟新進的案例和新出的司法解釋之間會有矛盾；因逃逸致人死亡的規定的限定比較狹窄，其合理性值得再次探討。
定罪量刑的司法統一問題，我有以下的意見：第一，由最高法院來主導，發布具有示范性、指導性的案例，比如說黎景全案、孫偉銘案。這是一種途徑，比較直觀，處理比較快，讓實務部門理解、參照比較方便。但是案例本身是有局限的，第二，就應當及時出臺相關的司法解釋文件。我們國家的司法解釋，在相當程度上細化法律，起到了法律所不能起到的重要作用，這種規范性文件絕不是幾個案例能替代的。第三，要通過司法、理論研究，促進立法的及時完善。
四、酒駕肇事案件刑法立法完善的對策
（一）立法完善的依據
我覺得立法完善的根據就是社會實踐發展的需要。79年刑法、97年刑法都沒有預見到我國十幾年間汽車行業的迅速發展，我國的平面交叉非常密集，這樣的交通危害比較嚴重。而我國的交通肇事方面的相關刑法規范根本沒有考慮到現今的情況，立法需要隨著時代的發展而變遷。
（二）立法完善的原則
我們修改法律的原則，一要立足于我們國家相關的立法司法實踐，立足于我們國家交通安全的實際狀況和需要；二要注意總結我國已有的司法實踐的經驗和教訓，以及提出的一些要求；三要適當借鑒參考國外的先進經驗。
（三）構想和建議
1.現有法條的修正問題
目前交通肇事罪中的情形明確化、具體化，法定刑的幅度提升，以危險方法危害公共安全罪是否可以適用酒駕案件。
借鑒其他國家的立法經驗可以考慮增補罪名，例如日本就有危險駕駛致死傷罪，其中危險駕駛包括醉酒、服用禁藥、嚴重超速、飆車、闖紅燈等等，其最新修訂到了07年，危險駕駛致傷處以15年以下有期徒刑，致死的處1年以上20年以下有期徒刑。這樣一個罪名是我們可以考慮借鑒的，這考慮到了其特殊性，針對性更強。
2.危險犯入罪化探討
我國的交通肇事罪是嚴重后果的結果犯，像日本、韓國等國家都有醉酒駕駛車輛罪，即醉酒駕駛本身就構成犯罪，烏克蘭也提出了相關的法案。我們國家過去強調過失犯罪都是結果犯，而且都是嚴重結果犯，但是大家應該注意到，我們最新的立法在這一方面有了一個跡象，刑法修正案（七）第11條動妨害植物防疫檢疫罪中包括“危險”狀態，這在理論上被認為是我國刑法對危險犯立法的新進展。動植物疫情涉及到公共利益，公共安全更是涉及到公共利益，在這方面我個人贊成醉酒駕車引入危險犯，當然，飲酒是可以排除的。這些都不是重罪，各國的規定也都不中。對共犯行為問題，日本的法律規定非常嚴格，向駕車人勸酒、同車、向駕車人提供車輛、向駕車人提供酒類的都會涉及責任，屬不作為的幫助犯。我的觀點是這條還需有所斟酌。
3.刑罰設置的考慮
如果其中包含了故意犯罪，刑罰的設施寬度是否應當包含死刑，這在我們嚴格控制死刑的背景下值得認真研究。自由刑的刑種配置問題，特別是資格刑的設置，特別是與行政法規中資格刑的交叉、協調、區分問題。對刑罰裁量的原則、影響因素是否需要明確的立法化。
五、結語
我們看到了酒駕肇事案件的嚴重的危害性，要給予嚴厲的制止，但是我們要明確，治理這一類案件，特別是在防范上，刑法與其他法律、其他的制裁措施來說只能是最后的一道防線，絕不能單純或者主要依靠刑法來遏制這種酒駕犯罪，這也是不可能的，我們主要靠其他的措施來防范。
我們對于治理此類酒駕肇事犯罪案件，既要強調治理上的法治措施，包括行政、刑事措施，也要注意我們全社會的關注、民情民意的表達，這有巨大的社會作用，不一定全部依靠強制措施。這種社會風氣的形成對遏制此類犯罪有更大的意義。
（北京師范大學刑科院碩士生 仇芳芳 整理）