林來梵教授訪談：就法規審查備案室的設立訪談林來梵教授
嘉賓：林來梵，訪談時任浙江大學法學院教授，博士生導師，浙大亞洲法律研究中心主任。
主持人：駱梅英，浙江大學憲法與行政法碩士研究生。
主持人：近來在憲法學界有一個熱門事件，那就是全國人大首次設立了一個專門機構——法規審查備案室來審查包括行政法規在內的各位階法規的合憲性問題，法規審查備案室是隸屬于法制工作委員會下面的一個常設機構，此舉被一些學者認為是走出了“啟動中國違憲審查機制的第一步”，使得“中國的違憲審查機制真正進入了操作層面”。這個事件引發的社會各界的歡欣鼓舞從一個側面也反映出人們對建立違憲審查制度所寄予的厚望，長久以來，違憲審查一直是我國憲法學界關注的一個焦點，尤其自孫志鋼案件三博士上書全國人大第一次對激活中國的違憲審查機制作出嘗試之后，學界對違憲審查的呼聲就更強烈了，違憲審查對于中國的法治究竟具有怎樣的意義？
林來梵教授（以下簡稱林）：違憲審查制度的不備之于法治、之于憲法的意義就好比是“阿基里斯之踵”，古希臘的大力神阿基里斯力大無窮，但是他的軟肋就在于他的腳后跟，只要他一離開大地母親，就會失去全部的力量。沒有違憲審查，憲法就像離開大地的阿基里斯，難以發揮他真正的力量。
首先，法治，其精髓在于憲治，而且是有實效性的憲法之治，也就是說憲法必須是活著的、在現實生活中生動地運行著的，戴雪談到法治的三層含義時，就曾指出其中憲法必須是“現實法律的結果”。特別是當我們從現代的意義上來理解法治，即理解為通過法以控制公權力，保障人民權利的時候，法治首先就是憲治的意義就更明顯了。但是光有一部憲法不是法治，不是憲政，憲法還要被尊重，被運行，被維護。我們過去也曾經發生過憲法被違背，甚至在特定歷史時期被廢棄、被踐踏的現象，比如文化大革命就是一個典型。因此就更需要一個維護憲法的機制。在法治秩序尚未形成或剛剛開始的階段，維護憲法的成本很高，像歷史上孫中山的護憲運動，其實就是通過暴力革命這種高成本的方式來力圖維護憲法的，但在現代法治社會，則可建立一套理性的憲法維護機制，那就是在法律系統的內部建立一個自我維護機制，這就是違憲審查。總之，如果沒有違憲審查就談不上法治，甚至法律體系本身就難以全面建立起來，即使初步建立了，這個法律體系內部也是千瘡百孔、漏洞百出的。
這就關系到法律體系內部的統一問題，即各種法之間、包括上下位法之間的無矛盾的統一問題，這就是富勒所講的一個法律系統是否具有“合法性”的八大要件之一，沒有法的統一，這個法律體系本身就會違背法治的精神，而當出現法律內部的沖突時，沒有違憲審查，法制的統一性就得不到有效的最終的保障。
再次，違憲審查也可為社會提供一個矛盾解決機制，稱得上是“社會的解壓器”。當前轉型時期必然存在很多社會問題，改革開放和市場經濟有取得輝煌成就，也促成了利益的多樣化和價值的多元化，為此帶來了很多社會矛盾。尤其還要指出的是，我國的改革模式不同于俄羅斯，是先從經濟體制改革入手，再進行政治體制改革的，雖然取得了很大的成就，但同時也存在政治體制改革相對滯后所引發的一些比較尖銳的社會矛盾，如腐敗、權力濫用、利益分配不公等。這些矛盾在體制內的不斷積累就有可能引發社會危機，且如果沒有一套理性的社會矛盾解決機制，人們可能會選擇一些制度外的、非理性的、激越的、有時甚至是極端的解決方式，比如有上訪，也有圍攻法院，杭州還出現過公民身穿白大褂宣傳憲法抵制拆遷的劉進成案。這些矛盾的非理性解決可能會引發新的矛盾，從而出現一種矛盾的自我增殖現象，比如劉進成案本來是一個拆遷糾紛，得不到解決才身穿白大褂宣傳憲法，又被治安處罰，演變成行政糾紛，矛盾進一步擴大。而違憲審查則提供了一個制度化、理性的、有效的矛盾解決途徑，甚至包括對一些政治性的、敏感性的社會矛盾的解決。
主持人：違憲審查的重要意義已是學界的共識，早在80年代初，我國一些憲法學者就提出了建立違憲審查機制的呼聲，這個呼聲一直持續到今天，且憲法文本中也規定了憲法監督制度，但是為什么我們仍然沒有看到學人的這一理想真正得以實現呢？違憲審查在中國建立的阻力究竟在哪里？
林：這是由很多原因造成的。
理論上，一些問題還存在爭論，比如有人認為全國人大不能審查自己制定的法律，自己做自己的法官，會在理論上陷入悖論。
技術上，全國人大不是一個常設機關，工作量比較大，立法任務繁重，而違憲審查其實需要一套復雜而精深的原理和技術，在這方面還沒有凝聚起這樣的技術力量。這次建立的這個辦公室，其實是一個非常初步的制度建設，還存在很多有待改善的地方。
政治上，違憲審查涉及政治權力結構的問題。眾所周知，我國實行人民代表大會制度，同時憲法本身也確認了堅持黨的領導的原則，因此我國國家權力結構具有一定的復雜性和特殊性，而違憲審查必然涉及權力的再分配問題，這使得違憲審查在一定程度上是個敏感問題，需要進一步理清。
主持人：這次法規審查備案室的設立可以說是沖破了一些阻力使我們看到了違憲審查建立的一絲黎明的曙光，至少也是全國人大決心啟動違憲審查制度的一個信號，有學者因此預言在2、3年內全國人大將設立憲法委員會，違憲審查機制將真正被啟動，不知道您是如何看待這個透出黎明的曙光的“第一步”的呢？它離憲法學人眼中的憲法法院、憲法委員會還有多遠的距離？
林：這20年來，綜觀學界對違憲審查的研究主要集中于制度模式，即我們究竟應當選擇那一種審查模式之上。學者們也提出了各種方案，有的主張采用美國的司法審查模式，有的主張采用德國的具體審查加憲法訴愿的模式，有的主張采用法國的憲法委員會模式，主流觀點認為要在全國人大或者全國人大常委會下設立一個憲法委員會來行使違憲審查權，確實呢，這種模式對現行我國的政治體制和憲法結構沖擊最小，最具有親和力和可行性，因此這一主張成為通說。
我認為不應期望一蹴而就地建立或搬抄哪一種模式，法學家也不是預言家，制度建設應當分階段有步驟地進行。我國違憲審查的建立應當分三個階段：
第一個階段是制度環境整備階段，為違憲審查制度真正意義上的建立進行一些初步的、奠基性的制度準備工作。不久前法規備案審查室的設立就是處于這樣一個階段，它的設立其實是真正落實違憲審查的一個具體的操作制度，是一條細化的制度；第二步，可設立一個憲法委員會，專門審查違憲的法律和法規；第三則是逐步過渡到一個類似于德國的復合型模式，包括引入憲法訴訟機制。我們不能肯定最后究竟采用哪一種模式，應當在慢慢摸索和積累經驗中，找到適合中國國情的最佳模式。
主持人：剛才您提到了法規審查備案室的設立只是一個初步的制度建設，還有待完善，確實我們也注意到了他在運行上的一些局限，比如沒有實質的撤銷權，只有建議權，比如不能審查法律，再比如仍然與我們所期待的憲法訴訟有著很大的距離，仍然離我們的生活較遠，因此很多人都渴望著我們的憲法像美國憲法那樣被運用，并成為訴訟的依據，真正成為一張列寧所說的“寫滿人民權利的紙”。
林：法規審查備案室的局限主要在于：一是級別低，他只是法工委下面的一個執行和輔助機構，當然沒有實質上的撤銷權；二是人員少，面對浩瀚的法律法規，工作量又很大，技術力量上可能不夠，違憲審查事實上會涉及艱深的法律原理和復雜的法律技術，這對該室工作的實效性也可能會有所影響；三是審查的強度不夠，估計這種審查只是字面上的作業，只能發現一些“肉眼”看出的明顯違憲之處，主要也只能采用字義解釋的方法，可能無法審查深層次的違憲；四是審查對象的范圍有限，不包括法律，事實上我認為全國人大審查自己制定的法律，并不會陷于理論上的悖論，因為全國人大有兩種法律地位，一是國家最高權力機關，二是國家立法機關，違憲審查權是全國人大作為國家最高權力機關行使的一項審查其作為國家立法機關的立法行為是否符合憲法的權力，這是沒有矛盾的，要看到他的兩種不同的法律地位，違憲審查只不過是用自己的一只手來治療另一種手上的創傷而已，并不是像有的學者提出來的是“左手打右手”；五是與訴訟機制相比，啟動主體較為狹窄，只能是事先的間接的審查，而不涉及個案，因此可能老百姓會覺得離自己的生活仍然較遠。
當然，訴訟啟動機制與事先審查機制各有利弊，前者可能更貼近社會成員的生活，更具有看得見的實效性，但同時他的機制運行成本也是很高的，需要投入大量的人力、物力，德國的訴愿制度就為了防止可能出現的濫訴現象，設置一些要件，主要是只有在窮盡其他法律救濟途徑以后才能提起憲法訴愿。而后者運行的成本較低，但較易受到政治因素的影響，對具體糾紛的解決或者一些執行法律中產生的違憲問題就不能得到有效的解決，比如農村中的外嫁女權益保障問題，身高歧視、乙肝歧視等當事人主張違反憲法平等權的案件。
主持人：也就是說訴訟啟動機制也需要一系列的配套機制才能真正發揮作用，那么如何從現在的審查備案室向訴訟機制過渡呢？
林：我覺得在當下至少應當打通法院與審查機構之間的制度通道，當法院在具體個案中遇到涉嫌違憲的法律時，可以通過一定的程序向審查機構，比如審查備案室提請審查該法律。這個渠道的打通，無疑對我國違憲審查制度意義重大，比如憲法上有保護私有財產權條款，那么政府的拆遷所依據的法規，是否符合這個條款中有關公共利益、法律程序以及補償給予的規定，這些都涉及憲法問題。
總之，審查備案室的設立有其進步意義，實質上是為我國違憲審查制度的建立填下了一塊基石，或者說是發射了一支嚆矢，但因為是嚆矢，也就談不上是否射中正的。也就是說制度建設遠未完成，我們需要在摸索中繼續行進。
原載于《青年時報》