報告人：王亞新教授（清華大學）
主持人：王福華教授（上海交通大學）
時 間：2009年4月18日
地 點：南京大學法學院學術研討廳（12樓）
本文為第三期研讀沙龍“司法裁判中的權利形成”第一單元“民事訴訟案例研讀”的錄音整理稿。該次判例研讀會由南京大學法學院暨中國法律案例研究中心舉辦。
王福華：各位同志，各位同學，大家上午好！我們法律學習和法律操作一般都是先實體，后程序，彭宇這個案件給我們提供了很好素材，先就程序問題進行討論。彭宇案發生在南京，今天就我們在南京討論這個案子，時間已經發生了兩年多，可謂是時過境遷，現在討論這個問題可能更富于理性。王亞新教授今天做的報告是：《判決書事實，媒體事實與民事司法折射的轉型期社會》。下面我們有請王亞新教授做報告。（鼓掌）
王亞新（清華大學）：謝謝判例研究會對我的邀請。我要做的這個案例評析是發生在南京的彭宇案。這個案子當時所引起的反響很大，牽涉的不僅是訴訟法的問題，但里面的一個重要爭議焦點就是原被告雙方是否相撞，這在民事訴訟上屬于事實認定問題�；蛘吒唧w一點講，從判決書上看，法官運用了許多諸如“生活經驗”、“情理”、“常理”等等這樣的概念來進行事實認定，即我們民訴法學上講的經驗法則或者經驗則的應用，所以本案在民事訴訟領域也是個很重要的話題。我的報告所根據的這篇文章實際上是應臺灣《月旦民商法》雜志的稿約寫的，可能到下個月刊發。這個案件其實可以有好幾種解讀的方法，因為其中需要討論的問題既有訴訟法學中特有的專業問題，也可以從法與社會的關系來考慮，或者說是轉型期社會中法律如何應對來自社會道德的追問，甚至是司法的社會風險如何估價等問題，或者說用我們政治上的意識形態話語來表達的話，也就是法律效果和社會效果如何統一的復雜問題。所以說可以從不同角度來研究。我這個文章近兩萬字，沒有時間在這里詳細介紹，我想先從案例分析或者說判例研究的這個方法論角度著重講一點。首先是研究這個案例的問題意識。在中國歷史傳統以及當下的轉型期社會條件下，如果純粹采用西方法律文化為背景的判例分析辦法，嚴格區分程序內與程序外事實、法律問題與非法律問題，將考察對象完全限制在“程序內事實”和“純粹的”法律范圍中的話，可能會很難對彭宇案做出有意義的分析。這個視角跟我們一些同仁做的工作有所區別。一些日常性的，具有高度技術性的案例，大概是用不著考慮這個問題的。不過，圍繞“彭宇案”的社會互動過程中反映出來的另一種傾向，則是如果完全聽任“程序外事實”、道德，乃至社會的、政治的等等因素自由自在的進入法律領域的專業討論的話，討論的專業性很可能被沖淡、擾亂甚或被“綁架”，后果就是法律作為一個自律自洽的專業領域遭到事實上的消解。如果這樣，法律這個專業將沒有存在的必要，任何政治的，道德的判斷都可以代替它。所以，我想嘗試一種進路，用法律人特有的思維邏輯和論證方式，正面應對來自政治和社會多種學術追問的分析進路。
因為時間有限，下面我就先按照案例評析的典型路子來分析。這是受大陸法系做學問的訓練，首先要限定問題或確定分析對象，或者說限定分析的文本。按照我們分析判決的慣例，是嚴格以判決書、判決理由、判決要旨等為對象。我把彭宇案的判決書復印下來仔細讀過了。可以把僅由判決書里反映出來的事實稱之為“判決書事實”，但判決書中的事實對于分析彭宇案來說可能是遠遠不夠的。不過第一步就是要先限定在這個范圍內來分析。判決書本身歸納了三個爭點。一個是原告與被告是否發生相撞，這個是我們訴訟法學最關注的事實認定問題，尤其是里面的證明責任分配、證明標準或者說經驗法則的應用。但除此之外還有一個爭點，就是民事責任如何分配，被告有沒有賠償責任，法官采用的是公平責任的分擔。判決在這方面引起很大爭議，但這是實體法問題，我在這里排除了不加討論。第三個爭點是損害發生后數額怎么計算。這也是實體法問題，在這里也不涉及。換句話講，我們的分析對象又進一步限定在判決書中歸納的第一個爭執焦點。以上是第一個本文。但是除此之外，還有一個文本可稱為“媒體事實”，即報刊、電視等大眾傳媒在一審程序的第二次開庭以后二審程序開始之前，通過采訪、追蹤調查、深度調查等技術，投入大量的資源成本所獲得的有關本案的信息。這些信息在媒體上生動直觀地不斷呈現，例如派出所所長根本不是本案的證人，但他出現在電視上而且不斷被追問，還采取了各種視聽或電子的技術手段，例如用某個手機什么型號的、能不能拍出這樣的筆錄照片等，都非常直觀地通過電視屏幕演示給大家看。這樣的情況在其他案件中一般是不可想象的。所以說，媒體投入了額外的大量資源、成本來獲取更加完備的信息。當然這些信息也不見得全部可靠，我使用的是比較后期的（08年的），并且比較有信任度的《南方周末》、《三聯生活周刊》等的報道，還有電視節目里當事人本人或者案中重要相關人的現身說法，包括他們的表情都被暴露在觀眾面前，使用這種有可靠性的信息。這就是我們要作為分析對象的“媒體事實”，而且不包括所有媒體，主要限制在比較可靠的少數媒體。第三個層面或第三種文本可以稱為“網絡事實”，即網絡上鋪天蓋地的對“彭宇案”的評論，包括披露出來的所謂“案件事實”，例如說原告是“碰瓷”的慣犯、警察跟證人秘密見面，還有類似“這是第二次南京大屠殺，不過這次是屠殺的是人們的良心”等爆炸性的言論等等。這些網絡中的語言，意見性的我們不予考慮，其中反映的千奇百怪的“事實”我們暫時稱之為“網絡事實”。由此“彭宇案”中出現了三個文本，即“判決書事實”、“媒體事實”和“網絡事實”。一開始我的分析只限定在判決書事實，而且還只是程序法相關的部分，但是媒體事實，尤其是本案的相關的背景事實以及判決書中沒有披露的事實，也要適當涉及。但最后的網絡事實是沒有辦法作為分析文本的，不過對于本文關注的“法與社會”的關系問題，這種“事實”仍有其重要意義，因此也會適當提及。下面，就先對第一個層面的文本進行分析。
我到去年年底開始寫這篇文章，看了許多評論本案的文字，也包括一些有名的法律人的評論，大都很尖銳地批評判決書。關于這一點可以說我的看法跟這些評論很不一樣。我認為，這個判決如果嚴格限定在“判決書事實”本身，彭宇案一審的判決書基本沒有問題，或者說挑不出什么大的毛病。該判決書的認定過程或論證邏輯大體上是符合民事訴訟法學界有關事實認定的主流學說或通說的，即與關于兩種舉證責任，即行為意義上的和結果意義上的舉證責任以及這兩種責任的履行程度和責任轉換等問題的學說，以及關于法定證明標準的學說等大致是吻合的。判決書整體的表述在邏輯上盡管還不能說非常周延，但作為一萬多字的判決書，用了那么多以前都盡量避免的概念，包括經驗則、日常生活經驗等等，一般情況下這樣的判決書已經是質量很高的判決書。而且，從我們的通說、主流觀點來看，其事實認定的邏輯并沒有大的問題。其中涉及到的極易引起爭議的經驗則、情理、常理、常識、日常經驗等概念，我也做了逐項驗證。我的結論是，單就判決書中涉及的事實認定這一部份，看不出明顯的問題。我希望在座的幾位民事訴訟法學專家一會兒給我提意見。這個方面的論證請大家讀文章本身，我就不再詳述下去了。
但是，如果將考察范圍擴展到“媒體事實”，就出現問題了。我們的判例研究一般只限定在判決書事實，但這次情況特殊，出了這么多新的案件“事實”。有的是背景，例如原告的兒子，其職業是公安部門的。純粹從法律上講這跟本案應該沒有什么關系，然而最終確實又成了引起重大影響的間接因素。此外派出所的詢問筆錄莫名其妙的找不到了，據說是因為裝修。還有派出所所長說筆錄照片是他用手機拍的，媒體則透露他的手機根本拍不出那種效果的照片，所長只好承認是原告兒子用手機拍的，到了自己手里。這些情況都很難在判決書中顯示出來，也很難想象法官下判決時是否都清楚，又是怎么想的。還有被告的一些辯解在判決書里沒有反映，在媒體上卻有了機會不斷得到強調。由于通過媒體查清了這樣一些新的事實，至少使得以前達到證明標準的事實，現在重新處于一種可稱之為“真偽不明”的狀態。根據上述有關舉證責任分配的主流學說，待證事實處于真偽不明的狀態下，就應當由負有結果意義上舉證責任的原告承擔敗訴后果，而不是被告負擔。這樣就出來了兩個截然相反的結論。
由于時間比較有限，以下就圍繞“法與社會”的關系問題展開對案件這種背景的分析。如前所述，依據不同的事實、即“判決書事實”和“媒體事實”可以得出兩種截然結論不同的結論。其間蘊藏著三層我們應當深入思考的含義。
第一，前一個結論依據的是在極為有限的時間和空間內，以及通過現有訴訟程序框架內可用的技術資源所能獲得的信息。與此相對，后一個結論則突破了法律程序的時空限制，依據的是媒體動員了更多的技術和資源，花費了大量的社會成本所獲得的信息。單從信息完備程度來說，當然是后一結論可能更可取，雖然不一定意味著后者更接近客觀事實。正是從這個角度出發，許多評論都批評彭宇案的一審結論，認為判決寫得很糟糕。但是，訴訟畢竟是社會生活中大量發生的現象，絕大多數一般案件的處理不得不以有限時空內可用程序手段以及能夠發現的事實為滿足，像本案中有這樣的投入，畢竟是意外或偶然。如果隨時都可以由偶然獲得的信息推翻建立在程序事實上的結論，審判制度和法律意義上的穩定性從哪兒獲得？又怎樣維系呢？這是一個非常困難的兩難問題。這也意味著法律專業內知識與一般老百姓生活常識的抵觸。
第二，作為蘊含在第一個結論之內，也是我們案例分析或判例研究的理論預設，就是對判決書的論斷有一種制度性的信賴，只要判決書中的邏輯和法律推理挑不出毛病，對于不表現在判決書里的其他事實認定可以不予考慮。法庭通過審理本案，了解到的事實當然絕不止在判決書中所敘述的事實，這是任何一個法律專家都能夠清楚地感覺到的。審理的法官不僅通過證據和事實，還直接通過自己的五官來感知本案當事人及相關人員在訴訟中的言談舉動乃至神色語氣來加強其對案情的理解。這就是我們所講的司法“直接和言辭原則”的根據。除了記錄在案的陳述以及提交的證據材料，圍繞案件事實而自然發生的法官直觀的洞察，以及渾然不可分割的認識，這些主觀性的認知（包括良心等），都起著相當重要的作用。法官對這些事實的認識，既不必也不方便，甚至有時還不可能用文字表達出來。承認法官在受到證據和事實等客觀制約的同時，也可以充分發揮主觀的認識作用，而且以自己的良知去發現案件事實可以說是“自由心證”制度最基本的含義。只要不是中世紀的法定證據制度，也就是如只要有兩名證人一致指證，不管法官自己怎樣想都必須認定事實那種制度的話，我們都可以稱為廣義的自由心證制度。只要承認自由心證，其一般的理論預設就是潛在地認為判決書里表述和沒有表述的法官認識應該都是可以信賴的。如果沒有這個信賴的預設，幾乎就無法進行制度意義上的判例評析或案例研究。但是以媒體事實為依據的后一種結論，意味著這種預設被顛覆。事實上，我們的公眾一般而言并不很信任法官，也不相信自由心證，不認可對審判的制度性信賴。每個人都希望根據自己的判斷來形成對事實的理解，只要你提供事實，每個人都可達到自己的結論。在這一點上，不得不承認在我們社會發展的現階段，法律專業圈內的理論預設，制度本身的基礎都跟公眾的心理存在著潛在的抵觸，只不過在本案中特別明顯的表現出來了而已。
第三，本案一審判決宣告后，媒體上網絡上的輿論差不多呈現出“一邊倒”的形勢，總的傾向就是蔑視原告，支持被告，譴責法院判決�？梢哉f是不由分說的對原告的主張和法院的認識加以否定，或者努力去尋找相反的事實。網民、公眾這種“一邊倒”式的傾向，看上去確實不是很理性，即便有講不同道理的法律專家或非專家的聲音，也顯得非常微弱。冷靜看來，現在要指責公眾、媒體不冷靜或非理性很容易，因為純粹從法律和程序的視角來看，原被告相撞的概率遠遠高于原被告沒有相撞的概率。但如果拓寬我們觀察事物的角度，把不同事實認定可能伴隨的道德風險和社會效果也納入視野的話，假使原被告沒有相撞卻被認定為相撞，那么委屈的不僅是被告一個人，而且也是對“好心應有好報”這種道德風氣的嚴重傷害。它牽涉到重大公共利益，或者說牽涉到轉型社會中特別需要也常常缺失的一種重大價值。反過來看，如果認定沒有相撞而實際上相撞了，雖然對于原告來說是極端的不公平，是冤案，但不至于傷害公眾高度關注的道德，不至于觸犯重大的社會價值。所以，我們應該理解媒體和公眾這種看上去不那么理性的反應，這其中包含著對社會根本性道德價值被損害，重大公共利益遭致破壞的擔憂。所以很難僅僅依憑法學家的思維方式，單向性地認為公眾都是不理性的。還要看到，作為本案證據但被派出所遺失的書面筆錄原件和原告兒子身份的特殊性等因素，跟我們社會對公權力的不信任或者權威的缺失很容易地聯系到了一起。這些因素跟現在的權力結構、政府的強勢和民眾的相對弱勢等等都是相關的。而一審法院和判案的法官卻沒有充分的意識到這些問題，在第二次開庭審理后已經引起了重大的社會關注那種情況下，還作出了本案一審的判決書。不得不說，一審的法院和法官都可能存在重大的判斷失誤，法官進行法律推論的專業技能和預見判決社會效果的綜合素養等仍有待于達到更高的境界和水平。
關于可能的解決方案在我的論文中已經提到。西方法理學從二戰之后新的進展，就在于通過法律的專業方法在一定程度上把道德因素和政策因素等納入到法律適用之中。就本案而言，完全可以通過訴訟法上的概念將相關的一些道德的、政策的價值的考量納入判決。關于具體可以怎樣去做的討論在此就不重復了。
社會轉型期出現類似“彭宇案”這樣的法律事件，可能并非中國獨有的現象。為了獲得比較法意義上的參照，最后用幾分鐘介紹一下日本上個世紀八十年代發生的“鄰人訴訟”案件。該案中的原告和被告是居住于東京郊區新開發小區的兩戶居民，丈夫都屬于白領職業，妻子則是家庭主婦，都有三五歲的小孩。搬進小區成為鄰居后，兩家經常來往關系良好。一天原告的三歲小孩到原告住宅前面找被告小孩玩耍，原告的妻子出去購物而小孩不愿意跟隨，在與被告妻子說過幾句話之后原告妻子獨自離去。但在被告妻子沒有注意到的片刻，原告小孩不幸淹死在屋外的水池。原告訴到法院，請求判處被告按照“準-委托合同”違約或侵權行為承擔賠償責任。案件涉及兩個爭議點，第一個是原被告之間圍繞小孩的照管能不能構成“準委托”合同的法律關系，或者兩造之間是否成立侵權，雖然沒有對價的支付能否追究被告違反注意義務的責任；第二個就是如何分擔責任。法院做出一審判決，認為不成立“準委托”合同而認定屬于侵權，判決因被告沒有盡到適當的注意義務，因而必須在一定限度內承擔侵權責任，原告未盡監護的義務承擔七成的主要責任，被告承擔次要的三成責任，結果是被告仍被判賠償500萬日元。判決公布之后，媒體、公眾一致對原告進行譴責，認為原告辜負了被告代為鄰居照管兒童的善意。甚至發展到通過電話等對原告家屬進行威脅。原告受到很大的壓力，后來只能隱姓埋名搬走。最后日本政府的法務省不得不出面發表正式聲明，呼吁公眾尊重當事人提起訴訟的基本權利。這一被稱為“鄰人訴訟”案件的發生時期，正處于日本社會的城市化進程開始成熟的階段，由于從傳統的熟人社會轉變為大都會里的陌生人社會，鄰里關系日漸疏遠，昔日的鄰居間相互幫助的人情往來逐漸淡漠，成年累月相鄰而居卻互不相識也缺乏信任感。人們對這種狀況還非常不適應，產生了很大的焦慮，也很渴望回歸過去的鄰里親情。在這種時機法院做出的上述判決，實際上對“鄰居之間的善意互助”這個當時顯得特別匱乏也為人們所特別渴望的價值構成了一種傷害。如果日本現在發生這個案件，大概不太可能再引起那樣的反響�！班徣嗽V訟”發生的當時，來自歐美國家的專家就認為這個訴訟是理所當然的�；蛟S我國在多年之后，回過頭來再看“彭宇案”也覺得沒那么震撼了。所以現在的情況是我國社會轉型期法律現象的一個頗具有象征意義的反映。