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法理學的應用價值(一)
發(fā)布日期:2009-08-17  來源:中國法理網  作者:黎建飛

主講人:黎建飛

中國人民大學法學院教授、博士生導師

中國人民大學殘疾人事業(yè)發(fā)展研究院副院長

中國民商事法律科學研究中心勞動和社會保障法研究所所長

中國人民大學法學院海商法、保險法研究所主任

主持人:

中國人民大學法學院2008級博士研究生

特邀嘉賓:史彤彪

中國人民大學法學院教授、博士生導師

主持人:同學們對黎老師可能不是很熟悉,特別是法理的同學,我首先對黎老師作一下簡單的介紹。黎老師現在是我們人大法學院的教授、博士生導師、中國人民大學民商事法律科研究中心勞動和社會保障法研究所所長, 也是海商法研究所主任。他也有很多的社會兼職,譬如說中國法學會勞動法學會常務理事、中國法學會社會法學會常務理事等。黎老師在1979-1983年畢業(yè)于西南政法大學,(75年我剛出生 可能在座的不少同學還沒出生)然后又接著攻讀碩士,90年在中國社科院畢業(yè),獲得法理學博士。所以說,黎老師雖然是研究勞動法的但是他以前是法理學畢業(yè)的。今天晚上黎老師給我們講的主題是法理學的應用價值,從這個意義上講,我想今天晚上的講座一定是非常精彩。下面我們有請黎老師。

黎老師: 謝謝! 剛才的介紹已經很詳細了,但已婚他沒有介紹,這說明簡歷得搞詳細一點。今天晚上這個題目,是史彤彪老師給我出的題目,要我給法理的同學做一個講座。這對于我而言非常麻煩,因為我得重新去寫稿,畢竟離開這個地方已經很久了,但我還是心存感激。感激法理學非常寬容:對一個逃跑者(我算是一個逃跑者,以前學習法理學,本科時特別喜歡法理學,碩士時是法理學專業(yè),博士時是法理學專業(yè),結果學完之后就當了逃兵)十分地寬容。逃兵在中國可是不太好辦的,回來一般是要審查的(一般是右派之類的)。而且現在甚至還邀請我回來,這就更難得了。在五百強公司都有一個規(guī)矩,凡是離開的人再回來是不要的,無論你這匹馬有多好,回頭草絕對是吃不了的。所以說,法理學非常偉大,對于一個逃跑者和回來的人都能夠接受。今晚講座的題目叫做法理學的應用價值,在我看來第一項功能就是能夠接受逃跑的人。這算是他的第一項應用價值——具有寬容和包容的價值。 如果按計件工資的話,對于我而言, 已經是完成一件工作了。

接下來我要講一下法理學學科本身的一個價值。因為我也確實一直都是學習法理學的,從一開始上學我就喜歡法理學,在它上面投入了不少精力,盡管沒有學出來,但是可能有一些體會。從它的應用價值的角度來講:

第一個方面是其方法的價值 即法理學作為一種方法論對于法學的價值。法理學在西方叫做法律哲學,而哲學無論是哪個學派,都是解決世界觀和方法論的問題。法理學也是一樣的,它解決的是法學的世界觀和方法論,或者說解決法學研究者對于法律的看法、觀念和方法。首先我們要從方法入手,因為我得益于法理學也先是在方法論上面。舉一個例子,任何一個部門法學都會首先考慮法的開始,無論是民法,刑法,環(huán)境法還是勞動法。人們給勞動法一個公認的開始時間是1802年英國頒布的《保護童工法》。若只對這樣的一個開始作為部門法來研究,我們會聯想到工業(yè)革命之后所引起的變化,然后從工業(yè)革命產生的法來分析。但是如果我們用法理學方法論來研究,我們就會得到更多的結論和更多的感受。對于1802年的《保護童工法》,我就得出了至少四個方面的結論,并將它們帶入了我的文章與研究中。下面我將向大家介紹我運用法理學方法論得出的結論。

首先是法的起源 法理學的第一課就會告訴你不同地方的法是什么時候起源的以及關于起源的各種學說。西方認為它是人的一種需要;馬克思主義認為它是一種階級斗爭的產物;恩格斯的《家庭、私有制及國家的起源》則認為是國家。讓我們再往前看, 摩爾根的《古代社會》告訴我們原始社會的狀態(tài)以及法的萌芽階段。所有的這些東西就給我們很多啟示。對于1802年《保護童工法》這種現象的出現,我們從法的起源上面就會思考《勞動法》為什么會出現這么晚?為什么它沒有和人類社會一同開始,而是在19世紀初期才出現?在這樣的一個背景下考察它的起源時,我們就看到了它不只是工業(yè)革命的產物,還看到了它與其他法律的不同。它沒有產生于人類自身早期的行為,也沒有隨著階級、國家的出現而出現,它純粹是社會與法律發(fā)展到一定階段過后的一個新的產物,帶有此階段的特征。因此,在這個階段產生的法的規(guī)定性也就不同于人類早期法律的自然形成過程。它的產生沒有伴隨人類開始的需要,也不具備其特征,因此它更具有法的階段性。由這個現象我們再來進行最后的分析:我們會得出《勞動法》更多地適用于工業(yè)社會的勞動關系而不太適合于現在的一些社會關系,如飛行員和保險推銷員。進而明白了飛行員的一些現象我們用《勞動法》是解釋不通的。事業(yè)單位不能用《勞動法》來調整則是因為勞動法不是適用于人類勞動的一般規(guī)則,它只能解決特定情況下出現的特定情況,而且它的對象和調整范圍都是十分特定的。

其次是法理學會關注法的特征的研究 將其特征放在特定的歷史類型里面,可以得出不同的歷史類型會有不同的特征。我們可以把《勞動法》放在資本主義社會,利用資本主義法的幾個特征,從法理學上直接套過來。但作為一個研究生、博士生或者教授,則還應該看到它是一種工業(yè)革命過后產生的規(guī)則,具有一些后出現的法律的特征。首先這些特征并不像人類早期自身特征那么規(guī)范,難以形成一種規(guī)范性的體系。《勞動法》是一部不具備邏輯體系的法律,它的每一項內容都只是勞動行為在不同情況下的不同表現,互相之間沒有什么聯系。這種法律的實用性特征非常強,但人們至今都沒有解決它內在的邏輯問題。從法的特征上我們可以看到后現代的法律(也就是后社會產生的法律)學起來比較麻煩與無聊。有些人學習 《勞動法》或許狀況會好一些,有些人學更新的法就會覺得這些法律怪怪的,它們不像民法、刑法那樣來源于人類自身的需求和自身的規(guī)則,會讓你感覺它們的對策性非常強而邏輯性不強,難以給人們一種理性的美感。

再次是法的歷史類型。法的最簡單的四種類型為奴隸社會的法,封建社會的法, 資本主義社會的法和社會主義社會的法。我們從這四種歷史類型中看出了社會與法進步的必然性。由這種社會與法進步的必然性,我們對《勞動法》的發(fā)展,對《勞動合同法》引起的爭議就有一個非常理性和穩(wěn)定的認識。《秦律》中記載秦朝光殺人的手段就有數十種。而現在我們幾乎廢除了死刑(即使有死刑的時候也盡量選擇注射),我們在民法上面也更多地強調了對個體的保護,在平等觀意義上我們也進行了修正。在消費者和生產者之間我們更加注重弱者。對于《勞動法》也是這樣。如工傷保險方面。首先第一階段是工人愿意承擔工傷,結論是工傷自負。因為當他選擇勞動行為的時候就意味著選擇了風險,出現風險了,你是活該的。后來覺得這樣很過分,且隨著社會進一步發(fā)展,責任分得清楚了。如果是老板的責任的話老板來負。但真的要分清責任很難,等責任分清,很多事兒早就過了。更何況有時責任還沒分清傷者就已躺在床上起不來了。慢慢地,情況就發(fā)展到了現在的無過錯責任。無過錯責任就是根本不管是誰的責任。實際上它得出來的結論就是:老板就應該負責勞動者的責任。因為工傷事故絕大部分需要以違章為前提,如果不違反操作規(guī)則的話,很少會出現工傷事故。我在當工人時就曾因違反操作規(guī)則而發(fā)生了事故,好在當時并無大礙,否則今天晚上在這里講課的就是另一個哥們兒。繼續(xù)回到主題,根據上面我們所說的,那么你就會有這么一種感覺---你基本不用擔心人類社會會怎么樣,出現法西斯也好,出現專制也好,出現焚書坑儒也好,社會始終會向著一種從野蠻到文明、從非人道到人道、從更加有利于人的發(fā)展的這樣一個方向前進。無論你怎么改變或阻止它,無論哪個領導人出現,它總的趨勢是不變的。所以《勞動合同法》出現了這么多的爭論我們也就覺得沒有關系了。它的八小時工作制度是不可阻礙的。從饑餓政策到現在的最低工資保障亦是如此。這些年這些方法直接影響到我最近的文章。這三十年我把《勞動法》放在了歷史類型這樣一個角度來研究它,因而我得出了更加生活化的結論。

最后則是法律體系。法理學上面也叫作法系。法系給人的思考是兩大法系的特點。可能我們學完法理學部門法的時候就不再管兩大法系了,因為只要我在用它的時候知道它在哪里就行了。但是如果我們在研究的時候能將其帶入 ,你會發(fā)現那有很大的價值。我們仍以1802年的《保護童工法》為例。因為我們知道英美法系是判例法,它的法律是很長的一串名字,通常是為了什么什么而制定法,還不是我們所說的law。不像我們的成文法如《保護童工法》。如我翻譯的《英國的法律解釋》和《美國憲法解釋與判例》這兩本書,英美法系就沒有這樣的名字,它不是這樣使用法律的名字。這個就是法系的特征,我知道了,我就可以去找這個東西,我發(fā)現它是為了保護兒童的健康,使之符合社會的道德規(guī)范而制定的一種規(guī)則。這樣一個法的名稱給我們的啟示就是:它不是我們所理解的簡單的一部《保護童工法》,實際上你去讀懂并思考的話,你會知道英美法系不可能有這樣的法律名稱。稍微準確一點的翻譯是《學徒工健康和道德法》。人類社會在《勞動法》上面始終追求的兩個東西就是道德與健康,對勞動者的勞動行為要符合道德需求并且不危及其健康。無論工時的縮短、工資的最低保障、勞動、環(huán)境、衛(wèi)生 與安全,都是以這兩個為起點。所以不能夠說只要勞動者愿意,我們就可以不去管他們的權益。那這樣子勞動者的權益將得不到保護,最后就會產生道德或健康的問題---就是《勞動法》所要解決的兩個問題。

由此可見,我們僅從法理學的方法論去分析人類最早出現的第一部勞動法,就可以得到這么多的啟示和結論,從而使我們的研究顯得更加扎實。通過這樣的研究,你也會感到自信。它們都是經過你思考而得出的結論,是經得起檢驗的,可以和別人討論。這比單純地就這部法律去研究、去網上搜索好多了。很多文章讀起來讓人覺得淺顯,我認為就是在方法論上存在問題,他們沒有把命題放在更加哲學、更加理性、更加歷史的背景下進行思考,使其深化 。這就是是從方法的價值角度上分析法理學的應用價值。

第二是定理的價值 定理就是規(guī)律、定律、規(guī)則等。法理學是研究基本定理的學科,它是一門高度抽象的學科,它將從所有的法律中抽象出一些共性的、帶有一些規(guī)律性的定理、基本定律。而對基本定理的遵守和貫徹問題,我覺得是我們目前存在著的非常大的問題。這種問題表現在我們的研究當中,表現在我們的立法當中,表現在我們的司法當中,還表現在我們的教學當中。定理的重要性遠遠超出了你去讀一些法律條文,中國這種法律條文,用我們以前的一位副部長的話來說,高中以上的文化水平就能讀懂。 因為它的法律要求的淺顯化, 要求簡單明了,這就是為什么有這么多的人選擇司法考試,而且也很容易通過的原因。它很容易,沒有什么很神秘的東西,在我們那個年代我們認為法學研究生是最好考的,外來專業(yè)過來考,一考一個準。為什么會出現這種現象呢?因為它更注重的是對一些條文的感覺,所以特別簡單。但實際上,如果你真的要考上法學研究生,或者說真的把法律學進去,又或者說要有法律的思維、具有法律的邏輯性,不經過法理學的嚴格訓練就想要達到那種程度是非常難的。 因為要談一個法律,要談一個法律現象,出租車司機都能作到,賣西瓜的也能談。尤其是那些涉及到人類社會基本規(guī)則的,就更簡單了——偷盜是違法的,殺人要償命,借錢要還。這些原理都是法律,人類都來源于這些原理,但你作為一個專業(yè)工作者就不只是這樣。 就像我上次和姚老師一起復試一個考生,就問他買了車票不檢票,出了事故該不該負責任的問題,結果他天上地下扯了一陣子,還不如那些賣西瓜的人說得清楚。不僅沒說到理論上,連問題都沒有說清楚,這就非常不好。那么為什么我們要強調它的定理呢?我們從愛因斯坦那得到答案。愛因斯坦很有意思,他說他的一生, 一半用于政治 ,一半用于方程。這個方程可能是翻譯過來的,因為我沒有看原著,也許不應該用方程這個詞, 但現在就繼續(xù)用這個方程。他說,方程對于我而言更重要些,因為政治是眼前的東西,而方程確是永恒的。法理學它實際上探討的就是法的永恒的質的規(guī)定性,也就是說當部門法在不停的思考著現實社會中的出現的一些規(guī)則,如《勞動法》在忙于飛行員跳槽怎么辦的時候,也就是它要通過這種現實的對策來滿足當下的需要的時候,法理學則在平靜地冷靜地思考著法律的一般規(guī)則。通過對這種規(guī)則的思考而得出來的定理是具有永恒意義的。行為規(guī)則是可變的,是多變的,是實用的,但是它是變異的,而法的規(guī)則卻是永恒的,是必須遵守的。所以霍金在最后評價愛因斯坦的時候說,廣義相對論的愛因斯坦方程是他最好的墓志銘和紀念物,它將與宇宙同在。“E=mc2”,就這么幾個字,愛因斯坦的一生就這幾個字就夠了。當然對于我們這些常人來說,要創(chuàng)造定理是很難的,但是我們至少要知道并且強調法理學的定理,否則后患無窮。 我將從三個方面來舉例說明這一點。

首先我們從法理學上知道了這樣一個定理:法理學告訴我們 (這是教科書上的原文, 咱們人大的法理學教科書) 不能一方只享受權利而不承擔義務另一方只承擔義務不享受權利。 實際上這句話就簡化為無義務的權利,無權利的義務。這樣一種像繞口令一樣的定理對我的研究起了至關重要的作用。一個新華社的記者給我做專訪的時候說,拖欠工資的事情,對老板也要有所體諒。因為他先去了一個老板那,老板就在那里叫苦說:為什么要拖欠建筑工地工人的工資?因為業(yè)主和開發(fā)商沒有給我拿錢。開發(fā)商說我沒有給你拿錢,發(fā)包方沒有給我拿錢,我們層層都沒有拿到錢 所以我拖欠你的工資也是沒有辦法的。不可能說我自己掏錢出來。老板還會說:你沒有拿到工資,我產品沒賣出去。你生產的杯子堆在庫房里面,產品沒賣出去我不能貼現,你怎么能貼現呢?這就是馬克思主義經濟學里面WC的過程,W這個環(huán)節(jié)沒完成怎么辦呢?你完成不了這個過程,又怎么能來向我要錢呢?于是就產生了這樣一種現象:你如果想要這個崗位,就要先交崗位押金。這種觀念在西部還是很盛行。我去問那些工人,工人們就說:如果你不先交崗位押金,老板的工廠就開不起來,工廠開不起來就沒有工作做,我也就賺不到錢。所以說最后還會得出工人需要老板的剝削,沒有老板的剝削工人是活不下去的這樣的結論。如果把這個結論放在法理學的環(huán)境下來考察,它的荒謬性就非常明顯,而且我們還可以從中得到一些定理性的東西:第一就是勞動者不能承擔經營風險。勞動者不能承擔經營風險,為什么呢?因為我現在的勞動是按照你的指令來進行的,不僅是按照你的指令勞動,而且是為你勞動。我所做的僅僅是勞動過程中的一個行為,就像你在勞動過程中需要用水、用電一樣,你消耗掉了水和電,無論這個水和電的做功是怎么樣的,水和電的成本都已經付出去了。對于勞動者而言也是這樣,無論我這個勞動成果怎樣,你必須付給我勞動過程中的勞動報酬。更何況,你的這個結果我是完全得不到的,即便你賺到的好幾個億,你也不會分給我?guī)浊f。那么,既然我不能參與決策,我不能決定是否生產杯子以及應該生產多少個杯子,我又為什么要為它賣不出去而負責呢?所以說,勞動者不能承擔經營風險 。第二,勞動者不承擔勞動風險。因為我是為你而勞動的,我創(chuàng)造出來的價值無條件地全部歸你所有。作為一個投資者,你要賺錢,本來應該你自己來勞動。你投資,你勞動,你賺錢,這是一個非常符合邏輯的一個過程。但現在的情況是:你投資,你賺錢,我勞動。所以我是在為你勞動,所以我所有的勞動風險應該由你來承擔。

勞動者的勞動完全是因為雇主而存在的,因此勞動者不能承擔經營風險,勞動者不承擔勞動風險。這樣兩個結論通過法理學的權利與義務不可分離性得出來以后,我們在《勞動法》上面對于拖欠工資、生產安全事故、無過錯責任等一系列問題的理論就扎實了,我們的依據就非常充分了,而且可以用在很多方面上面。從此以后,在你的思維體系里碰到了類似的問題你想都不用想就可以回答,知道這個問題該如何解決,而非街談巷議和賣西瓜的人一樣可以說出很多種結論。但你的結論一定是唯一的:這個責任肯定是顧主的。所以說這個定理就是我們研究的定理。我們現在在立法當中正是由于不遵守這個定理,被整得是苦不堪言,最典型的就是法律的溯及力的問題。法律的溯及力是法理學要告訴我們的,而且法理學會告訴我們法律是沒有溯及力的。除非在立法上或是其他的方面有明確的規(guī)定,我們現在的法律常常不遵守這樣的定理,導致現在在實踐當中苦不堪言。現在人們對《勞動法》和《勞動合同法》怨聲載道,認為增加了雇主的成本。其實大家都清楚,《勞動合同法》增加不了成本。成本是工資和社會保險,《勞動合同法》并不涉及這兩個方面,所以無法增加成本,真正增加成本的是后面頒布的《勞動爭議調解仲裁法》。但是社會并不了解,它把所有的這方面的法律都認為是《勞動合同法》,所以它都認為是《勞動合同法》造成的。對于普通民眾、非專業(yè)人員這是可以理解的。

社會上的人可以理解,但對于我們專業(yè)工作者而言,就要知道它為什么會造成這種情況。這部法律有兩個條文導致了這個問題: 該法第54條規(guī)定本法律自200851日開始實行。(這部法律比《勞動合同法》實施得晚)。就這么一句話,出現了什么問題呢?就是它沒有解決200851日以前發(fā)生的案件沒有訴訟沒有仲裁,現在提請訴訟和仲裁該怎么辦的問題。再者,51日以前已經進入一裁二審,但現在沒有結案的案件怎么辦,這個問題它也是沒有解決。你可能會說:這兩個問題或許從法理學的一般原理也能推理出來,即法律沒有溯及力,所以我們不應該管它。這只是你的理解,實際上并不是這樣的。實踐當中恰恰相反—— 一切按新法辦事。如果說這個問題還只是一句話涉及,那么加上第27條的理解就更加嚴重了 。該法第27條規(guī)定勞動爭議申請仲裁的時效為一年,這個麻煩就大了。因為勞動仲裁歷來的時效就是60天,現在你通過一部法律把時效從60天擴充到了一年,而且這部法律從通過到實施就5個多月的時間。那么現在的情況是在這部法律頒布之前,實際上法律已經創(chuàng)造了一個時間段了。也就是說有10個月的案件是原來不受理的,因為原來過時效了,但根據這部法律就沒有過時效。怎么處理這種問題?它沒有解決。更嚴重的是仲裁時效從知道之日起算,這個就可以把實際時間往后推,工資就可以從你主張的那一天起。還有更嚴重的是,如果勞動關系程序之間出現了拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的情況,勞動者申請不受本條第一款的限制。它本來有一年的限制,但因為勞動者提出申請,它不受限制了,它可以永遠持續(xù)。也就是說,我在這里工作10年,你拖欠了我10年工資,我在10年過后都可以提請。這一條中的勞動關系終結時,按一年來提請就是說,即使這個關系終結了,仍可以還保存一年的追訴權。這個從理論表面上看也沒什么太大的關系,反正勞動報酬從根本上講也都是應當給予勞動者的。但在實踐當中,一些企業(yè)卻痛不欲生了。有一家企業(yè),勞動者追溯加班工資的仲裁判決是什么?紀念會三千萬!為什么呢?因為他可以算出這些年來我一直在加班,周六周日,你從來都沒給錢。那么一直持續(xù)下來,有多少個周日就算多少個周日,然后還要加補25% 滯納金,一算下來 三千萬!有人告訴我說,這個判決如果執(zhí)行,這個老板除了連夜跑掉,沒有任何選擇。還有一個老板更厲害,那是一個幾萬人的廠,因為是勞動密集型產業(yè),如果也按照這些個法律條文來訴訟的話,他最后要賠償一個億。那老板如何受的了。但律師不管他,律師要生存,所以律師拿著這個條文不停地在為勞動者打官司,只要到了法院,條文擺在這了,看你法官怎么判。這就是說在立法當中不嚴格地遵循基本規(guī)則,在執(zhí)行的時候也不加以考慮的做法是非常不好的。

我們如果完全按照文字來解讀,憑我們想象,憑我們理解,就會認為我們對勞動者的工資必須要保護,那么又會產生新的問題。最近就有一個例子:有人搞景鯉養(yǎng)殖多年,今年實施了《勞動合同法》,公司就要和工人簽一年的合同。工人不簽,不簽也沒關系,只要把勞動關系解除就算了。但是工人為什么不簽合同呢?據說是因為每年工資才1000元。工人養(yǎng)了這么多年,也愿意一直養(yǎng)下去,他不想丟掉這分工作,但是以1000元的工資簽一年,他就不干。于是這幾個工人,好象是12個,就聯合起來打官司——就用這個條款打官司,追討多年來的加班工資。最后判決這個老板賠償30多萬。我就想,這些人要是簽了合同,要工作多少年才能賺到30多萬吶。 而且這個案子進入了執(zhí)行階段,于是這個老板就跑了。而且這個魚和人一樣,有了三聚氰胺在體內,出口量受到影響,所以這個老板兌現不了,沒錢賠。因為現在法院強調加強執(zhí)行,尤其是對農民工工資的執(zhí)行,這個案件符合全部條件,于是法官就帶評估公司把魚撈起來,評估完了就登報,要拍賣這些魚。最后在拍賣的前一天,老板的女兒回來了。 她把30多萬全部交給法院,說,這魚是我們的命根子,不能拍賣。在這個案子中,也許農民工確實有委屈,但是他通過勞動多少年都得不到的30 通過一個倒回去的訴訟得到了,這不能不說是一個奇跡。所以說這樣的立法確實是存在問題的。而且,我今天下午給深圳的一個基層干部頒獎,他們最關心的也就是這個問題。我現在只要去廣東地區(qū),就會有很多律師對我說,真正讓那些老板受不了的就是《勞動爭議調解仲裁法》的這個條文,而不是《勞動合同法》 。出現這樣的困惑,我覺得就是因為他們法理學沒學好,他們不像你們這樣是法理學博士。如果是你們的話,就不會出現這個錯誤了。所以說法理學博士是一定要讀的。

這些現象在我們的教學實踐當中、在學術討論會上也有所表現。這表明即便是說一個教授、一個專業(yè)人員對基本規(guī)則不遵守也是非常可怕的。有人在針對工傷的發(fā)言中提出:現在在上下班途中的工傷問題很多,老板受不了了。我覺得這樣提出問題是對的,你說這項制度有問題也行。但她最后的說法是:要解決這個問題,主要是分清受傷者是否應該負主要責任還是次要責任的問題,分清這個過后,問題就解決了。我要不是事先知道發(fā)言人是教授,我一定會認為這是一個其他專業(yè)的人材,因為這個說法從根本上違反了工傷的無過錯原則。工傷的最大特點在于根本不考慮勞動者的過錯,一切以法律規(guī)定來承擔責任為原則。因為過錯是另外一個法律關系,而現在涉及的問題是賠償,依據無過錯原則從來就不應該把過錯帶入工傷賠償當中,而發(fā)言人到最后關頭竟然犯這樣一個錯誤。我覺得她對定理不遵守就是法理學沒學好的表現。在不遵守工傷的基本定理的前提下 談它的個別制度是沒有意義的,必須是先把握住工傷的基本原則,才能去解決具體的如上下班的途中的工傷、違反操作規(guī)程之類的具體問題。所有的具體問題都必須以基本規(guī)則為它的出發(fā)點和歸屬,定理和規(guī)則是我們永遠都必須遵守的——無論是作研究的、立法的還是搞司法的,都應該遵守。而這些東西在法理學上面當然應該是更多地創(chuàng)造這些規(guī)則,創(chuàng)造出任何法律都必須遵守的原則和規(guī)則,以上這些就是定理的價值。

第三是規(guī)范的價值 因為法理學研究是的法的規(guī)定性,這種規(guī)定性對于立法的評價功能特別厲害。比如說法理學講,邏輯性規(guī)范總是由假定、處理、制裁這三個因素構成。這種三段論應該是從蘇聯過來的,已經很老了(我們讀書的時候就有了),現在當然已經有了更新的創(chuàng)造。但是不管它怎么創(chuàng)造,它至少是要給我們一種規(guī)范。也就是說法律要有一種規(guī)范,這種規(guī)范要構成假定、處理、制裁。從系統(tǒng)論上說,任何一個法律都必須要構成一個封閉的系統(tǒng),要具有反饋和制裁功能,要形成一個回路。只有這樣,一個規(guī)則才能起作用,否則就像電一樣, 如果沒有回路,它是不亮的。法律規(guī)則也是同樣的道理。如果它不能形成一個回路,沒有構成一個封閉的系統(tǒng),不具有反饋和制裁的功能,這樣一個規(guī)則是毫無意義的。勞務派遣的三性為什么搞得這么亂?好多規(guī)則為什么在實踐中形如虛設?就是因為它沒有制裁這一部分。如果用法理學的這個古老的三段論去衡量現在的立法,很容易就能看出它的毛病。

然后,法理學告訴我們法律實施條例、司法解釋這些基本規(guī)則。法律是一種具體的規(guī)范,由于它具有假定、處理、制裁功能,它就要告訴人們要指引人們去做什么,告訴人們應該做什么以及可以做什么。就因為這樣,我們對于立法中出現的一些現象就難以理解了。比如說,法律還沒出臺的時候全社會都在很緊急地等待實施細則。沒有實施細則,根本就不敢適用這部法律。《破產法》實施的時候,由于它沒有實施細則,媒體記者們就說它是在裸奔。這就很怪了,因為法理學告訴我們:立法權是國家的權利,立法權只能由全國人大及其常務委員會來行使。可是如果一部法律的出臺必須等待實施細則,那就已經到了國務院的層次了;再下一步,司法解釋,就到了人民法院的層次了;再下一步,部門規(guī)章。就像《勞動法》剛一出臺,必須依據勞動部門的意見和部門規(guī)章來施行。如此一來全國人大的立法最終就變成了一個部門立法。所以從立法權上面、從法律的技術規(guī)則上面 從法理學給我們的全部知識上面,我們可以很輕易地判斷出這樣的立法是不正常的。《勞動合同法實施條例》是在今年918日頒布的,出版社925付印我的稿子。而我922日正好在邊城的一個叫鳳凰的地方,本來晚上是要去看夜景,為了趕這篇文章就看不成夜景,把老沈給冷落了,我自己在房間里連夜寫了一篇文章。當時正好帶了電腦,而那天晚上又正好可以上網,但是也沒有資料,我就憑著我的法理學記憶寫了《勞動合同法實施條例》初識這篇文章,寫到夜里23:58才寫完。夜景也已經沒有了。但是就是說,面對法律實施條例這些東西,談及它們之間的關系,對二者進行相應的評價,作為一個法律研究者并不需要什么新的資料,只要憑借法理學知識就可以解決。

法理學告訴我們:法律規(guī)范總是以同一標準來評價處于其效力范圍內的每一個人的行為規(guī)則(這是教科書上的原話)。那么我們就用這個來衡量導致我們現在的社會如此混亂的勞務派遣中的三性,你就知道它們有多么大的毛病。什么叫臨時性?什么叫替代性?什么叫輔助性?這樣的條文只能是引起社會中的混亂。這樣的條文你拿不準,你立它干什么!在立法中根本就不應該出現這樣的文字,不應該出現這種抽象的概括性的文字!如果讓一個法理學的博士去立法,肯定不會出現像三性這樣的文字。所以這些東西呢(就是說法理學這種規(guī)范的價值)使我們能夠很容易地知道在立法中出現的問題。

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