第四是流派的價值 流派始終是法理學(xué)所關(guān)注的，尤其是現(xiàn)代西方的流派，流派的價值對我們的影響也比較大。我就舉兩個例子來說明。第一，法理學(xué)告訴我們一個流派，比如說社會法學(xué)派，比如說龐德也好，其他人也好。社會法學(xué)派會告訴你，法官的判決才是法律；對法院將作出什么樣的判決進(jìn)行預(yù)測，這是法律所要做的。當(dāng)然這個學(xué)派就更加往前走了：法官的早餐會影響他的判決。你可以不同意他的早餐，就是法官的心情會影響他的判決，但實際上這種情況是存在的。比如說，“司法（正義）女神”是西方的法律標(biāo)志。作為正義之神眼睛都要被蒙上。你看那個女神，她的眼睛都要蒙一塊布，為什么要這樣？就是希望她不要受任何外界的影響，憑者她的正義之心來裁判案件。然后呢，社會法學(xué)派就告訴我們要注意法官在法律中的創(chuàng)造作用，實際上法官才是最后的立法者，尤其是對那種抽象的法律文字。比如說婚姻法中的“感情破裂”，比如說勞務(wù)派遣中的‘“三性”，更嚴(yán)重的是從《勞動法》開始的兩個“嚴(yán)重”——《勞動法》第25條中的兩個“嚴(yán)重”， 因為兩個“嚴(yán)重”給勞動者帶來了很大的損害 。我可以以你嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，嚴(yán)重違紀(jì)徇私舞弊造成用人單位的重大損失立即解除勞動合同不加以任何經(jīng)濟補償。這兩個嚴(yán)重在這十多年來帶來了很多問題。什么叫做“嚴(yán)重”？這種概括性用詞在英美法系里是有一整套司法規(guī)則來限制它的，我們沒有，因為我們從來不相信也不承認(rèn)法官的作用，我們也沒有一套法官憑他的良心憑他的職業(yè)習(xí)慣判案的司法規(guī)則，別人是幾百年來的職業(yè)習(xí)慣形成了一整套必須遵守的司法規(guī)則。而我們的法官就怎么理解都可以。現(xiàn)在，這兩個嚴(yán)重“直接”帶入《勞動合同法》第39條，原封不動。到《勞動合同法實施條例》的時候，有人就提出了一個問題：一個網(wǎng)友請相關(guān)部門的官員解釋《勞動合同法實施條例》時就問到：這兩個“嚴(yán)重”怎么辦��？它在這十多年來整得我們很是麻煩。官員就說，這兩個嚴(yán)重呢，企業(yè)規(guī)章制度可以規(guī)定，但并不是企業(yè)可以說了就算的。最后誰說了算？法官說了算，他說法官會把握這兩個“嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。事實上，法官還在等你說了算呢！法官能夠知道你那兩個“嚴(yán)重”說的是什么嗎？法官需要的是法律告訴它兩個“嚴(yán)重”如何“嚴(yán)重”。于是，問題轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去又回來了。所以我們要是知道法律規(guī)范的要求，知道法官在法律當(dāng)中有這么大的空間的話，我們就不應(yīng)該制定出這樣的立法文字；或者說我們是使用了這種文字，就一定要有規(guī)則來限制它。這樣子我們的執(zhí)法、我們的法律實施狀況才會是準(zhǔn)確有效的。我們經(jīng)常在報紙上看到這樣的報道：有一些案件，在同一個法院由不同的法官審理，同一種類型的案件、事實基本相同的兩個案件在同一個法院判出兩種完全不同的結(jié)果。兩個都有理由，兩個都不是錯案，顯然也不能當(dāng)作錯案來追究什么。但是就不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象。兩個“嚴(yán)重”就是最為典型的。對于一個小企業(yè)來說，1萬元損失算是嚴(yán)重的；但對于一個上億的企業(yè)來說，1萬元算什么都行，就是算不上“嚴(yán)重”。在這里，我們要注意到的就是社會法學(xué)派給我們的啟：示法律的運行機制并不是一個法律條文進(jìn)入一個法律機器然后輸出法律判決的程序，法律條文到法律判決之間，不是法律條文和法律事實的簡單結(jié)合，就好比我們把原材料加進(jìn)去，（就像我們把三氯氰胺加到牛奶里面）你就化驗不出來，而形成了一個整體，它不是這樣的。在法律和事實的結(jié)合上，法官始終在起著作用。而且法官是活生生的人，人的作用和能量是無可預(yù)測也難以估量的。怎么立法，才能讓法官減少自由裁量的空間，或者說讓法官更加明確立法的意圖是什么？在我給法院上完課后，有時法官會來跟我說，黎老師，我們這些年來一些案子好像都判錯了。這是為什么呢？是因為法官從你的法律規(guī)則上面沒辦法讀懂你的立法意圖，這樣子就會導(dǎo)致他在實踐當(dāng)中認(rèn)為我就這么判也沒毛病。
還有一個更關(guān)鍵的“惡法亦法”的問題。規(guī)范法學(xué)派中的“惡法亦法”， 是通過富勒、通過凱爾森說的，說的是法律的道德問題，法律要有最低道德的問題。我們?yōu)槭裁船F(xiàn)在提出這個問題？就是因為現(xiàn)在我們的勞務(wù)派遣發(fā)展迅猛，而《勞動合同法》的一個重要目的就是要限制和規(guī)范勞務(wù)派遣，但事實上卻得到了完全相反的結(jié)果，現(xiàn)在勞務(wù)派遣的發(fā)展比實施《勞動合同法》之前更加迅猛。為什么呢？因為有這樣一種理論，說的就是“勞務(wù)派遣入法”了。什么叫做“入法”了？就是法律規(guī)定了“勞務(wù)派遣”，因為法律規(guī)定了，所以我就敢干了。原來《勞動合同法》之前還沒有法律規(guī)定呢！對于這種說法，考慮到用人單位并不是學(xué)法的，有這些認(rèn)識也可以原諒。關(guān)鍵是作為一個專業(yè)工作者，對于這種“入法”的說法怎么辦？這也是我在一個電視臺做采訪時一個記者和我聊天時說的。我就告訴他，對于“入法”了這種情況， 應(yīng)該用兩個基本規(guī)則來約束它：一是“入法”干什么？將一種行為寫入法律不等于法律在肯定它，有可能法律是要限制它、要制裁它、要禁止它。也就是說將一種行為納入法律來調(diào)整，完全不等同于納入法律來支持它。所以你不要以為寫入法律之后你就是正當(dāng)?shù)模憔蛻?yīng)該如雨后春筍般地茁壯成長。恰恰相反，勞務(wù)派遣就是最好的例證。 所以說“入法”是老百姓的說法，專業(yè)工作者不應(yīng)該得出這樣的結(jié)論。二是“惡法不是法”。法律規(guī)則有最低的道德準(zhǔn)則。也就是說，是法律條文并不意味著是好的法律條文，不等于是一個善良的法律。二戰(zhàn)之后的審判遇到的最大的障礙就是這個。二戰(zhàn)中的納粹在把猶太人投入毒氣室時，這些人員全部依照的是希特勒時期制定的法律。如果說一個人必須絕對地服從法律、遵守法律的話，二戰(zhàn)后成立的國際法庭根本就無權(quán)審判納粹。你憑什么審判別人呢？別人執(zhí)行的是法律，當(dāng)時德國的法律就是這樣的。這個時候，就出現(xiàn)了自然法學(xué)派的復(fù)蘇。這個時候這個流派的代表人物就提出：法律要遵守最低的道德準(zhǔn)則，法律不能違反人類最低的道德準(zhǔn)則。那么這就給我們一個啟示：法律規(guī)則一定要符合人類的需求、需要，這些需求和需要是符合正義、符合道德的要求，并不是說“入法”了就可以了。
作為一個法律工作者對法律條文的評價和一個普通老百姓對法律條文的遵守不是一個概念。你是一個專業(yè)工作者，法律就是你的產(chǎn)品。對于這件產(chǎn)品，它有可能是出現(xiàn)了瑕疵，有可能是出現(xiàn)了問題的產(chǎn)品，那么這個時候你就要注意它的道德規(guī)則。最近有兩個現(xiàn)象引起我們的注意。一個是陳忠林先生前幾天在這里開了一個講座，他講的是“法學(xué)三十年”， 他是刑法學(xué)教授，也是一個權(quán)威。他和我是碩士同學(xué)，他本科是北大的，現(xiàn)在是兩院院長——西南政法大學(xué)的法學(xué)院院長和重慶大學(xué)法學(xué)院院長，忙不過來。請他讓一個給我吧，好像他也沒有這個意思。他這次的講座，要是有人聽過的，可能會知道他一上來講的就是“惡法不是法”的問題。 他一個學(xué)刑法的上來第一個問題竟然是“惡法不是法”！ 他說他三年來在任何地方的講座就講兩個問題 ：惡法不是法和法律學(xué)生怎樣成為一個法律人。他就講這兩個問題，一個學(xué)習(xí)刑法的卻操心這么多法理的事情，像我學(xué)《勞動法》一樣，自己的事情還沒弄好，又管你們這事。這是因為你研究越深就越會覺得法理學(xué)的規(guī)則是一種根本性的規(guī)則。還有我們的王軼教授。王軼教授是大家的偶像，今天晚上如果是王軼教授在這里講課，我估計連站的地方都沒有，肯定得擠到外面去， 因為王軼教授確實研究得特別好。你看他最近的研究就是《物權(quán)法》的規(guī)范體系，全部是用法理學(xué)的知識來研究《物權(quán)法》。用法理學(xué)方法進(jìn)行研究的還包括我自己。他們兩個算大家了，兩個大家加上我一個不“家”，都在用法理學(xué)進(jìn)行研究，可見法理學(xué)的這些價值對于一個研究者、對于一個法律人是多么地重要。這都是不約而同的，實際上我們?nèi)齻�人互相都不發(fā)生關(guān)系，但大家當(dāng)進(jìn)入這個研究階段之后 都不約而同地注意到法理學(xué)的知識了。
第五是體系的價值 法律體系和法律部門是法理學(xué)的一個內(nèi)容，法理學(xué)上說法的部門是調(diào)整其因本身性質(zhì)要求有同類調(diào)整方法的那些社會關(guān)系規(guī)范的總和，這是教科書上的話，實際上簡單說來就是法律部門是調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)加上方法來劃分的。那么有了這樣的定義過后，我們就會發(fā)現(xiàn)我們勞動法學(xué)的軟肋，或者說勞動法學(xué)非常地不成熟。首先我們從勞動關(guān)系的規(guī)定性上來說明。因為勞動法就是用來調(diào)整勞動關(guān)系的，勞動關(guān)系的基本特征就是一方是勞動者，一方是用人單位，而我們就從這個勞動關(guān)系質(zhì)的規(guī)定性上，可以直接地看出勞務(wù)派遣的不正當(dāng)性：在正常的勞動關(guān)系中，活生生地加入一個第三者；將一個正常的勞動關(guān)系中斷，將其變?yōu)閮蓚�勞動關(guān)系。另外，勞動法學(xué)在體系上沒有邏輯性。 因為法律部門它強調(diào)調(diào)整對象要有邏輯性，因而形而上的方法對任何法學(xué)任何命題都非常重要，對于勞動法而言尤其重要。對于以學(xué)術(shù)為生的人而言，對自己的對象進(jìn)行形而上的思考是至關(guān)重要的。
我是從機關(guān)過來的，我以前在機關(guān)參加過一次立法，就是制定《企業(yè)年休假規(guī)定》，當(dāng)時部里準(zhǔn)備報到國務(wù)院。那時還很早，當(dāng)時參與討論的人中有一位司長，她是長期從事這方面工作的女同志，很有威信也很干練。在討論的時候有的人拿國外規(guī)定的說明，有的人拿學(xué)者的觀點來說話。對于這種情況，這個司長當(dāng)時就說了一句話，這句話對我后來的研究工作影響很大，大家今后也要注意。當(dāng)時很多人就說這個學(xué)者書里怎么寫的，她就說：“別管那些學(xué)者是怎么說的。我們這個法律制定出來后，他們就要照著我們這個說。”她經(jīng)過幾十年的工作，要退休了，所以對這些情況很清楚，也可以說是的一語中矢。我當(dāng)時就想：她說得很正確，因為我們現(xiàn)在論證不停地引用條文，用法律條文來證明自己論點的正確與否。這使我們產(chǎn)生“雞與蛋”的困惑。法律條文本應(yīng)當(dāng)是法律理論的自然生產(chǎn)，現(xiàn)在又用法律條文來反證法律理論的正誤，豈不是循論證或者說自我論證。所以一定要注意不要讓實踐部門認(rèn)為,不管學(xué)者怎么說，我們出臺一部法律他們就會按照我們說的去做。不要搞這樣的研究，不要把我們的學(xué)問做到這種地步，那樣是沒有意義的。
第六是道德的價值 法理學(xué)得出了一個結(jié)論：法理與道德的關(guān)系是法理學(xué)始終關(guān)注，也是我們碩士考試經(jīng)常要考的題目。法律與道德之間的關(guān)系具有包容和層次之分。那么對于勞動法學(xué)研究就特別重要，比如說我們在做規(guī)范性研究時，我們始終將道德加以考慮。比如說女職工保護(hù)、八小時工作制。否則強調(diào)將一切市場化，尤其是最低工資也不能限制，勞動法就沒有必要存在了。
我們?yōu)槭裁匆髣趧臃ㄒ紤]道德準(zhǔn)則呢？因為實際上不能允許勞動關(guān)系當(dāng)中的雙方當(dāng)事人可以有像私法中“意思自治”原則下的“自由”，一旦允許這樣的“自由”，在現(xiàn)階段勞動力市場絕對供大于求的情況下，我們允許市場全部放開，很快就出現(xiàn)以饑餓為底線的工資模式，出現(xiàn)超長時間的工作制。因為你不干有的是人干。大學(xué)生零工資就業(yè)就是一個例證。這明顯是法律上不支持的。所以我們一定要將道德帶入法律來考慮。為什么要強調(diào)女職工要進(jìn)行孕期保護(hù)呢？如果不是法律制約，雇主只要不雇用女職工就行了。裁員在大公司里面的首選對象是已婚未孕的女性，為什么裁員要裁已婚未孕的女性？就因為這樣，最近網(wǎng)上才又搞出來一個女性為了防止公司裁員而生孩子的事件。在上次的人權(quán)對話中，有人說：“你們對女性的保護(hù)不好。”我說：“你們從網(wǎng)上的笑話里就能看出來，我們女職工為了不被公司裁員而生孩子。只要生孩子，公司就裁不了員，這就是一種保護(hù)。”所以說這就是一種道德的要求，如果從經(jīng)濟上考慮，當(dāng)然是雇傭男職工更好，但是社會不允許。從雇主用人的效益來說，最佳狀態(tài)是招之即來，揮之即去；要你就要你，不要你就走人，但是社會不允許任何老板這么做，這是一種道德要求。
這六個價值談完了之后，我覺得還有個題外話——要忍受理論法學(xué)的寂寞。如何才能忍受這個理論法學(xué)的寂寞？法理學(xué)是比較寂寞的學(xué)問。雖然我覺得法理學(xué)、法史學(xué)、思想史學(xué)都是給人以美感的學(xué)問，但是不能否認(rèn)，學(xué)習(xí)這些學(xué)科非常苦，研究起這些學(xué)問來，頭發(fā)一把一把地掉。但是，當(dāng)你研究到這個地步，你的學(xué)問差不多就進(jìn)去了�，F(xiàn)在我的頭發(fā)還有這么多，就是我法理學(xué)沒學(xué)好的緣故。凡是法理學(xué)學(xué)得好的人，基本上都沒有頭發(fā)，就是因為研究法理學(xué)是非�？嗟�。那么要怎么忍受這些寂寞呢？我認(rèn)為只要記住佛教中的一句話就夠了：昨日之因，今日之果；今日之因，明日之果。這句話的意思是說任何付出都會有收獲，而且這種收獲和你的付出是成正比的——不管你付出的是什么。你如果殺人，自己的命也會丟掉；你如果搞研究，無論你研究什么，只要你付出過、努力過，天知、地知、神知、 你知，別人也是會知道的。
再一個，我覺得現(xiàn)在的學(xué)生要學(xué)會等待。我當(dāng)時在西政讀書的時候，從北京請來了吳大英老師，他也是后來我的博士生導(dǎo)師。因為我那時侯投稿老被退稿，被退回來的稿子很多，就是不知道怎么才能被采用。但吳老師卻經(jīng)常發(fā)表文章，所以我就問了他一句：“吳老師，怎么才能像你那樣，寫的文章都能被發(fā)表？”當(dāng)時吳老師就回答了我一句話，我到現(xiàn)在還記憶猶新：“你到了我這個時候就不需要寫文章了”。我現(xiàn)在才感覺到，確實是這樣！就是說你積累到一定的階段，寫的文章自然就能發(fā)表。這就說明學(xué)術(shù)研究需要積累、需要等待，不要太著急。在當(dāng)學(xué)生這個階段，不可能馬上就把你變成像老師一樣的人。每個人都需要時間積累，時間到了，自然水到渠成。我現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)有些學(xué)生其實很有才，就是太著急了些。不要太著急，沒有必要，這是一種順理成章的事。德魯克告訴我們：“根本就沒有成功這一回事！生命是一個過程，而所有的成功不過是我們用以自鑒的鏡像，直到有一天，我們看到的是滄桑和衰老。”所以我們在進(jìn)行的只是生命的一個歷程，而在這個歷程當(dāng)中，我們的出現(xiàn)和存在都是很偶然的。既然生命有這么多的偶然性，我們又何必斤斤計較。
最后還要說一件事，就是當(dāng)時我們社科院的博士在畢業(yè)典禮上請了哲學(xué)所的所領(lǐng)導(dǎo)，他針對社會上“哲學(xué)不能當(dāng)飯吃”的訴訟告訴我們：“哲學(xué)是不能當(dāng)飯吃，但是，沒有哲學(xué)吃不好飯的。”這句話在法理學(xué)上同樣適用——法理學(xué)不能直接用于判案，但是沒有法理學(xué)絕對既立不了法，也判不好案！其實每個人都在實踐著自己的哲學(xué)，只是自覺不自覺，意識到還是沒有意識到的差別而已，當(dāng)然這只是一個題外話。
最后我們通過這樣一個講座發(fā)現(xiàn)了一個問題——我們今天的講座是一個偽命題。我們這個題目在刻意說明法理學(xué)的用處，但是我們最后得出的結(jié)論是不要去考慮這門學(xué)科的用處。為什么不應(yīng)刻意去追究學(xué)科的用處呢？因為正是由于我們在各個方面都追求實用，不注重形而上，追求操作不追問原理，所以我們早就有都江堰的工程，卻沒有水的流量方程、也沒有力學(xué)的原理。所以一門學(xué)科的研究者、一個國家的學(xué)者要肩負(fù)起為這個國家思考的責(zé)任，要擔(dān)當(dāng)起這個國家探索形而上的責(zé)任！所以這個題目是偽命題，不要去考慮法理學(xué)的應(yīng)用價值，無用即有用。我原來當(dāng)木匠的時候，這種感覺非常強烈，也充分地認(rèn)識到了理論的重要性。大家都知道木匠是一代一代傳下來的，而當(dāng)時給別人做嫁妝的時候，有一根柱子要分成六等分（那種三角形的架子要把木頭分成六等分，做五個腳要分成五等分）。這種等分技術(shù)要等你學(xué)三年出師時給老師敬了酒后他才會告訴你應(yīng)該怎么劃、怎么分，但由于我學(xué)過半年工業(yè)基礎(chǔ)知識，知道用圓規(guī)一畫就能畫出六方形，所以沒等他告訴我該怎么做，我自己找了一個圓規(guī)、一根鉛筆來畫。一畫，比我那木匠師傅還準(zhǔn)確，當(dāng)時我那個木匠師傅一看就嚇了一跳。他的技術(shù)是祖上一代代傳下來的，傳到他這里他還想搞保守，還想等我最后去求他告訴我怎么分成五等分，結(jié)果我畫得比他還好，這就充分說明了理論的價值。還有我去工廠上班，為什么第三天就開動了那個機器呢？因為我一看那個游標(biāo)卡子、刻度什么的都是《工業(yè)基礎(chǔ)知識》那里學(xué)過的，自然就知道怎么操作。我的師傅學(xué)滿三年才能開那個德國進(jìn)口的機床，我三天就能開動了，而且磨出來的工具精度比他還高。我也從這兩件事情中認(rèn)識到了理論其實是非常有用的。
以前，美國教授講法理學(xué)的時候，他一般會告訴我說：“你學(xué)一門法律首先要看城市交通圖，正如你每到一個城市你首先要買一張城市交通圖，而法理學(xué)就是城市交通圖。” 但是我現(xiàn)在的理解比他又更加進(jìn)了一步。我跟許章潤在法國巴黎的時候，兩個人都不會法語，他的英語比我好，因為他在澳大利亞呆了六年。但是我們倆就憑一張地圖，一個人也不需要問，在巴黎任意游走而不迷路。我們倆常常發(fā)出由衷的感慨：知識就是力量！真的是不需要問任何人，為什么呢？因為它的法語標(biāo)識上，很多和英語是一樣的，比如說咖啡、面包、動物園等，你看地圖就夠了。就是靠一張地圖，我們在凡爾賽宮、艾菲爾鐵塔附近隨便走，根本就不需要問任何人。實際上，法理學(xué)不止是一張城市地圖，也不止是一張巴黎地圖，而是一張知識的地圖——它不止告訴你法律在哪兒、有哪些，更主要的是告訴你法律的規(guī)則是什么。這樣我們回到“知識就是力量”這一說，我認(rèn)為法理學(xué)就是法學(xué)當(dāng)中源頭上的力量。
最后我以兩句話結(jié)尾， 一句是我們當(dāng)時特別流行的“學(xué)好數(shù)理化，走遍天下都不怕”。今天在座的沒有外專業(yè)的在這里吧？既然如此，我就都是學(xué)習(xí)法理的我就放心了，我們就說一句“學(xué)好法理學(xué)，其他法律不用學(xué)”。
謝謝大家！