張衛平：這一來就是來一個大哥的說法。
卞建林：這不是對民訴法學幾年研究的誤導，是對民訴立法的誤導。另外刑訴法在民訴法之前立法，這個難道還有爭議么？
汪建成：我證明。
張衛平：大清民事訴訟例律比刑事訴訟要早，大清！我們追溯到羅馬法的時候主要是私法，而不是公法。（笑）
何家弘：這個問題我們先不爭了。
卞建林：這個問題跟法學之父還不一樣，法學之父沒有爭議，這個問題也沒有爭議。我們刑訴因為或許都是強調與犯罪作斗爭，要求就是說不能放過壞人，也不能冤枉好人，概括起來就是叫做不枉不縱。怎么能夠做到不枉不縱，就是要查明案件事實，所以我們有一系列的說法“以事實為基礎，以法律為準繩”，不冤枉好人。所以這一切都建立在剛才建成教授說的我們有一種盲目的自信，我們認為我們能夠做前人不能做的事情，我們的司法機關能夠把犯罪事實查得水落石出，所以我們的規定就是犯罪事實清楚，證據確實充分，應當說這是一個客觀的東西，就是說要完全再現那個過去曾經發生過的犯罪事實。這個應當說對后面兩部訴訟法都有影響。但是反思呢，因為把這樣一個標準放在刑事訴訟中都站不住腳，更何況是在民事訴訟當中，所以衛平教授他們以及衛平教授他們老師的他們可能就先反思的。我們刑事訴訟當中，第一不需要，第二達不到，做不到就搞個東西，就是高度蓋然性。所以我覺得案件事實清楚，證據確實充分肯定是一個客觀的標準。而且這個客觀的標準哪個能夠絕對的做到，就像我們過去所說的客觀真實，也就是絕對真實。但是現在這個高度蓋然性，這個我們可以商量，我不是搞民訴的，實際上這個概念，我理解也是一個準客觀標準，實際上指的是辦案人員的主觀認識對那個實際發生的案件事實的吻合程度，高度吻合，或者按照經驗的規則，基本上是這樣，一般是這樣。如果說是主觀標準，與說服責任聯系起來，可能還是內心確信和排除合理懷疑。舉例為證，日本證據理論就是這樣演變的。二戰之前，日本證據理論吸收大陸法系國家，它的證明標準是高度蓋然性，后來它的標準是排除合理懷疑。我覺得這樣的一個證明標準和證明及說服的責任更聯系緊密。
汪建成：我再幫你提供一個佐證。就是高度蓋然性的概念在前蘇聯，包括老的俄羅斯沙皇時代的那些東西里面，都使用高度蓋然性的概念，你看地委切夫的書里面，用高度蓋然性的概念。我贊同你的觀點。我感興趣的是，現在衛平提的高度蓋然性和那個高度蓋然性的說法之間有沒有區別。
卞建林：內心確信和排除合理懷疑是針對裁判者而言的一個主觀標準。這可能我們現在更傾向于這樣的操作標準。因為這個比較好操作，也有說服力，因為你這個證明也罷，打官司也罷，最后總是要說服那個裁判者。比如說今天家弘教授主持，那真的是他主持，最后誰勝都是由他說了算的時候，那我們三個人都要竭力說服他，因為最后真的是他一個人把我這個事情，甚至幾億的訴訟標的都是他一個人定義了。所以你要極力的去履行自己的行為責任，另外要達到法律的要求，對裁判者而言，就是使他相信我說的是真的，作出對我有利的判決。
何家弘：請大家注意剛才建林教授講的關鍵詞，雖然說得很輕，那就是“如果”。如果家弘教授能夠一錘定音的話，其實不是這樣的。那么就這個證明標準用什么語言來表述，我還聽到這樣的話。美國的一位教授，他曾經說中國的標準是證據確實充分，他說這個很好，證據就應該是reliable, truthful, and sufficient, 這種表述好像比我們那個排除合理懷疑更好一點。誰能解釋清楚排除合理懷疑？你說一個正常人依據你的常識和生活經驗作的懷疑就是合理懷疑？
汪建成：我覺得，第一，這不是主流學者。在那個國家都這樣，美國都在主張非法證據好，排除規則好，結果我上耶魯去，耶魯大學的艾瑪教授，公開反對非法證據排除規則，說非法證據排除是不理性的，第一考慮這種可能性比較大。第二種可能是外交辭令成分比較大一些，家弘教授在中國太有名了，他到中國來想討好一下，說了一番客氣話。
何家弘：第二種觀點我非常贊同，但是他是一種外交，而不是針對個人。他確實是出于一種客氣，中國的情況也不錯。其實我想說的是，這個語言關鍵是如何解釋它，如何來解讀它？不是說我們證明標準的問題，我們原來叫證據確實充分，我改一下叫做內心確信或者叫做排除合理懷疑，所有問題都能解決了。其實證據確實充分也需要人來評價，什么是確實，什么是充分。它也不可避免的需要人的主觀判斷，關鍵是我們后面的理論支撐如何解釋。我們不能按照過去那種把它理解為百分之百的客觀真實，現在大家覺得肯定是不合適的，無論是民事訴訟還是刑事訴訟。但是究竟用什么語言來表述更能準確地表達我們的理論，特別是具有可操作性的信息，大家可以探討。
可能在這個案件中，可能還有一個問題，就是涉及到不同的刑事案件，不同的階段，及時不是建成教授講的嚴格意義上的對法官的那樣一種證明，那么本身作為公安機關、檢察機關作出一種結論的時候，有沒有存在一個標準問題？這個問題，建成教授參加到這個案件的論證當中，不知道你是怎么理解的？
汪建成：我的理解，審判之前只有證明要求，沒有證明標準。你可以自己規定你的證據達到什么樣的要求，但是這個不是證明標準，因為證明標準是最終你給了法官，讓法官相信你的標準，這個標準是證明標準。沒有自己證明給自己看的，檢察官是在證明給自己看么？警察是在證明給自己看么？都不是，他們是在查這個案件，他們是有證據的要求，比如說逮捕的時候應該是有證據證明有犯罪事實；立案的時候應該有證據證明發生了犯罪事實；到偵查終結的時候應該是證據確實充分，起訴的時候也是證據確實充分。這些都只是證據的要求，如果把那個時候都理解成證明標準，那就是偵查終結這個案件就這么定了。
何家弘：是這么個說法，但是我們現在假如一個逮捕需要法官來決定，偵查人員經過偵查，需要提供一定的證據讓法官來相信，來發布逮捕令。
汪建成：那這個時候也是要證明給法官看。
何家弘：假如需要證明給檢察官看的，這個東西能不能叫做證明標準？
汪建成：就我認為，凡是不是給法官看的，都不叫證明。
何家弘：建林教授同意他的觀點么？
卞建林：也不一定是我個人的觀點，我們刑訴界的通論，建成教授剛才說的犯罪事實清楚，證據確實充分，那是立法對最后定罪的標準，也就是最高標準，但是適用定罪的。但是前面從立案開始，從采取強制措施開始，從起訴開始，你沒采取一種措施都必須要建立在一種事實基礎之上，假如你建立在一定事實基礎上也把它叫做證明的話，那訴訟在不同的階段就有不同的證明標準。比如立案的時候法律要求有犯罪事實發生；到了逮捕的時候，原來的標準是主要犯罪事實已經查明，九六年改成有證據證明有犯罪事實；到了提起公訴的時候，原來是是給我們定罪構成是一樣的，九六年加了兩個字以強調它的主觀性，就是檢察機關認為犯罪事實清楚、證據確實充分的，假如這樣的一個東西按照傳統理論也認為是一種證明的話，實際上還是有一個認識程度不斷深化、證明標準不斷提高的趨勢。但是這個也不排除他們的創新觀點，因為北大總是前沿的。
汪建成：我想改變一個東西，就是我們國家在證據問題上有一個誤區：我們研究證據的問題，什么規范都想從公檢法開始就有作用，實際上我覺得證據規范就是給法官定的，其他各個階段我就放開，你覺得法官那里擺了一把尺子，你想接受就按照這個來，你不按照這個來，你就要有心理準備，你就要敗訴。包括非法證據排除規則可選性問題，那也是在法庭上解決這些問題。我們現在有個誤區是以為每一步都要有證據規則，你看檢察院在搞證據規則，公安也要有證據規則，成了一家搞一套，那不亂套了么？按照整個案子的規則，將來這個東西，法院說它不行，你說聽誰的？我說司法還要講究司法統一性，講究司法最后裁決原則，這樣的話一定要最后把作為中立的法官說只能按照這個來辦，你們兩個說不行的話，我們按照統一的游戲規則才行。我想這個也是我最近一直思考的問題整個想法的一點。
張衛平：這個其實是你的真實想法。
何家弘：現在有的地方檢察機關和公安機關也認識到這個證據規則的制訂的時候，也要靠法院，所以一般希望拉兩個法院的同志一起搞，最好三家一起搞證明標準，這樣就好操作。我們在這里探討證明標準，其實是有一個想法，就是這個證明標準是不是應該有一個多點文化，比如說不同的訴訟，刑事訴訟民事訴訟，或者是不同的訴訟階段，會有不同的標準，或者叫做證據規則。民事訴訟有沒有可能也是一種多元化的證明標準，比方說要件事實、非要件事實等。
張衛平：我從民事訴訟的角度思考的是，當事人對他應當證明的事實有沒有能夠證明，判斷他有沒有能夠證明的標準就是證明標準。這個證明標準，按照民事訴訟現在的通說，那就是高度蓋然性。也就是說，這個當事人證明到他所主張的事實一般是這樣的，通常情況下是這樣的，那么他就已經達到了他證明的程度，滿足了。法官就可以接受他這個主張。如果這個事實涉及到要件事實，他證明了所有的要件事實，而且都達到了證明的標準，這時就可以直接判決勝訴。我們還沒有思考像你所說的，不同的案件類型和不同的事實會有不同的證明標準，這個我們還沒有注意到。
何家弘：因為刑訴我注意到，比方說有人提出死刑案件是否可以適用更高的標準？
卞建林：還是我們比較復雜，所以就想得多一點。現在也是，特別是死刑案件，有的時候證據不足就判無罪，一個是殺頭，立即執行，空間太大。空間太大，所以有人主張，死刑的標準要高于其他標準。從聯合國的公約上講，也有不同的表述。總之就是提高標準，避免錯殺人命。另外犯罪構成傳統上講四要件說，但是有的主觀罪過，心理活動的東西不太好認定，所以有的人說主觀罪過方面的證明標準可以降低一點。再有一個情況，像剛才家弘教授講的，就是不同的案件證明對象，不同的訴訟階段。不同的訴訟階段，按照建成教授剛才講的就不存在問題，因為訴訟證明就發生在法庭階段。但是不同的證明對象可能確實有問題，因為本身在國外就是這樣，嚴格證明、自由證明，可能實體法要件標準就要高一點，程序法事實或者其他的一般要件證明標準可能要低一點，你還要考慮到成本、時間、效率等等。
汪建成：你用什么樣的程序，普通程序還是簡易程序，證明也是不一樣的。
何家弘：所以我想我們也要考慮到時間和成本的問題，今天我們講了一個證明責任和證明標準的問題，大家也知道，這是一個相當開放性的話題，而且在學術界也有不同的觀點。我們想通過這種觀點的碰撞，能夠引起大家對這個問題的思考。我們的論壇到此結束，建議大家用熱烈的掌聲對三位嘉賓表示感謝！
張衛平、汪建成、卞建林：謝謝大家！
何家弘：下面我們進入到現場的互動。因為現場比較大，我們不可能讓大家站起來提問，所以引來了這么多紙條。我現在想讓建成教授做一個程序問題，這些條子我們不可能都回答，而且我們今天給大家準備了一些禮品，送給提問題的同學。這個書是《三言九問》，是對張衛平教授、汪建成教授還有我三個人這一年所談九個問題的記錄。最為難得的是這書上有我們三個人的簽名，一般要得到一個人的簽名都困難，得到三個人的同時簽名就更困難了。當然，我們的編委會成員當中，第一任編委會當中就有卞建林教授。如果你還能夠在書上讓建林教授再給你簽一個名，那就是難上加難了。這就涉及到一個公平公正的問題，這么多紙條送上來時按照順序，還是按照抽簽，程序法的專家提供意見。
張衛平：我的想法是總體上判斷一共有多少張，如果假設是三十張的話，我們就單數回答問題，雙數就不行了。
何家弘：二十張。
張衛平：二十張也就用這個方法，如果你偶然地被排到偶數上，那就沒辦法了。你記住，我有一句名言，在清華傳得很遠：“成功失敗皆系偶然。”（笑）
汪建成：我有一個辦法，他們送紙條的，第一個一般都是放在最下面的，就從最后一個開始。
張衛平：是這樣的么？（聽眾：是）
汪建成：鼓勵大家發言，從最后一個開始。
何家弘：簡單問題要復雜化了，哦！
卞建林：刑事程序和民事程序結合一下，衛平教授說得按照奇數偶數，可行的，這兩種方案到底用哪一個，刑事民事兩邊就猜拳，或者用硬幣。（笑）
何家弘：我有一個想法，把這個口袋撕開！
汪建成：哦，我知道了，他肯定是要搞這個——非誠勿擾，爭端解決機！（笑）
何家弘：我先要把這個口袋撕開！建成我們兩把他們遮好，一、二、三，開始。雙數！
張衛平：這個比較公正！雙數！
何家弘：分歧終于解決！
張衛平：第一張就不行了，按照我的方案，本來第一張是行的。
何家弘：反正也不知道是誰的。第二張的問題，各位老師，請問針對案中涉及到的懲罰性賠償金制度你們怎么看，該制度是否適合引入我國。那么這個問題顯然應當由張衛平教授回答。
張衛平：因為關于懲罰性賠償，應該是實體法也就是民法的問題，嚴格來講不是我這個專業所涉及。但是因為他們三個相對比較遠一點，不是不懂，而是稍微離得遠一點，我相對來說比他們要稍微懂一些。（觀眾笑）
我的看法是這樣，關于懲罰性賠償我覺得應該引進，但是現在在我們的制度上，可能也存在著問題。因為我們現在的賠償是一種補償性賠償，而不是懲罰性賠償。假如我們要運用懲罰性賠償，應該懲罰的幅度是多大，該制度的要件是什么，這個問題要探討是比較困難的。比如說，黃靜這次訴，她是叫做百分之零點零幾的華碩的每年的收入來進行賠償。在美國這是有案例的，比方說美國的通用汽車公司，在汽車安全方面出了問題，一賠，我的印象當中是一億四千萬美金，這是一個天價。那么他為什么要賠這么多呢？因為你這個汽車公司明知汽車有隱患，沒有更換，仍然讓它銷售，那么你銷售中的全部利潤應當作為懲罰性賠償。
何家弘：就我所知美國有的案件判懲罰性賠償的原因是他的自由裁量權比較大，特別是陪審團審理的案件最后由陪審團來定。像美國最著名的辛普森那個案件，民事訴訟最后實際計算的賠償是850萬。最后陪審團他們計算了一下，說辛普森這小子還有多少錢，850萬臺少了，所以叫追加懲罰性賠償，最后追加了2500萬的懲罰性賠償。因為美國是世界上少數幾個允許有民事懲罰性賠償制度的國家。
張衛平：對，就是懲罰性賠償可能會帶來這樣的問題，如果從受害者的角度，罰他個傾家蕩產，那么其警示作用。但是也有一個問題，就是如果你給了一個企業這樣一個懲罰性賠償，很可能這個企業就沒辦法生存了，真的是傾家蕩產了。這些企業遇到這樣的問題都會面臨高額的懲罰性賠償的時候，可能也有問題。但是在現在的侵權法當中倒是有人建議，說10倍賠償，這是我的印象，不一定準確，造成損失的10倍賠償。《消法》的雙倍賠償就已經算是懲罰性賠償了，但是雙倍的標準比較低一些。能不能起到10倍的懲罰，特別是主觀惡意特別強的情況下能不能100倍，這個有爭議。
何家弘：請大家鼓掌對張衛平教授表示感謝！
張衛平：要告訴大家，我這個答案是山寨版的。（笑）如果真的要權威回答，比如說楊立新教授、張新寶教授，他們是參與了侵權法制定過程的。
何家弘：那么這個紙條就到此為止！咱們再拿出一張。教授，你好！雖然我國近年來證據法學發展較快，但是相對美國證據規則而言相對滯后，我想請問針對我國目前屢禁不止的非法證據，從證據法的視角如何排除？現在還存在什么障礙？咦，最后一個問題我可以回答，就是何教授能否贈書一本？（笑）但是前面的問題，建成教授是專家，就是非法證據排除的問題。
汪建成：你是主持人有特權是吧？
何家弘：對啊。主持人有保持沉默的權利，一般就是我不懂就是讓專家回答。
汪建成：那要問同學同不同意。問何教授的問題，那汪教授回答……
何家弘：我念過題了，同意。
汪建成：如果同學有意見的話，可以，我回答的就不算，那我們書也就不送了。（笑）這個非法證據排除確實是一個大的問題，我們９６年修訂刑訴法的時候原來是有非法證據排除的，但是后來就沒有拿進去。所以在非法證據排除問題上一定有一個犯罪控制和人權保障的平衡問題。現在的刑訴法沒有作規定，但是法律解釋第６１條講得很清楚，用非法刑訊逼供、威脅引誘欺騙的三種證據，證人證言、被害人陳述、被告人供述不能作為證據使用。很顯然它遵循的一套原則就是言辭證據排除、實物證據不排除。這個有很多學者也是這樣主張的。就我個人而言，我并不贊成這個，我的觀點很清楚，不管是言辭證據還是實物證據，關鍵看非法的程度。這種非法如果達到了侵犯公民基本權利的時候，我所說的基本權利就是憲法所說的基本權利，不管是實物證據還是言辭證據都要排除。你比如說實物證據中非法搜查住宅，這是侵犯憲法性權利，也一樣要排除。相反有一些言辭證據，如果取證的手段沒有達到侵犯公民基本權利的程度，就不一定要排除。你比如說引誘，很難跟一些偵查策略劃分清楚，而且很重要的是它不跟人的基本權利發生侵犯。我引用你講了，沒有人強迫你，你沒有失去人身自由，這就不一定非要排除。在這個問題上一個很重要的誤區，很多人會認為實物證據中，即使是非法實物證據，那也是真實的，它的真實性比較大。言辭證據因為你是非法的，所以假的可能性比較大。以這個作為理由來判斷哪些合法、哪些不合法，我覺得這個是不成立的。因為非法證據排除的時候決不是以證據的真假來作為排除的標準的。非法證據有意義，恰恰在于即使這個證據是真的，我也不用。非法證據的真正生命力就在于即使這個證據的是真的，我也要犧牲到這個案件的真實。所以以這種理論來談是站不住腳的。
另外一個非常重要的問題是，非法證據排除規則，說實話，一定要有配套制度。光是一個孤零零的非法證據排除規則，一定用都沒有。你比如說關于證明責任的問題，誰來承擔證明責任；比如說關于非法證據排除的程序問題，我們有沒有關于非法證據排除的獨立的程序裁判機制？如果沒有，那就麻煩了。另外更為重要的是，建立非法證據排除規則的時候，實際上應該有一個期望，期望是在常態下，非法證據排除的是越少越好。假如說非法證據有了排除規則之后，幾乎每個案子都需要排除，這個國家的法治狀況是沒法看的。你要達到這樣的程度，你肯定要有很多措施來預防非法證據取得的，比如說有關沉默權的規定，有關詢問時的律師在場的規定，比如說有關獨立羈押制度。這些東西都是與非法證據排除規則相輔相成的制度。只有做到這些，非法證據排除規則才能真正的建立。
何家弘：我基本上贊同建成教授的觀點。但是唯一點區別就是我覺得我們目前非法證據排除規則還是集中解決最突出的問題，就是刑訊逼供和暴力取證問題。當然建成教授講的一些配套制度也非常重要。刑訊逼供為什么屢禁不止，那也是查證很難。就是說刑訊逼供的很多，但要真正查證的刑訊逼供就太難。所以我前不久在法制日報專門寫了一篇文章，專門談建議我們確立刑訊逼供的推定規則，我寫了一些具體的條件，什么情況下可以推定為刑訊逼供，這就涉及到證明責任的分配。
咱們再跳過去一個，下面一個：請問老師，實質意義上的證明責任是如何判斷哪方必須承擔的？這個同學又提出了實質意義上的證明責任，我理解是剛才講的后果責任或者客觀上的證明責任。
張衛平：不知道他說的是民事還是刑事？民事現在比較復雜一點，簡單講，它是按照把權利分成三種類型，權利發生的要件事實，權利消滅的要件事實，妨礙權利產生的要件事實。如果相應的你主張的是權利產生的要件事實，那么你必須要對權利產生的要件事實負擔證明責任；如果你主張的是權利消滅的要件事實，那你就要對權利消滅的事實承擔證明責任；如果你主張妨礙權利產生的要件事實，那你就要承擔妨礙權利產生的事實承擔證明責任。基本上是這樣分的。這個分配方法在最高人民法院民事訴訟證據規定第4、5條當中分別對合同案件和侵權案件進行了分類，侵權案件主要是特殊侵權案件，合同案件主要是對一般合同案件的三大類型進行分類。如果大家想具體了解，也可以看看法律解釋或者我的教科書。
汪建成：刑事訴訟當中很簡單，三句話。公訴案件中證明責任由檢察機關承擔；自訴案件中證明責任自訴人承擔；被告人在一般情況下不承擔證明責任，但是在巨額財產來源不明罪和持有行為的犯罪當中，負擔部分證明責任。
何家弘：謝謝兩位老師的回答。再下一個問題，哦，我們遇到一個新的問題。
張衛平：什么新問題？
何家弘：這個問的問題和剛才的是一樣的。
汪建成：一事不再理！跳到下一個雙號的！
何家弘：很遺憾。下一個問題。根據誰主張誰舉證，如果我告誰欠了我錢，那么我必須證明別人欠了我錢。在這里，如果黃靜不能證明自己的主張，為什么會這么復雜呢？（笑）為什么不是得不到支持呢？是不是因為與消費者權利保護有關呢？
張衛平：如果我告別人欠我錢，這時候按照民事訴訟證明責任的規則，需要證明我把錢借給了對方，這個是需要證明的。
何家弘：但對方還可能有另外一個問題，說我已經把錢換了呢？
張衛平：對，這個時候我不對你沒有還錢承擔證明責任，對方要對你已經還錢承擔證明責任。就是這樣的。假設有沒有還錢真偽不明時，主張已經還錢的人敗訴。
何家弘：但是這個我曾經聽一個法院的法官說，案件就是這樣的。你說你借給我1萬元錢，但是沒有打借條，然后我承認，我說我確實他借給我1萬元錢。但是后來我還給他了，但是也沒有打收條。沒有打借條也沒有打收條，這也是很正常的事情，所以這個法官覺得有點為難，因為他感覺還是被告要誠實一點，但要按照你說的原則，就要判他敗訴。
張衛平：這個地方需要注意，是說法官認為事實不清。但是法官如果認為你這么老實，可能說假話么？不可能。那么他說他已經還了錢是真的，事實清了。
汪建成：哎，你同樣不會敗訴，但是下次我決不會借錢給你！我覺得法官有很大的問題，這個法官真的不會辦案子。要我說，他說你借錢了，你說是，借了，他主張，你自認，就證明了你借錢了。可是你說還了，他說沒還，沒有自認。這個案件法官不管怎么判，應該判你敗訴。一個主張有自認，一個主張沒有自認，你按什么判？
張衛平：我的看法是這樣的，如果按照證明責任分配事實不清的時候，那肯定是你敗訴。但是敗訴與否，需要通過整個案件的所有證據與事實，包括他的表情、語言、裝束等整個來判斷他說的是否是真的。
何家弘：可不可以這么理解，我在想，你起訴讓我還錢，這里首先有個事實主張的問題。能不能理解為你的主張就是你借給我１萬元，而且我沒還，才能起訴到法院，這個都是我的主張。所以既要證明你把錢借給我了，而且要證明我沒有還錢給你。
張衛平：所以證明責任分配在借貸關系上，主張者主張的是借貸返還請求權，證明的要件就是兩個：其一是你把錢借給了對方，第二個合同是成立的。
汪建成：這個你們復雜化了。他起訴，你承認，你自認了，法官該怎么判？按自認判。因為你說你還錢了，他可沒有自認。
何家弘：法官的一個理由是什么呢？就是說，顯然這個人太老實，還不如不承認，說我沒從你那里借錢。
張衛平：如果我不能證明把錢借給你了，我就敗訴。
何家弘：這不就變成，如果我老實，我就敗訴。
汪建成：不不不，因為你自認了，不就免除他的證明責任了么！
何家弘：所以這個判決會指導未來的行為，就是告訴大家你別這么老實，就是不承認，我沒借你錢。
張衛平：我現在總結了一個經驗，民訴遇到刑訴，有理說不清。（笑）
何家弘：鼓掌。進入到下一個問題：你們選擇的博士生的標準是什么？（笑）為什么考生答題都傾向于多寫多答，不惜花大力氣寫很多廢話！
汪建成：這個讓桃李滿天下的卞建林教授，研究院院長回答吧。
卞建林：這個是我們法大的學生想報考三個學校的名師才提的問題，法大自己的規矩法大的學生都知道。
多說無益，不是說的多多益善。讓你寫多少，讓老師去挑去，現在我都算是我們博導里面花眼很厲害的人，不要說比我年齡大的人。所以這次我們有好幾個學生寫得很多，讓老師去挑，我這里什么都有。
汪建成：我幫助學生問題一下：卞老師，我寫多少合適呢？（笑）
卞建林：就是要扣題。
何家弘：我們三位的博士生都要加試羽毛球，是吧？
汪建成：沒這個說法，我們喜歡打羽毛球，但是不一定非要加試。
何家弘：就是考上以后需要。
張衛平：我們三位有一個共同的愛好，就是喜歡打羽毛球。他們兩位尤其是高手。下一個問題。
何家弘：請問汪老師如何看待社會主義意識形態對刑事訴訟法的影響。
汪建成：這個問題我覺得不準確，你問我什么時候的社會主義啊？列寧斯大林時代的社會主義，還是民主社會初建時候的社會主義，還是三個代表的社會主義？所以我覺得是這樣，社會主義在發展，刑事訴訟也在發展。你比如說，我們現在這個社會強調和諧社會、以人為本，那刑事訴訟法當中強調要保障人權、尊重人的尊嚴，不要強迫自認其罪，如果有可能，允許給予沉默權，就與這個相符啊。比如說我們現在講講證人不要老是強調大義滅親，想搞階級斗爭那樣，那是以前的社會主義。現在還要考慮一下以人為本。
我覺得這個問題看上去很難，實際上不難。社會主義肯定也在發展，只要它不停止前進的腳步，刑事訴訟也不會停止前進的腳步。
何家弘：好，謝謝！
張衛平：一看這是黨校畢業的，而且還是中央黨校畢業的。
何家弘：請問張衛平教授，如果原被告雙方在承擔行為的證明責任之后仍然無法查明事實，此時應由哪一方承擔舉證責任，還是有其它的標準呢？民訴理論研究中，這一關于證明責任和舉證責任區別的研究成果會引入我國民事審判實踐么？我發現我們法大的學生都是非常聰明的，你這么復雜的問題，這么深奧的理論，提問的同學很快就把它掌握了。
張衛平：應該說有了最高法院的民事訴訟證據規定以后，關于證明責任分配實際上在民事審判實踐中已經在運用。現在關于證明責任的一個缺陷在于，比如說它應該是在實體法當中規定的，而我們實體法和程序法的脫離導致了在實體法當中規定很少。關于證明責任的分配，實際上除了原則之外，具體是無法在民事訴訟法中加以詳細規定的。目前比較清晰的還是關于合同案件和侵權案件。如果我們掌握了這個理論，國外，大陸法系基本上沒有在民事訴訟法當中明確用法律術語來規定證明責任分配的，它是以理論來補充。這個理論補充就是剛才我說的，就是羅森貝克的學說。
何家弘：最后一個，四位教授，剛才張教授重現了一下案例，雙方行為證明以后，張教授應用客觀證明責任使華碩敗訴，很難讓人理解。應用客觀證明雙方當事人誰先主張對自己有利的證明就會承擔敗訴的危險，而另一方卻坐享其成。事實上案件進入審判要運用客觀證明責任時是很難再有確實有利的證據的，那么這時誰先進一步證明就是鋌而走險，這時雙方都不會主動進行了，這對案件結果會有很大損害的。我想請問張老師怎么看？
張衛平：我覺得關于證明責任的問題，可能還是在理解上有些問題。我們首先要清楚行為舉證責任一定是說黃靜要指出華碩侵權了，或者說違約了，這是從行為意義上講，從起訴的時候她可能就需要提出證據來加以證明。對于華碩來講一定要反駁，他反駁的時候可以證明，也可以不證明。如果他反駁的時候不證明，法官會相信他么？他反駁會有力么？那么他也會加以證明。
那么證明責任的分配指的是雙方都沒有證明自己的主張導致這個法律要件事實真偽不明時，動用了所有的證據方法仍然無法查清事實，這時候法官才動用證明責任的規范。那么證明責任的規范就是我們剛才提到的最高法院民事訴訟證據規則第五條第三款。第三款是雙方當事人對履行義務發生爭議時，由主張已經履行的一方承擔證明責任。也就是雙方都沒有證明時，究竟這個義務有沒有履行呢？由主張已經履行的一方敗訴。這個案件中其它證據、證人證言全部都調查了，法院還是無法查明究竟是誰提供假的，這個時候按照民事訴訟證明責任分配理論，我的理解就是華碩敗訴。就是這樣的。
何家弘：謝謝！一本最新的《法學家茶座》，追加這位給卞老師提問的同學！問題是：特別尊敬的卞老師，我們特別喜歡上你的課，請問我國刑訴法強調證據確實充分，證明標準是傾向于客觀的。但是在司法實踐中卻有很多判決是基于法官的主觀判斷，導致了法律與實踐的不一致，因此我國法律中刑訴的證明標準是不是應該修改？
卞建林：實際上剛才已經說過了，因為我們過去刑訴法的證明標準是一種客觀真實的標準，但是司法實踐中這個標準有點超越。實際上最后演變為那客觀作標準，以主觀為衡量。比如公安機關認為犯罪事實清楚證據確實充分了，他就送檢察院審查起訴，檢察院認為犯罪事實清楚證據確實充分了，就向法院提起公訴，法院認為犯罪事實清楚證據確實充分了，就依法定罪。但是我們現在從規范立法的角度，要想把這種理論研究的成果吸收進去，覺得你這樣規定本身就不太合理，不切實際，把不能達到也不好操作的規定在法律當中，可能對司法實踐會有消極的影響，所以試圖把它從立法當中反映出來。但是現在這股力量還沒夠，至少你看現在你看這個努力還沒有得逞，至少法律還沒有修改，所以現在先轉換思想，先從腦子里面細細，比如說今天對他們三個一講，可能觀念會發生潛移默化的變化。司法實踐里面現在實際上對法律“犯罪事實清楚證據確實充分”的規定掌握的時候已經開始用排除合理懷疑來把握。
何家弘：這位同學非常幸運。這本《茶座》上面有我們每人簽了兩個名，從今年的第一期開始有我們的“三言拍案”，拍得就是華碩案件。原來是想送給建林教授的，后來就給這位同學了。
那么今天咱們現場互動時間就到此為止了。現在我建議大家為我們四位比較精彩的討論表示感謝，也謝謝大家的精彩的問題，謝謝大家的參與。