主講人：郝鐵川教授
華東政法學院博士生導師
中國比較法學會副會長
主持人：馬小紅教授
中國人民大學法律文化研究中心副主任
時 間：2007年11月14日 星期三 18：30
地 點：公共教學一樓1602
主辦單位：中國人民大學法律文化研究中心
曾憲義法學教育與法律文化基金會
各位同學晚上好，非常榮幸來到這里和大家交流關于法律文化的體會。中國人民大學法學院，是新中國法學的主要搖籃，是中國法學的研究重鎮，也是我們法學研究者非常向往的地方。這次受明德法文化論壇的邀請感到非常榮幸。
今天我演講的題目是：中國的法律虛無主義和法律浪漫主義。自從1995年提出依法治國以后，我感到當前中國不管是實務界還是學術界，存在兩個比較突出的現象，一個是法治的虛無主義，一個就是法治的浪漫主義。我覺得，這是當前中國存在的兩種傾向，也是兩種思潮。我認為目前中國在官場上，主要是法治虛無主義，而在學界中主要是法治的浪漫主義。
這里我想談五個問題，第一個是談中國法治虛無主義的主要表現。首先我們要對法治虛無主義做一個定義，可以概括為以下四句話：第一：無法可依，第二：惡法治人，第三：有法不依，第四：有法亂依。
—、法律虛無主義的表現
1、就是重視權力的集中，忽視權力的制約
主要表現在兩個方面，一是政治生活當中“一把手”說了算的現象。長期以來，社會主義國家的體制不能很有效地約束“一把手”。1996年我寫過一篇文章，題目就是《法治的關鍵：管住“一把手”》。依據社會主義國家過去的法治實踐，用一個通俗的話來界定什么是法治：一個地區一個國家是不是實行法治，關鍵是看能不能管住一把手。凡是能管住一把手的就是法治，管不住一把手的就是人治。這個話也不是我的創見，鄧小平在1978年就提出，今后我們的民主法制一定要做到兩個不改變，第一：我們的民主法制要做到不因為領導人的改變而改變；第二：我們的民主法制要做到不因領導人看法的改變而改變。這兩個不改變是分別總結了前蘇聯和中國的教訓提出來的。蘇聯的法制教訓主要就是跟著領導人的改變而改變。大體來說列寧是重視法律的，從現在對列寧法律思想的研究來看，只有一句存在爭議，就是列寧說過一句話，“無產階級對敵對分子實行專政的時候是不受任何法律約束的。”有人認為這是一種不尊重法律的表現；也有人對列寧這句話做另外一種解釋，就是說，無產階級在奪取政權的時候是不受任何法律約束的，如果接受法律約束就沒辦法奪權。除了列寧這句話在學術界有爭議以外，可以說，我們找不到列寧輕視法制的證據。蘇俄第一個憲法是列寧制定的，蘇俄憲法第一次規定了勞動者的權利，可以說是繼英國、法國、美國后人類憲法里程上的第二個里程碑。但是西方國家現在不承認，把魏瑪憲法當憲法史上的第二個里程碑，這是不對的，因為魏瑪憲法實際上是學蘇俄憲法的。所以從列寧一生活動和他對蘇俄法制的貢獻來看，他是一個尊重法治的政治家。
但到了斯大林就發生了變化，毛主席說過，像斯大林那樣破壞法制的事情在西方的英法美國家不可能發生。最突出的表現就是斯大林搞的大清洗，使得黨的1966名十七大代表中，有1108人被逮捕；71個中央委員中有51名被處決，2名被迫自殺；68名候補中央委員中有47個被處決；11名政治局委員中，一個憤而自殺，兩個被殺；列寧建立的第一屆人民委員中包括列寧在內的15名委員，有8名被處決或死在獄中，一名被驅逐出國；6個元帥中4名被處決；16名集團軍級指揮員中有15個被處決；67名軍級指揮員中的60個被處決；195名師長中的110個被處決；220名旅長中的186個被處決。 據后來公布的材料，被處決的干部和黨員達10萬人，被迫害的人達數百萬人。為什么二戰初期德國軍隊那么順利地進入蘇聯，很大程度上是因為能征善戰的指揮員很多在大清洗中被迫害致死了，新提拔上來的沒有作戰經驗。大清洗的起因是是斯大林誤判形式，認為當時蘇聯從上到下存在成千上萬的敵人。大清洗之所以愈演愈烈，是因為當局通過違反憲法的立法，規定這類案件的偵查工作不能超過10天；控告結論在正式開庭審判前一晝夜交給被告；原告、被告雙方都不出庭；死刑判決后不得提出上訴和赦免請求，而應立即執行。
鄧小平講的第二個不改變，主要是指中國的情況。在1958年以前，毛主席總體上講是非常重視法律的，新中國成立以后是他第一個提議要召開人民代表大會，第一個提出要制定中國的憲法，而且親自主持了憲法的制定。他在黨的八大明確提出要尊重法律，還提出以前我們跟蔣介石斗，是無法無天的，那是因為我們要奪權，奪權就不能守法。可是現在不同了，我們有了自己的政權，所以民法要搞，刑法也一定要搞。因此在1957年以前毛主席對新中國法制建設高度重視，也做出了卓越的貢獻。但是1958年，毛主席的看法突然發生了轉變，我想這點學中國法制史的人都知道，在1958年的北戴河會議上，毛主席在會上突然說：到底是人治還是法制，我看還是人治好。新中國的憲法是我組織制定的，有多少條我也記不得了，我們現在這些法律制度都是中央各個部委的司、局搞的，我們不靠他們那一套，我們靠開會，靠人民日報的社論。人民日報一篇社論，全國人民雷厲風行都行動，那比什么都靈�，F在是大躍進，人們都忙著生產，誰還有工夫去犯罪��！所以我看民法不要搞了，刑法也不要搞了，搞那么多條誰記得了��？法律這個東西，往往是少數人害多數人。毛主席講了這個話后，還問了身邊的劉少奇，當時劉少奇也表示，法律最多只能作為辦事的一種參考。所以這樣從1958年我們黨重視法制的局面就被改變了。同樣是毛主席，58年以前重視法制，58年以后輕視法制，所以我們國家的民法和刑法起草了幾十稿！而刑法、民法的起草工作幾起幾落，折射的是我們黨和領導人對法律看法的不斷改變。所以說我國的法律往往是跟著領導人看法的改變而改變。
鄧小平在1980年《黨和國家制度的改革》這篇文章中又說到，長期以來，我們強調權力的集中，所有的權力集中在中央，中央的權力又集中在黨的主要領導人身上，地方所有的權力都集中在了黨委第一書記，所有事情最后都是第一書記來拍板，形成了社會主義國家所獨有的一把手體制。在實踐中，如果一把手出了問題，過去只有兩個不是辦法的辦法來糾正，一個是靜靜地等待這個一把手的去世，他去世了以后再來糾正。例如斯大林在搞大清洗的時候沒有任何力量可以阻止，1953年他去世后還不能糾正，直到1956年蘇聯黨的第20次代表大會才來糾正斯大林搞大清洗的錯誤。毛主席發動文化大革命，1967年黨和軍隊很多領導人都已經發現不對了，很多人拍案而起，但仍然無法制止，眼睜睜看它延續了十年，直到1978年底黨的十一屆三中全會才糾正，這反映了社會主義國家的一把手如果出了問題不能夠馬上啟動糾正機制。西方國家為了維護政治安全，對他們國家的總統和領導人的違法、越軌行為，有一套防范和緊急啟動糾正機制。比如當年克林頓撒謊的事情，馬上就啟動了這套機制，先是眾議院討論彈劾，眾議院通過后，再到參議院，雖然最后沒有彈劾克林頓，但也使得克林頓向美國人民道歉。小布什競選總統時，出現了選票方面的糾紛，馬上啟動了聯邦最高法院審查這樣一個機制，最后在法律的軌道上化解了小布什和戈爾的競選風波。西方資產階級在長期的實踐中為維護政權的穩定性，建立了一套維護他們根本利益的體制機制，但20世紀社會主義國家卻缺乏這個閘門。
過去糾正一把手錯誤的另一個辦法就是采用非正常的手段。例如，蘇聯習慣利用領導人外出度假的時候把他搞掉。這也不大符合民主法律程序。直到今天，過去的一把手體制雖然得到了很大的改變，但至今還不能說徹底解決了。從過去山東太安市委的胡建學，到廣西自治區主席成克杰，云南省長李嘉庭，再到最近上海的陳良宇問題，表明我們對一把手的監督還是有問題的。所以中紀委副書記劉錫榮同志2007年6月23日在重慶所作的黨風廉政建設形勢的報告中坦言“上級監督太遠，同級監督太軟，下級監督太難，組織監督時間太短，紀委監督為時太晚。”
重視權力集中、忽視權力制約的另一個表現就是重視權力部門之間的合作，忽視它們之間的相互制約。比如公檢法，按照我們國家法律規定，公檢法機關應該既有合作又有制約，但實踐中卻是合作有余而監督不夠，很多的冤假錯案就是因為沒有很好的相互制約才產生的。另外，為什么城市的拆遷矛盾那么多，就是因為政府往往把公檢法三家叫在一起，然后由三家聯合進行拆遷，所謂的聯合作戰。本來應該是人民法院對人民政府拆遷這樣一種具體行政行為負有審查職責的，可是現在變成和政府一道組織拆遷的人，成了參與者。本來是裁判員，但現在和政府一樣都是運動員。而我們人民法院的審級設定本來是為了要相互制約，但長期以來，存在著初審向終審請示的習慣，這使得本來該兩級終審事實上變成了一級終審，變相剝奪了當事人或嫌疑人上訴的權利。
2、重視道德的作用，忽視法制的功能
在這個方面有三個表現：一是重視執政黨利用組織優勢和思想政治工作優勢對人們進行教育，忽視法制的契約約束功能和強制執行功能。西方把思想道德建設交給了宗教，而我們國家由于沒有像西方國家那樣的宗教，所以從古到今，道德教化的任務主要由政府來承擔。在計劃經濟年代，我們政府搞思想道德教化，主要是靠這幾個手段：第一，通過開會對人們進行教育。第二，辦學習班。毛主席說過，辦學習班是個好辦法，很多問題都可以在學習班得到解決。第三，就是樹立榜樣。過去經常說：榜樣的力量是無窮的，通過榜樣給大家做報告，提高大家的境界。第四，就是開展談心活動，“一幫一，一對紅，一人紅，紅一點，大家紅，紅一片”。第五，廣播媒體輿論宣傳。我記得非常清楚，文化大革命讓知識分子下放到農村，有些家庭不愿意讓自己的孩子到農村，街道居委會就把高音喇叭對著你家，宣講“農村是一個廣闊天地，在那里可以大有作為”，直到你愿意到農村去做知識青年才結束廣播。那是左的年代，但是我們常用新聞輿論這種手段鋪天蓋地做宣傳。所以有人說，革命要靠三桿子，一個是槍桿子，一個是筆桿子，一個是刀把子，這也是我們在計劃經濟年代搞道德教化的主要手段。這在當時是比較成功的。例如我和馬老師這個年代的人，我們在文化大革命時不斷接受這個的教化，我們那個時候是發自內心的想做到“毛主席熱愛我熱愛，毛主席支持我支持，毛主席指示我照辦，毛主席揮手我前進”。為什么那個年代成功呢？主要是因為通過計劃經濟體制，我們掌握了每一個人的物質生活條件，在農村，通過工分控制了農民的物質生活條件，通過糧票和住宿介紹信制度堵死了農民進城的路子。在城里，政府通過工資和檔案制度把城市里人的一切都管住了。在這樣一個國家能夠管住人的物質需求的前提下，通過思想道德教化自然是十分有效的。為什么呢？按照《聯邦黨人文集》〉里的話講就是：誰掌握了法官的工資，誰就長握了法官的判決。因為只要掌握一個人的物質生活就容易掌握一個人的思想，腦袋是聽肚子的�？墒窃谑袌鼋洕鷹l件下，我們的政府卻不能像過去那樣牢牢地掌握每個人的物質生活條件。在農村，現在是聯產承包，交足國家的，留夠集體的，剩下都是自己的，我們已經沒辦法控制農民的物質生活。另外，我們現在也沒辦法控制城里人的物質生活條件。17大報告提出要增加公民財產性收入，那就說明過去靠工資管住人的物質生活的年代已一去不復返了�，F在一個人的工資能占到收入的1/2已經是相當不錯了。過去說：“馬不得夜草不肥，人不得外財不富”，可以說現在許多人的財富已主要是“夜草”和“橫財”，出租房屋，買股票，買基金，都是財產性收入，我們不可能再用工資控制人的物質生活。還有檔案制度也失靈了，現在很多公司和單位挖人才根本不需要檔案，沒檔案可以造一個。所以今天道德教化的作用不再像計劃經濟年代那樣大了。我們今天必須重視法律的作用。法律在這方面的作用主要有兩個，一是過去我們在計劃經濟年代用行政命令直接控制人， 而現在我們可以把人與人之間的關系變成契約關系，用合同來規范人的行為。所以20世紀80年代后，各個地方的聘任制雨后春筍般的出現了。聘任制就是把人與人的原來的行政隸屬關系、人身依附關系變成契約關系，你愿意來這里工作，我滿足你什么權利，但你同時必須履行什么義務，合同滿后我也可以自由流動，跳槽成了一個普遍現象。通過簽定契約，規定人們的權利義務，把過去抽象的對國家的熱愛、對黨的忠誠轉變為具體的職業要求。中國警察抓犯人、抓嫌疑犯舍生忘死，西方的警察抓嫌疑犯也是舍生忘死，大家都把對國家的忠誠轉化為敬業精神。法制在道德建設中的另一個作用就是對人們的一些嚴重不良行為可以給與強制性地矯正。你違反法律的犯罪行為，法律就用暴力來糾正；你民事上的違約行為，法律要你承擔違約責任。
目前我們比較重視思想道德教化，但對法律的契約約束和法律的強制執行功能重視不夠。比如，非法廣告問題，一到城市衛生檢查了，我們就讓居委會的人出來把那些清洗了。等到檢查結束了，又貼上去了。而在新加坡，就具體制定了禁止非法張貼的法律，誰張貼了，就按非法廣告中提供的地址，電話，聯系方式找到你，要求你自己把這些廣告清理干凈，然后再對你進行處罰，最嚴重的處罰就是實行鞭刑。美國有一個青年，在新加坡汽車后面用油漆亂涂亂畫，新加坡要對他實行鞭刑，當時的美國總統克林頓出來求情，說是罰點錢就算了，不要實行鞭刑�？墒切录悠抡f我們是個法制國家，法律面前人人平等，他違反了我們的法律就必須受到懲罰，但既然總統出面了，那么我們就少打一半。再比如，黨風廉政建設，是思想道德建設中十分重要的內容。我們對公務員和干部的要求已經有了很多文件，提出要把領導干部八小時以內的事管起來，八小時以外的事也管起來。這都是非常對的，那到底要怎么管呢？新加坡有一個管理辦法，要每一個公務員每一天都要填寫公務員日記，一個星期或一個月把日記交給上司，上司再交給有關的紀律督察部門，紀律督察部門將這個日記進行核實。因為每天背后其實還有人也在監督你，在記錄你24小時都干了什么，然后把兩本日記進行核對，如果發現你在日記里面撒謊，根據新加坡撒謊罪的規定，公務員如果撒謊了，就沒收公積金，這個公積金就相當于中國的退休金和住房公積金，住房的、退休養老的錢都在里面，這樣，新加坡的官員不敢隨便撒謊。另外還規定，凡是公務接待中接受禮品的時候必須要有兩個人在場，一個人在場的時候你不能接受別人給的禮品，并且規定超過一定數額的必須在一定時間內立即上繳。概括新加坡的反貪經驗，就是四句話：使人不能貪污，使人不敢貪污，使人不想貪污，使人不用貪污。道德教化和法律制度緊密結合在一起。但我們國家目前這方面的法制還不健全。例如，公務員財產申報制度是約束公務員清正廉潔的一個非常重要的制度，也是全世界通行的制度，但我們現在財產申報是個人申報，核實不夠。重視道德忽視法制的第二個表現就是我們非常重視高尚行為的指導作用，忽略人們的物質利益。道德雖然也是有層次之分，但一般來說它著重追求高層次，追求榜樣的引導。但是法律重視人的物質利益。有時由于我們國家重視道德高尚行為的引導，忽略人們的物質利益，所以使得高尚行為得不到推廣。鄧小平說過很深刻的話，我們在現階段是要提倡無私奉獻，但無私奉獻畢竟是少數人可以做到，多數人做不到，一時可以做到，長期做不到。道德是超功利的，法律是比較注重人們的物質利益的，因為權利是一種資格，也是一種利益。我們長期以來對這個不重視，比如我們國家長期提倡見義勇為 ，但是國家不建立見義勇為的保障基金，這就遇到了一個問題；因為見義勇為致殘了，他的生活誰來照料？因為見義勇為犧牲了，那么他的孩子和老人誰來照看？所以任何一個人都是社會化的人，當他做出犧牲的時候他會考慮很多。如果我們不建立一個見義勇為的社會保障基金，那么很多人就難以履行這一高尚行為。另外，我們一味提倡拾金不昧，是不現實的。西方國家對這個規定是很詳細的，比如，拾到不到一塊錢的，就可以歸個人所有，拾到多少錢可以提成拿多少。我們可以要求人們舍生取義，重義輕利，但是多數人是不可能的。雷鋒是高尚的、純潔的、無私的，但他是有特定條件的，他是一個孤兒，所以他可以把部隊發給他的津貼支援給別人。但假如雷鋒有家人，那要把錢支援給別人至少也得跟家人商量一下。所以說雷鋒的行為不是所有人都可以做到的。
3、重視人的義務的履行，忽視人的權利的保障
我們不能說道德不講權利，但道德主要是義務優先，而法律是權利優先。以前我們重視對義務的提倡，忽視了對權利的保障，制定了不準隨地吐痰、不準隨地大小便、不準亂穿馬路，等等，這都是對的，但是你在要求人們不隨地吐痰的同時，要滿足人們吐痰的權利，不能讓人們沒地方吐痰；在我們要求人們不亂穿馬路的時候一定要給別人提供足夠的斑馬線，否則，假如十里長安街都沒有斑馬線，那叫別人怎么過馬路？再比如，不準隨地大小便，你首先要滿足人們大小便的權利。我們現在搞北京奧運會的時候就要詳細計算會有多少人來，一個小時之內會有多少人上廁所，因此要設立多少個流動性廁所，否則，你就是只把人看作義務人，而忽視了他的權利。
4、重視人的主觀能動性，忽視法制的邊界作用
我們經常說，法律是人制定的，法律是人來執行的，法律是死的，人是活的。我認為是對的。甚至我們可以說任何法律制度都不可以是完善的，因為任何人都不可能是完美的，有不完美的人就有不完善的法律制度，從這個角度講我們重視人的主觀能動性是對的�？扇耸嵌嘧兊模缒甑�、中年的、晚年的人是不一樣的，我們雖然知道制度靠人執行，但不能因為這個就在法律上留下很多漏洞，出現很多的模糊性條款，出現大量口袋性法律規范，我們還是要追求法律的確定性，規范性，明確性。我們過去過于相信人的善良和能動性，立法時留下大量的模糊性條款，讓司法者隨意解釋。但任何司法者都有自己的利益需求，都可把本部門的利益塞進法律，把地方的利益塞進法律，出現執法謀私。
二、法律虛無主義產生的原因
1、歷史傳統的影響
表現在兩個方面，一個是泛道德主義，另一個是中國封建專制的歷史特別長。任何時候都不能低估道德的作用，道德是法律的主要源泉，道德對法律起重要的基礎作用。有人不贊同以德治國，說以德治國會妨礙依法治國，我說不會，精神文明建設主要是靠黨委部門牽頭搞的，依法治國是靠立法機關、司法機關來搞的，法官審理案件是以法律來審判的，而不是依據道德，所以說依法治國和以德治國的操作部門不一樣，怎么會妨礙呢？但我們也不能把道德的作用泛化和夸大。因為古代人們太重視道德，什么都圍繞道德展開，成了道德的奴隸，這樣的泛道德主義使我們容易缺乏權利觀念，因為道德是義務優先的。為什么中國出現泛道德主義？因為中國人認為人性是善的，有道德教化就可以了。世界上封建專制歷史最長的是中國，西方的最長的封建傳統只有八百年，中國的封建專制的歷史兩千多年。過去的人們是生活在一個專制的國家，崇拜權利，崇拜皇權，對我們的影響很大。我們的歷史除了封建外還有革命黨的傳統，革命黨的奉獻精神，吃苦的精神，都是很珍貴的，但是也有兩點是和現在不太適應的，如革命黨的地下工作習慣，使我們一些政府部門喜歡搞內部紅頭文件，對外不公開，這和依法治國有矛盾。還有些單位連牌子都不掛，這和政務公開原則相抵觸。革命黨還有一個思維就是破壞一個舊世界，但執政是建設，絕對不能像“文革”那樣搞破壞，也不能再和資本主義簡單地對著干。
2、中國是追趕型的現代化國家，特別注重集中力量辦大事
社會主義國家的優越性，突出的一點就是集中辦大事的能力特別強，當年全國人民勒緊褲子造原子彈，有人說，如果當初不造的話中國餓不死那么多人，可那時我們面對美國的核訛炸，中國也必須集中力量去造原子彈啊。美國賴斯曾經說，我相當羨慕中國的辦事效率，做什么事，只要決定了就能辦下來，不像美國，辦個事情還要說一堆，有時候還辦不成。我們黨和國家的民主集中制可以避免很多不必要的牽扯，我覺得這個優勢我們還是要保持的。可是我們這種集中力量辦大事的優點有時會帶來糾正錯誤的能力比較弱。我們必須集中力量辦大事，因為我們國家是個發展中國家，要追趕，就必須要集中力量辦大事！但同時我們還必須重視決策體制機制的的完善，重視決車的科學化和民主化，三峽修建成功，最要感謝的是那些反對修建三峽的人，因為有他們的具體反對意見，我們在修建的時候注意防范了許多問題的發生。沒有反對的意見，就沒有三峽工程的成功。我們國家是崇尚尚同文化，西方國家崇尚異同文化，我們必須重視反對的意見，現在一些政府部門喜歡聽和自己一致的意見，總是找贊成自己意見的專家來進行所謂的科學論證，忽視反對者的意見，這是不對的！民主不能保證最好，但是它可以防止最壞，這是民主的一個好處。還有一個好處就是民主可以轉移風險，分散風險。因為民主是考大家來投票的，出了什么錯大家來承擔。因為你也投票了。如果由一個人來決策，比如，這個樓是我一個人決定蓋的，這個樓出了問題，大家要把我千刀萬剮，會說你這個人瞎胡鬧，你設計的圖紙、找的施工隊，把這個樓蓋成這樣了。所以說要殺你，不殺不足以平民憤。但是如果這個樓是按照大家一人一票的投票來決定怎么弄的話，蓋出來后這個樓塌了，你們肯定不會殺我。因為你們每個人都投票了，你們人人都有責任。這就是民主的轉移風險、分散風險，所以說，民主有時候更注重過程不太注重結果，因為這個結果有時候是不確定的。但是我們太重視結果了，不重視過程，因此一旦出現什么事情的話，就容易帶來非常大的風險。不重視過程，不重視程序，很典型的就是中國古代的包公。包公是個最不講程序的人。包公一個人，既是偵查人員，又是起訴的檢察官，又是法官，又是執行官。拿一個大鍘刀，向弄誰就弄誰，沒有程序限制。而且中國人看了還說鍘的好，要多鍘。從來就沒想過，鍘錯了怎么辦。人的腦袋不像割韭菜似的，割一茬再長一茬。現在我們人民法院有一個非常好的習慣。就是任何地方執行死刑的時候，只要有人直接打電話給最高法院的院長，對該案件有疑問，哪怕槍已經上膛了，最高人民法院就會立即打電話過去，通知停止執行，重新再審。那叫刀下留人啊。所以一定要講一個程序。不講程序是不行的。
3、對政黨文化和法律文化的這個差別性把握不夠
我們國家有一個特殊的制度就是我們中國共產黨不只是一個執政黨，還是一個領導黨，這是歷史形成的，現實也有這個必要。但是，我們必須看到政黨文化和法律文化是有一定區別的。政黨文化是一個講究義務優先的文化。因為黨是一個奉獻性組織，需要成員優先履行義務。法律文化也是權利義務的體系，但是它是一個更重視權利，一個權利優先的文化。所以我們就要注意，不要把政黨的這個義務優先文化放到整個國家當中去。比如加班，在政府工作，我們有一個口號：星期六保證不休息，星期日休息不保證。對一個共產黨員來講，你星期六保證不休息，星期日休息不保證沒什么，因為你是講究奉獻，講究大公無私的。但是，若不是一個黨員，你能否要求他這樣呢。我們現實中卻是一刀切、一把抓，還不給加班費。這樣犧牲非黨員的休息權，可以嗎？黨員可以義務優先，但非黨員的話，你得給他加班費。另外一個，政黨文化和法律文化的第二個區別是，在自由和紀律之間，政黨文化重視紀律，而法律文化重視自由。即使是在西方國家，議會的議員的投票也是要按照本黨決定來進行。如果你不按照本黨的決定來投票，就會受到黨的紀律處分，在下一次選舉當中就可能受不到本黨的支持。所以說西方議員也面臨著是代表自己投票還是要代表自己的黨去投票這個問題。世界上所有的政黨都在自由和紀律當中遵從紀律優先的原則。世界上所有法律在自由和紀律之間大都選擇自由優先的原則，法律的最終極關懷就是自由。所以我們要注意政黨文化和法律文化的這種區別。比如，在黨員違反紀律時，可以讓他在規定的時間和規定的地點交代問題，就是“雙規”。有人認為這限制人身自由。我認為這不是限制人身自由，因為你入黨時宣誓遵守黨的紀律，而黨的紀律要求你在犯錯時，黨可以要求你在規定時間在規定地點交代問題。所以說這是你自愿的，你要是退黨就不會有雙規了。但問題是對于非黨員的公民，顯然不應該適用雙規。湖南郴州市一個姓曾的紀委書記對公務員也好，小老板也好，看著不順眼就實行“雙規”�？窟@個發大財了，最后自己也被“雙規”了。所以說黨員要義務優先，但公民要自由優先。再一個，政黨文化是一種精英文化，法律文化是一個大眾文化。世界上的政黨都是社會上少數的精英分子組成的。任何一個國家都不可能所有的人都入黨。入黨的人有一種政治責任感、政治熱情。所以，政黨是一個政治組織，是個少數精英分子的組織。而法律文化是一個大眾文化，我們不能拿精英標準來要求大眾�？晌覀冇袝r卻要求上下一樣粗、黨內黨外一個樣。比如，我女兒上小學的時候，她是小學大隊主席。校大隊換屆選舉時，她寫報告第一句話就是：“在鄧小平理論指導下，我校大隊部取得了重大成績。”她說，老師要求這樣寫的。其實，像她這個年齡知道鄧小平等領袖的優秀人格就行了，然后到初中能記住幾句鄧小平的名言就行，到了大學再系統學習鄧小平理論。不同的人有不同的層次，是需要區別的。
三、中國法制浪漫主義的主要表現
如果說中國的法律虛無主義主要表現在官場上的話，那么在中國學界出現的主要是法律浪漫主義。什么是法律浪漫主義呢？主要有兩個方面。一是認為法治無所不能，法律似乎是靈丹妙藥，包治百病。再一個是法治超越時空，放之四海而皆準，忽略了法律是一種時代性知識，是一種地方性知識。但我們學法制史的都知道，任何法律都是一段時間里的歷史，是法律長河中的一段，一朵浪花。法治浪漫主義主要有三個表現。
1、忽視了中國法制的特殊性
比如在政黨制度方面，我們既不是前蘇聯的一黨制，也不是西方的多黨競爭制，而是我們獨創的中國共產黨領導的多黨合作與政治協商制度。這是中國法制的最大特殊性。因為現代法治的發動機是政黨，現代政治是政黨政治。西方國家的法治都是多黨競爭下的法治，我們是中國共產黨領導的多黨合作政治協商制下的法治。我認為，我們這個制度吸收了前蘇聯一黨制的優點，有利于政治的穩定。同時又吸收了西方多黨制的優點，即相互制約。而我們這個制度又克服了蘇聯一黨制的缺點，即容易獨斷專行；也克服了西方多黨制的缺點，即犧牲效率，不利于政策的穩定�？肆诸D當總統的時候實行的是新經濟政策，實現了一百一十個月的經濟持續高漲。小布什上來之后就知道窮兵黷武，因為他是得克薩斯州的牛仔啊。所以他上臺后經濟不穩定。西方的政黨是在先有國家的前提下產生的，而中國呢？正好相反，1921年7月有了共產黨，1949年10月才有新中國。因此，中國共產黨可以拍著胸脯說，沒有共產黨就沒有新中國，這是個歷史事實。所以中國共產黨成為領導黨是歷史的選擇，是老百姓的選擇。中國自1840年以后呢，出現過三百多個政黨，相互較量之后，最后人民選擇了共產黨。共產黨的地位不是自封的，是歷史的選擇。而且，你看前蘇聯、東歐，共產黨一交出政權國家立馬就分裂。在中國正是共產黨使我們這個國家保持統一，分裂就會大倒退。比如前蘇聯，一解體經濟倒退了十年，受害最大的是老百姓。現在的俄羅斯為什么會崇拜普京的，因為前蘇聯游行太多了，民主泛濫了。俄羅斯人的性格比較極端化，從一個極端到另一個極端。人民崇拜普京，在普京身上找到了寄托，希望在大亂后走向集中。我們中國可經不起這么折騰。共產黨領導的政治協商制度需要進一步的完善，但我們首先應該堅持它。
2、對中國法治的漸進性認識不夠
法治是一個漸進的過程，它不可能一朝一夕就能實現。西方資本主義從萌芽到現在經過了多少年？五百年。所以，戈爾巴喬夫、葉利欽等人讓人不可思議的是，他要用500天的計劃來走完人家500年的路，制定了500天的休克療法，結果經濟完全搞亂了。又要在兩年內完全搞西方的多黨競爭、總統制、三權分立、自由結社……好了，一搞多黨制，蘇聯出現了900多個政黨，每個政黨都要游行，游行才能擴大自己的知名度，天天游行，老百姓厭倦了，2000多個報紙，老百姓不知道看哪個好了，把國家搞亂了。鄧小平先搞經濟體制改革，經濟搞好了，再慢慢搞政治體制改革。所以，法治是漸進的，為什么要漸進呢？我還是那個老觀點，第一、窮國無法治，就是窮的國家不可能有很高的法治。因為法治是需要經濟成本的，法治的成本需要用金錢來兌現，一分錢一分貨，一分錢一分法治，沒有錢沒有法治。如果老百姓沒有錢，他不可能去打官司，司法機關沒有錢，他不可能去辦案。有一個例子很典型，就是有一個村子集體販毒，村后頭就是山，你一抓他就往后跑，專門有人站崗放哨，經常抓不到。后來公安部給這個地方的政法委出主意說，買德國的警犬，德國的警犬很厲害，二三十里地的時候，村子里的狗都不敢叫。但是這二三十條狗的喂養成本很高，六個月的成本是十萬塊，更為苛刻的事還要定期帶著這些狗去旅游，要擴大狗的視野（學生笑）。而這個地方的司法人員當時一年只能拿到十個月的工資。所以法治和道德不一樣，道德靠良心支撐，靠輿論支撐，而法治靠經濟，所以我說，窮國無法治。當然這是極端化，如果人們問，到底多窮的國家沒有法治？如果你一定要用金錢來計算，我只能說，西方有一個大體上的算法，就是說，一千美元（人均GDP）以下的國家，基本上是沒有什么法治的，一千美元到八千美元（人均GDP）是人治向法治的過渡階段，八千以上（人均GDP）是法治相對成熟的階段。當然這是大概的，這個結論不一定完全準確，因為各個國家情況不同，比如物價指數啊，實際購買能力啊。但是至少告訴我們一個信息，就是法治的背后是要有經濟支撐的。另外，還有一句極端的話，就是“亂世無法治”。我們現在不是戰亂年代，但是我們國家處在變革的年代，我們是“變世”，變世的特點就是社會關系不穩定。但我們知道，法律必須調整穩定的社會關系，社會關系不穩定法律是沒辦法調整的。比如，全世界沒有一部《戀愛法》，不是說戀愛不重要，戀愛是結婚的前奏，你能說不重要？特別是現代社會不像封建社會先結婚后戀愛，現在是先戀愛后結婚。但是為什么法律沒辦法調整戀愛呢？因為戀愛太不確定了，你怎么規定戀愛的時間、戀愛的地點、戀愛的方式？但是，一結婚，婚姻關系穩定了，法律就可以調整了，這是很簡單的道理。而我們現在是變革的社會，社會關系不穩定，法律有時難免無能為力。改革的有些手段往往要突破法律，所以有些人極端化的說“一步改革史，就是一部違法史”，比如說，安徽鳳陽小崗村包產到戶，當時是違反憲法的；深圳土地批租，當時是違反憲法的，法制的滯后性容易帶來這些問題。有些人問，為什么不先立法再搞改革呢？因為改革是少數人先知先覺的事，歷史永遠是先知先覺帶動后知后覺，再帶動不知不覺，永遠是這個規律。人民是偉大的，但人民當中有先知先覺的，有后知后覺的，有不知不覺的。因此人民創造歷史就是先知先覺帶動后知后覺，再帶動不知不覺的歷史。還有一句話，“愚昧無法治”，太愚昧了，法治將受到限制，一般的老百姓再愚昧，他也知道“殺人者死”，但是現代社會的法律是非常復雜的，因此，如果一個國家的文化程度很低，那不會出現很高的法治。我們現在的經濟文化發展水平大體相當于100年前的英國和美國，那么你去看看100年前的美英，他們那個時候的法治水平還不如我們現在呢，比我們現在差多了。
3、對法治作用的有限性認識不夠
法治的力量是巨大的，但是法治的力量不是萬能的，法治不是什么東西都能調整，有很多關系不能用法治調整，我剛才說到了戀愛關系不能由法治調整，還有信仰關系，不能由法律規定他信仰基督教還是什么，老鄉關系、戰友關系，即便是婚姻法中，也只能調整一些人身關系財產關系，對婚姻的基礎愛情，法律也不能調整。兩個人的愛情必須有多深才能結婚，你能規定嗎？因為愛情這個東西是說也說不清楚的東西。因為說不清，歌里面才唱：“你問我愛你有多深，月亮代表我的心”（學生笑）所以判斷夫妻感情是否破裂都要根據分居多少年以上，給對方的人身是否帶來傷害。所以我認為，建設法治國家，我是同意的，建設法治社會，我不同意，因為社會完全用法治來規范是不可能的。社會里面有很多東西是法治無能為力的。法律只能調整人們的行為，法律不能調整人們的內心，因此，宗教的作用你很難抹煞，哪里有苦難，哪里就有宗教。宗教的作用你取消不了，社會道德的作用你取消不了，社會當中沒有道德，這個社會也不行。用法律把所有的事情管起來，任何社會都做不到，永遠不能。所以我覺得，我們不能把法治的作用萬能化。
四、法治浪漫主義產生的主要原因
1、把借鑒西方法律當成是全盤西化
我們現在搞法治，不可能不把西方當作參照系，但是不能把它當作標準法。很多人說中國的政治體制改革不好，但他拿出來的又都是西方的那一套。我們國家要和國際接軌，但是這個融入是有限的融入，這個接軌是有限的接軌，而不是全面的融入，全面的接軌。有些東西是沒有必要借鑒的。我個人看法，比如現在要求大家在正式場合穿西裝，好像西裝就是正裝。其實中國人在過去也有自己的正裝，為什么要一定穿西服，穿唐裝或者旗袍難道就不嚴肅了嗎？中國人見面一定要學西方人握手，抱個拳、作個揖不一樣蠻好嗎？又科學又衛生，不是挺好嗎？西方也不是一個模式啊，像英國就保留了女王，美國人讓華盛頓當國王，他說，你讓我當國王就等于侮辱我。法國鬧騰來鬧騰去成了半總統半總理的國家。英國美國是英美法系，德國日本是大陸法系，它們也不完全一樣啊。所以我們為什么要用一個標準呢？為什么中國人不能有自己獨創的東西呢？所以我們要看到，西方的法治是參照系不是標準法。
2、追趕現代化國家求勝心切
特別是在中國，因為中國民族自豪感特別強烈。為什么呢？全世界四大文明古國，現在唯一活著的就只有中國了，現在的埃及根本不是古埃及，古埃及文字埃及人不認識，要叫美國人幫它破譯，現在的印度不是古印度，現在的伊拉克不是古代的巴比倫。只有中國，今天的中國也是昨天的中國，夏朝的中國和今天的中國是一脈相承的。全世界四大文明古國，只有中國碩果僅存，從夏朝到現在一直沒有斷線。你說我們能不自豪嗎？乾隆皇帝的時候中國GDP世界第一啊，我們的城市是世界最大的城市，出口是第一的。但是我們的自豪感又和1840年以后落后挨打的屈辱形成了強烈的反差。我們原來那么強大，到了近代比利時這種小國也能來欺辱我們。輝煌的過去和突然的落難形成了強大的反差。因此我們產生了強烈的民族振興精神。這種精神容易出現求勝心切，容易出現浪漫，要趕快搞成，一萬年太久，只爭朝夕，但是有的時候就會出現欲速則不達，我們不要因為振興中華這種情結，導致我們求勝心切。
3、知識分子的職業思維特點
浪漫主義主要存在學界。翻翻西方各個國家對知識分子的定義，我把它總結為兩點：知識分子是現有制度的批判者；知識分子是社會良心的體現者、代言者。知識分子從古到今有一個慣性思維——反官親民。我覺得從社會分工來講，知識分子保持相對獨立性，保持對現有制度的批評是必要的，因為社會是靠各種力量的合力推進的，是各種力量博弈的結果，馬克思主義也是講戰斗的、批判的。學者和官員有幾個顯著的不同。第一、學者講理想，官員講現實。一個學者不研究未來，還要這個學者干什么！第二、官員是講利害的，學者是講是非的，不能說官員不講是非，但是更主要的是利害。蔣介石消極抗戰，人們歌頌岳飛，諷刺他消極抗戰，殘殺抗日同胞。蔣介石找到錢穆，錢穆說，人們歌頌岳飛，你去批判他，批判他是個軍閥，不聽中央指揮。所以說，官員主要講利害，學者講是非。第三，學者講理想，官員講操作。學者畢竟不親自當家理財，而官員卻不能回避任何具體問題。學者和官員采用的是兩種思維方式，這兩種思維方式各有各的道理，我們應該相互尊重。但是浪漫主義完全否定官員的思維方式中合理的東西，用學者的思維方式代替官員的思維方式，這是不對的。我一直認為，學者的思維方式和官員的思維方式不應該是相互替代，而應該是并存，相互制約，但是不能相互否定甚至你死我活。
幾點結論
第一，要把法治浪漫主義和法治現實主義有機的結合起來。既要有點浪漫主義，又要有點現實主義。要做到這點就要學者崗位和官員崗位經常的輪換，就是學者要經常去當當官，干部任期滿了以后可以當學者，要換位思考。其實，1956年毛主席就提出國家主席只能當兩屆，劉少奇也說，在西方，總統不當了去當教授，去當廠長、經理，華盛頓不當總統了，回到農場去種花生了。但是在我們國家，官不當去干別的了，就被認為是犯錯誤了，所以官員和學者要經常交流，交流以后大家才能彼此了解，同時還要經常對話。比如鄧小平理論，現在大學里面主要是政治課老師在講，但是對鄧小平理論感受最深的是誰？是在前線操作的政府官員，因此他們講是最合格的。過去在延安抗大，毛主席帶頭去講課，朱德去講課，劉少奇，周恩來都去講課�？涩F在，省委書記不大去學校講課了，不跟大學生座談了。
第二，我們要辯證的運用執兩用中的中庸思想，創造中國特色的法治模式�，F在擺在我們面前的遺產，有前蘇聯的，西方的，中國古代以來的。我們不可能全部是西方的，也不可能全是前蘇聯的和中國古代以來的，我們要執兩用中、綜合創造。比如死刑緩期兩年執行，就是中庸思維方式的創造，西方的刑罰制度，要不是死刑，要不是自由刑。我們創造了死刑緩期執行，既不是立即執行的死刑，也不是自由刑，這就是中庸，不要馬上槍斃他，也不要不槍斃他，叫他處在槍斃與不槍斃之間，給他一個最后重新做人的機會。莊子帶著自己的學生在野外散步，看到一個伐木工人，把一個歪歪扭扭的樹伐掉了，莊子給他的學生說，這棵樹之所以被伐掉，就是因為它長得太不成材了。他們繼續往前走，看到一棵樹長得非常直，伐木工人也把它伐掉了，莊子對他的學生說，這棵樹長得太好了，所以被伐掉了。學生就問了，長得成才被伐掉，長得不成才也被伐掉，要怎么才能做到不被伐掉呢？莊子說，你要做到不被伐掉，就要處在才與不才之間，這就說明要掌握中間狀態，不要走極端。所以我們創造的人民調解制度、罪犯改造制度都是我們中庸思想的體現。
第三，我們要克服法治虛無主義和法治浪漫主義，最根本的是要形成中等收入為主的社會人口結構。因為中等收入群體、中產階級是一個國家的穩定器，是一個國家克服極端化的重要的保障器。一個國家只有形成中等收入群體占70%或者60%以上，這個國家才不大會出現兩個極端。
這就是我今天想跟大家交流的，很多是我個人體會，我不在意你贊成我多少，我在意的是能引起你的多少反對和批評。，學問就是有學有問，謝謝大家。