潤物細(xì)無聲
——梁慧星教授訪談錄
張 巍 侯潔瓊
記：梁老師是我們大家都十分尊敬的學(xué)者，我們很想了解您求學(xué)時(shí)的一些經(jīng)歷。您就讀于西南政法學(xué)院時(shí)是如何學(xué)習(xí)法律的，有些什么方法？除了學(xué)習(xí)之外，有什么其他的愛好？后來又是如何決心投身于法律的？
梁：我上大學(xué)本科是在文革以前，按畢業(yè)時(shí)的年度計(jì)算，我是66級(jí)的學(xué)生。要說當(dāng)時(shí)的法學(xué)，實(shí)在不敢說學(xué)到了什么東西。當(dāng)時(shí)由于國家不重視法律，因此法學(xué)也不受重視。在課堂上學(xué)習(xí)的課程，留下印象的只有有法律教材的兩門課：一是憲法，一是婚姻法。還有一些課像“民事政策”、“刑事政策”，只講當(dāng)時(shí)的政策性規(guī)定罷了，沒有什么正式的教材。所以當(dāng)時(shí)在大學(xué)學(xué)法律實(shí)在沒有學(xué)到什么東西。嚴(yán)格說我當(dāng)時(shí)也不算是特別用功的學(xué)生，而是花了相當(dāng)大的精力看小說，特別是外國的小說，凡是大學(xué)里能找到的都看。課堂上的學(xué)習(xí)倒不太緊，但是當(dāng)時(shí)有一項(xiàng)特別的、非常特別的學(xué)習(xí)，你們都沒有體會(huì)到的，就是勞動(dòng)。勞動(dòng)特別多，我記得當(dāng)時(shí)每周至少有兩天的集中勞動(dòng)，上山到農(nóng)村去勞動(dòng)。政治運(yùn)動(dòng)占的時(shí)間也非常多，我當(dāng)年經(jīng)歷的就是“四清運(yùn)動(dòng)”。所以那個(gè)時(shí)候沒有學(xué)到什么東西，法律的知識(shí)基本沒有，對(duì)于什么是法律只是稍微有一點(diǎn)印象。我的法學(xué)知識(shí)都是在研究生階段學(xué)來的。大學(xué)畢業(yè)后到了云南的一個(gè)工廠。78年第一次恢復(fù)研究生招考，我就報(bào)考了社科院王家福先生的民法研究生。在這三年中可以說就是很勤奮地學(xué)習(xí)了。我大量地借圖書館能夠找到的書。當(dāng)時(shí)的法學(xué)書特別少，最初是看四、五十年代翻譯的蘇聯(lián)法學(xué)。看了之后覺得不夠呢，又看解放以前的老書，書頁都很黃，很破舊了。后來大陸稍微有些開放了，就看臺(tái)灣的盜版書：什么王澤鑒的、鄭玉波的、史尚寬的。研究生期間法學(xué)書主要就看這樣三類書。當(dāng)時(shí)外文的書很少，我的外語也不行，畢業(yè)以后又重新進(jìn)修過外語，后來才看一些外語的資料。所以我自己做學(xué)問，這個(gè)（法學(xué)）基礎(chǔ)可以說是在研究生期間打下的，但研究生期間很重要的中文能力卻是在高中、大學(xué)時(shí)看小說看來的。外語在大學(xué)里學(xué)得不好，后來文革十年在工廠里就完全把外語丟掉了，在研究生期間也只是及格而已，沒有達(dá)到應(yīng)用的程度。后來又專門去進(jìn)修英語，才提高了一些，能夠閱讀和翻譯。然后又自學(xué)了日語，也只是看和翻譯。兩門外語勉強(qiáng)可以應(yīng)付看一些外文資料。所以我的知識(shí)結(jié)構(gòu)是有欠缺的，不是一個(gè)很理想的結(jié)構(gòu)。
記：您求學(xué)的過程十分坎坷，這與當(dāng)時(shí)中國的社會(huì)條件也是有密切關(guān)系的。接下來我們想問您兩個(gè)關(guān)于中國民法典制訂的問題。首先想請(qǐng)教一下梁老師您認(rèn)為中國現(xiàn)在制訂這樣一部民法典的條件是否已經(jīng)成熟，比方說可以包括這樣幾個(gè)方面：一是我國關(guān)于民法學(xué)理方面的研究是否已經(jīng)成熟；二是我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是否已經(jīng)達(dá)到這樣的程度；三是中國作為一個(gè)大國，各地有許多民事習(xí)慣，對(duì)于這些民事習(xí)慣的研究是否已得到了充分的開展；第四是立法主管部門的觀念、意識(shí)是否已達(dá)到了可以制訂一部先進(jìn)的民法典的程度。對(duì)于這個(gè)問題您是怎么看的？
梁：我在80年代后期曾經(jīng)說過：中國制訂民法典不能著急，但是一進(jìn)入90年代，鄧小平南巡講話將市場經(jīng)濟(jì)的體系一確定下來，我馬上公開地表態(tài)：要盡快地制訂民法典。我認(rèn)為制定民法典的條件已經(jīng)具備。首先的一個(gè)條件是我們已經(jīng)確認(rèn)了市場經(jīng)濟(jì)。市場經(jīng)濟(jì)和民法的關(guān)系類似于馬克思主義所說的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑的關(guān)系，如果沒有市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，就談不到民法；即使你制定了叫“民法”的法律，它實(shí)質(zhì)上也不是民法，而是別的東西，現(xiàn)在我們已經(jīng)確立了市場經(jīng)濟(jì)的體系，這一點(diǎn)改革開放的目標(biāo)已經(jīng)定了下來。第二，我們的市場經(jīng)濟(jì)已經(jīng)有了相當(dāng)?shù)陌l(fā)展。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)程度我們在上海就能體會(huì)到。我們的市場經(jīng)濟(jì)，就我個(gè)人的體會(huì)，單就東南沿海，上海、廣州、深圳而言，發(fā)達(dá)程度與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的差距是越來越小了。從市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)本身來分析，市場中所有的交易關(guān)系，什么證券交易、期貨交易我們都有了。要說面臨的問題呢，發(fā)達(dá)國家在七、八十年代面臨的問題我們現(xiàn)在都已經(jīng)面臨了。所以我認(rèn)為從市場經(jīng)濟(jì)的角度來說，已經(jīng)具備制定民法典的條件。
還有一點(diǎn)，就是制定民法并不是被動(dòng)的。并不是說我們要到了某一個(gè)理想的階段再制定民法鞏固它。民法還有一個(gè)為市場經(jīng)濟(jì)提供基礎(chǔ)規(guī)則的職能。如果我們不盡快制定民法，我們的市場不可能進(jìn)入一個(gè)非常正規(guī)的，所謂“健康、有序”的狀態(tài)。
理論研究方面呢，我們的民法理論研究起步較晚，開放之前談不到民法理論研究。因此，在改革開放一開始，我們就急需民事法律的制定，比如三個(gè)合同法，后來的《民法通則》等等。由于社會(huì)急需制定法律，所以制定法律時(shí)就有一個(gè)缺陷——理論研究不足。但《民法通則》頒布以后，民法學(xué)界就逐漸擺脫了老是和經(jīng)濟(jì)法學(xué)論戰(zhàn)的局面，轉(zhuǎn)而從事內(nèi)部的建設(shè)。有一批學(xué)者進(jìn)行民法本身理論、制度的研究，到現(xiàn)在來看，已有了相當(dāng)?shù)某删汀？梢哉f從80年代后期到現(xiàn)在這十年的時(shí)間，中國大陸民法學(xué)發(fā)展的步伐非常地快。我說件小事來表明：當(dāng)我編《民商法論叢》編到第3卷，“專題研究叢書”才出了幾本的時(shí)候，王澤鑒先生到大陸，我把每一卷都送給他。當(dāng)他97年初到北京，我把新的書送給他時(shí)，他脫口而出的一句話是：“要不了幾年我們臺(tái)灣就落后了”。臺(tái)灣學(xué)者開始對(duì)大陸的民法研究是很看不起的：你們太差了，不值得一提，你們民法呀法學(xué)的基本基礎(chǔ)都還沒有。現(xiàn)在，臺(tái)灣很有名譽(yù)、專門出版學(xué)術(shù)著作的五南圖書出版公司，從去年開始要來出版我們大陸已出版的著作，例如我主編的“民商法專題研究叢書”中尹田的《法國合同法》、《法國物權(quán)法》，孫憲忠的《德國當(dāng)代物權(quán)法》，我寫的《民法解釋學(xué)》，他都要求出版。這也證明我們的某些研究已達(dá)到了他的需要。或許我們還有好長好長的路要走，但我們的進(jìn)步是非常顯著的。從現(xiàn)在來看，我們理論研究的成果來制定民法典不能說非常地夠，但是還是能夠勝任，這是我個(gè)人的看法，這一點(diǎn)，我97年訪問臺(tái)灣和王澤鑒先生交談的時(shí)候說到：大陸學(xué)者、大陸民事立法面臨的兩難——按照民事立法和民法學(xué)發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，一個(gè)國家的民事立法愈完善，民法學(xué)研究的水平就愈高；反過來，民法學(xué)理論研究成就越大，立法也愈完善。立法要求以理論研究為基礎(chǔ)，理論研究又要求以立法為基礎(chǔ)，因?yàn)槊穹ㄑ芯看罅康氖菍?duì)法律的研究。大陸這兩個(gè)條件都不具備，因而處于兩難。如果要等到法律完善了再去研究不行，要等研究提高了再去立法也不行。理論和實(shí)務(wù)的關(guān)系也是這樣。日本的民法理論研究如此發(fā)達(dá)，與判例的積累有關(guān)。實(shí)務(wù)的發(fā)展促進(jìn)了理論的研究，理論的研究又促進(jìn)了判例、實(shí)務(wù)的發(fā)展。大陸的法院沒有多少值得研究的判例。如果要等法院累積判例，不知道要等到什么時(shí)候。反過來，法院判案在參考學(xué)者的研究成果，兩者是相互促進(jìn)的。這種兩難的境地是歷史給大陸的一個(gè)困境，同時(shí)也是一個(gè)機(jī)遇，所以我認(rèn)為制定民法典的條件已經(jīng)具備。
記：您認(rèn)為我們現(xiàn)在制定民法典是否應(yīng)該注重借鑒外國的經(jīng)驗(yàn)？如果是這樣的話，您認(rèn)為在兩大法系中更應(yīng)該注重借鑒哪一個(gè)法系的經(jīng)驗(yàn)？當(dāng)然我僅指法律制度，而不包括判例。因?yàn)閺膫鹘y(tǒng)上說我國屬于大陸法系，但現(xiàn)在也有觀點(diǎn)認(rèn)為英美法系的一些制度在現(xiàn)實(shí)中尤其在國際交往中更有優(yōu)勢。您的看法怎樣？另外還有一種說法：中國抄日本，日本抄德國。當(dāng)然這可能只是歷史上的一種現(xiàn)象。的確我們也注意到，在中國從事民法研究第一線的很多學(xué)者，象我們的段匡老師，包括梁教授您自己都曾在日本留學(xué)或研究過，那么您是否認(rèn)為日本法基于文化傳統(tǒng)、地緣因素等原因會(huì)對(duì)我們的民法典產(chǎn)生更大的影響？
梁：這個(gè)問題非常重要，是制定民法典首先要解決，也是現(xiàn)在最有分歧的。兩大法系各有其長處，現(xiàn)在也有一些學(xué)者認(rèn)為它們在靠攏。這個(gè)靠攏表現(xiàn)在大陸法系成文法國家在成文法之外比較注重判例；英美法國家在判例制度的同時(shí)也比較注重成文法，比如美國的統(tǒng)一商法典就是一種成文的表述。兩大法系互相借鑒對(duì)方的長處，靠攏的趨勢是明顯的。
說回到制定民法典，在中國的民法學(xué)界，確有學(xué)者認(rèn)為不必要制定民法典，英美法的判例法更優(yōu)越、更好。甚至有人認(rèn)為清末法制改革引入德國的這套大陸法法律制度是不成功的。關(guān)于這個(gè)問題，我不這樣看。首先歷史是不能重復(fù)的。此外，英美法固然有它的優(yōu)點(diǎn)，很具靈活性，但英美法最大的缺點(diǎn)就是操作很難，要求法官有很高的水準(zhǔn)，這一點(diǎn)在適用上很難，人民對(duì)法律也不易了解。每一個(gè)裁判要引若干個(gè)判決，一一分析，這套分析的技術(shù)不是一般的法官所能掌握的。相反，大陸法雖然有僵化的缺點(diǎn)，但有一個(gè)優(yōu)點(diǎn)就是適用容易，我們看英美法的法官都是教授、法學(xué)家，理論上很強(qiáng)；大陸法法官就不一樣了：四年的本科教育，進(jìn)入法院后，再接受一些什么“養(yǎng)成教育”，就可以擔(dān)任書記員，擔(dān)任法官，裁判案件了。這就說明大陸成文法在操作上比較容易，容易保證裁判的統(tǒng)一和公正，因?yàn)樗⒅剡壿嬓院腕w系性，人民也容易了解。另一個(gè)中國不可能借鑒英美法的最根本的問題在于：凡是世界上采英美法的國家，除了英國本土以外，都是殖民和侵略的結(jié)果。英美法本身還有一個(gè)規(guī)則：引用先例和上訴一直上訴到英國的上議院。這個(gè)上訴制，澳大利亞和加拿大直到八九十年代才廢除，實(shí)現(xiàn)在本國終審；香港直到回歸才不上訴，這是英美法內(nèi)在的機(jī)制決定的。所以中國不可能整套搬用英美法。
王澤鑒先生97年在北京開了一個(gè)很大的討論會(huì)，很多學(xué)者提問，其中就有好幾個(gè)年輕學(xué)者批評(píng)大陸法。王澤鑒先生在會(huì)上就講：大陸法有一個(gè)優(yōu)點(diǎn)，就是強(qiáng)調(diào)邏輯性，和意識(shí)形態(tài)關(guān)系較遠(yuǎn)，所以各國都能夠用，與英美法不同。
至于如何對(duì)待英美法呢，在我們現(xiàn)在的民法起草工作小組內(nèi)部也有一些成員比較傾向于英美法。他們主張中國的民法典不要有太強(qiáng)的邏輯性，有一個(gè)口號(hào)叫“松散式、邦聯(lián)式”，不強(qiáng)調(diào)邏輯、體系。我們有合同法，什么法，隨意編在一起，就叫作民法典。江平老師曾經(jīng)認(rèn)為不必制定民法典，現(xiàn)在改變了觀點(diǎn)，但也同意“邦聯(lián)式、松散式”，不要強(qiáng)調(diào)邏輯和概念。江平教授說：什么物權(quán)呀，債權(quán)呀，這些概念老百性不懂，領(lǐng)導(dǎo)人也不懂。這就反映了現(xiàn)在討論民法典制定的時(shí)候，這兩大法系內(nèi)部在進(jìn)行斗爭。其他的一些教授，包括我本人在內(nèi)的多數(shù)學(xué)者認(rèn)為我國民法典還是以大陸法的體系為結(jié)構(gòu)，對(duì)英美法借鑒一些靈活的制度。這在《合同法》中已經(jīng)有所體現(xiàn)。《合同法》的結(jié)構(gòu)是大陸法的，但也確實(shí)接受了很多英美的靈活制度，什么預(yù)期違約呀，根本違約呀，都是從英美來的。我是贊同將來也用這個(gè)思路的。
從立法來說，最初清朝末年第一次起草民法確實(shí)是日本人幫助起草的，這套民法的概念也確實(shí)是通過日本的翻譯，我們再翻譯成中文這樣引進(jìn)的。但是民國民法，就是現(xiàn)在臺(tái)灣的民法立法前身，還是直接借鑒德國的，包括借鑒了泰國、蘇俄。現(xiàn)在來看，日本的很多經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒，這不僅是一個(gè)同文同種的問題——同文同種這個(gè)說法只是一般而言，嚴(yán)格地說恐怕不適當(dāng)；有人提出來什么“漢字文化圈”——更主要的是，它的市場經(jīng)濟(jì)走在我們的前面，它的一些問題將會(huì)在我們的社會(huì)中出現(xiàn)。因此借鑒他們的經(jīng)驗(yàn)我認(rèn)為是應(yīng)該的。但是對(duì)于日本制度的借鑒也不能迷信和盲從，好象他們的就行。我平常講課、寫東西也經(jīng)常引用日本的一些材料，因?yàn)榈挛摹⒎ㄎ奈也欢晃乙泊_實(shí)對(duì)日本的一些理論、判例比較贊賞，但日本的法律、法官也有其虛偽性。中國人在日本的這些戰(zhàn)爭賠償訴訟，居然沒有一個(gè)法官發(fā)表一些非主流的意見，說應(yīng)該賠償，這是非常令人失望的。所以說我們的借鑒當(dāng)然不能盲目照搬，我們應(yīng)該把眼界放寬一些，對(duì)各國的尤其像日本、臺(tái)灣、法國、德國、意大利等一些發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的立法，進(jìn)行比較，盡量參考他們的一些經(jīng)驗(yàn)。
記：《民商法論叢》是您主編的一套學(xué)術(shù)性叢書，我們很想了解您當(dāng)時(shí)創(chuàng)編這套叢書的初衷是什么。到現(xiàn)在已出了11卷，您覺得它今天的發(fā)展有沒有實(shí)現(xiàn)您的初衷？對(duì)于將來它的進(jìn)一步發(fā)展您有什么打算？
梁：構(gòu)思《民商法論叢》主要是感到專題研究的缺乏，感到研究生寫的論文得不到發(fā)表，因此很多研究生就草率應(yīng)付，隨便畢業(yè)就算了。更重要的是想要通過這樣一個(gè)刊物來容納長的、水平高的論文，提升學(xué)術(shù)水準(zhǔn)，同時(shí)有一個(gè)造就一代民法學(xué)者，形成一個(gè)民法學(xué)學(xué)者隊(duì)伍的意思。所以這個(gè)《論叢》最初是構(gòu)思成一個(gè)刊物的形式，但這個(gè)登記通不過，一年、二年想了多少辦法都解決不了，后來才轉(zhuǎn)而采取編叢書的辦法來繞過出版許可制度。《論叢》還是按照我的構(gòu)思實(shí)現(xiàn)的。
后來又緊接著構(gòu)思了《專題研究叢書》。因?yàn)橛械膶ｎ}研究不是論文的形式，20萬字，30萬字，在《論叢》上不能夠包容，要另行出版。當(dāng)時(shí)正面臨出版難，因此就與中國政法大學(xué)出版社聯(lián)系出一套“法律制度叢書”，已經(jīng)出了第一本，后來出版社資金調(diào)度有困難，不能繼續(xù)進(jìn)行。而我指導(dǎo)的博士生論文已經(jīng)完成，等著出版，所以又來換法律出版社。當(dāng)時(shí)中介公司的負(fù)責(zé)人說：現(xiàn)在專題研究叢書的讀者面恐怕更窄了，最好能夠有點(diǎn)補(bǔ)貼。我當(dāng)時(shí)也是進(jìn)退兩難沒有辦法，就說：這樣吧，每本我補(bǔ)貼一萬。這才定下來，這一萬到哪里去換呢？我就想去找一些擔(dān)任律師的朋友、同學(xué)、同事去要。最后總共要了七萬，其中三萬是用我寫的法律意見書去換來的，真正由朋友捐贈(zèng)的是四萬。所以出了幾本之后，對(duì)方說：你不要再去要錢了，要錢對(duì)你來說也太為難了。之后就打開了局面。這是我人生中最難堪的一件事。我這個(gè)人也受傳統(tǒng)的束縛——過去的知識(shí)分子不提“錢”字，說“錢”字都覺得很難為情，更不用說向別人要錢了。
現(xiàn)在這套叢書已經(jīng)出了22本，積壓的稿子還有十多本。原來的計(jì)劃是每年出5-7本，出到100本為止。《民商法論叢》則要一直沿續(xù)下去，什么時(shí)候我編不動(dòng)了，就由一個(gè)適當(dāng)?shù)耐窘尤巍Ｓ袝r(shí)候自己也想，到“專題研究叢書”100本都出齊了的時(shí)候，在中國的法學(xué)史上也是一個(gè)奇觀，恐怕在國際上也是一件少有的事。《民商法論叢》一直這樣出下去的話，肯定會(huì)對(duì)中國民法學(xué)的發(fā)展起到不可估量的作用。
記：預(yù)祝您的愿望能夠?qū)崿F(xiàn)，也希望中國民法學(xué)理論的研究能夠進(jìn)一步地上一個(gè)臺(tái)階。最后我們想了解一下，對(duì)于想報(bào)考法學(xué)所民法研究生的學(xué)生，或者說對(duì)于希望能投身于您足下的學(xué)生，您有什么樣的要求？您作為前輩，對(duì)于今天的青年法律學(xué)生，同時(shí)也是中國將來的法制建設(shè)者，您有一些什么樣的寄望和要求？
梁：我現(xiàn)在不招碩士，只招博士生。我向來提出的要求：一是中文，一是外文，一是專業(yè)基礎(chǔ)，特別強(qiáng)調(diào)的是中文和外文。因?yàn)閺氖卵芯恳埠茫瑢韽氖陆虒W(xué)或其他工作也好，都要以中文為基礎(chǔ)。中國人是用中文進(jìn)行思維和邏輯推理的。中文好，并不僅僅在于會(huì)寫文章，還在于思維的層次清楚，抽象能力、思考能力特別強(qiáng)，因而反映了一個(gè)人實(shí)際的素質(zhì)和能力；外文能力也非常重要，因?yàn)楝F(xiàn)在從事研究也好、教學(xué)也好，只會(huì)看別人翻譯的資料注定了你在學(xué)術(shù)界不會(huì)站在第一線或第二線，而只能站在后面。一門外語還不夠，要考博士的話，至少第一門外語已經(jīng)完全解決，能夠熟練地閱讀、準(zhǔn)確地筆譯。現(xiàn)在對(duì)于碩士和博士的要求，包括社科院對(duì)碩士和博士的要求也很低，只懂一門外語就可以當(dāng)博士，我理解不了。我認(rèn)為只懂一門外語，無論如何不夠博士的水平。因此我在法學(xué)所招博士，特別是民法博士，要求兩門外語。我?guī)Р┦糠浅：唵危寣W(xué)生自己去學(xué)習(xí)，我只是在選題的時(shí)候幫他參考，然后輔導(dǎo)一下研究的方法，僅此而已。
要說到考博士，確實(shí)，考法學(xué)所的博士很難，考法學(xué)所民法專業(yè)的博士更難，競爭非常激烈。今年我招一個(gè)博士，報(bào)名有30多人，最后考的有二十五、六個(gè)。前幾年社科院每年的研究生招生名額都是105名，有30多個(gè)所，100多個(gè)專業(yè)，劃分非常緊。盡管這樣，為了報(bào)考法學(xué)所研究生，各校的尖子、精英還是都為之而奮斗。每一個(gè)同志來跟我聯(lián)系見面，我都是一個(gè)原則：每科的成績都合格后，按總分排一個(gè)名次，以此來告慰天下的學(xué)子：如果不錄取你，并不是對(duì)你有什么歧視，對(duì)你是公正的。
(特約記者●張 巍 侯潔瓊/文 茹 萌/編輯)